ECLI:NL:GHSHE:2023:2562

• Datum uitspraak: 8 augustus 2023
• Publicatiedatum: 8 augustus 2023
• Zaaknummer: 200.311.238_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.P.M. Rousseau; Z.D. van Heesen-Laclé; P.S. Kamminga
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over de vraag of sprake is van minderwerk in een overeenkomst tot levering van prefab betonelementen

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van Byldis Prefab B.V. tegen een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, waarin de rechtbank oordeelde dat Byldis niet gerechtigd was om een bedrag van € 221.218,03 te verrekenen met de vordering van [geïntimeerde] Beton B.V. wegens minderwerk. De partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerde] prefab betonelementen zou leveren voor een vaste prijs van € 2.050.000. Byldis heeft echter de overeengekomen koopsom niet volledig voldaan en [geïntimeerde] vorderde betaling van € 239.609,15, vermeerderd met contractuele rente. Byldis voerde als verweer aan dat zij een bedrag van € 221.218,03 kon verrekenen als minderwerk, wat door de rechtbank werd afgewezen.

Het hof heeft de feiten vastgesteld zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld en heeft geoordeeld dat er geen sprake is van overeengekomen minderwerk. Het hof overweegt dat de overeenkomst en de Algemene Inkoopvoorwaarden van Byldis vereisen dat wijzigingen en aanvullingen schriftelijk worden vastgelegd. Aangezien er geen duidelijke schriftelijke opdracht tot minderwerk is gegeven, kan Byldis niet succesvol een beroep doen op verrekening. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van Byldis in hoger beroep af, waarbij Byldis wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.311.238/01

arrest van 8 augustus 2023

in de zaak van

Byldis Prefab B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Byldis,

advocaat: mr. A.J. Exterkate te 's-Hertogenbosch,

tegen

[xxx] Beton B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.P.C.W. Strang te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 25 april 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 februari 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Byldis als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/369157 / HA ZA 21-215)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met 4 producties;
• de memorie van antwoord met 7 producties;
• de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Ter zitting heeft Byldis een bijlage bij een e-mail van 14 juni 2023 als aanvullende productie in het geding is gebracht.
[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van deze akte op te korte termijn voor de zitting. Het hof acht [geïntimeerde] echter niet in haar verdediging bemoeilijkt door de overlegging van dit stuk. Daartoe acht het hof redengevend dat het enkel gaat om een ontbrekende bijlage bij een door [geïntimeerde] zelf als productie 5 bij memorie van antwoord in het geding gebrachte e-mail.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] aan Byldis prefab betonelementen voor een prijs van € 2.050.000,-- zou leveren. Byldis heeft de overeengekomen koopsom niet volledig voldaan. [geïntimeerde] vordert in eerste aanleg betaling van € 239.609,15 te vermeerderen met contractuele rente. Byldis voert als verweer zij een bedrag van € 221.218,03 kan verrekenen als minderwerk. Het verschil ad € 18.391,12 wordt door Byldis erkend. Het gaat dus om de vraag of sprake is van een verrekenbare vordering van Byldis in verband met minderwerk.

De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord en Byldis veroordeeld tot betaling van € 244.837,91,vermeerderd met de contractuele rente van 2% per jaar over € 239.609, l5.

Ook het hof komt in deze uitspraak tot de conclusie dat geen sprake is van overeengekomen minderwerk.

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten, waartegen geen grieven zijn gericht:

3.2.1.

In maart 2019 heeft Byldis als opdrachtgever een overeenkomst van opdracht

gesloten met [geïntimeerde] als opdrachtnemer ten behoeve van de vervaardiging en levering van

prefab betonelementen voor de bouw van een nieuw kantoorpand.

3.2.2.

In de overeenkomst zijn - voor zover van belang - de volgende bepalingen

opgenomen:.

1. DEFINITIES EN INTERPRETATIE

1.1

De begrippen in deze Overeenkomst aangeduid met een hoofdletter hebben de betekenis

die daaraan in onderstaande rechterkolom is toegekend. Waar het enkelvoud wordt gebruikt,

wordt ook het meervoud bedoeld en vice versa, indien dit nodig is voor de context. Indien

begrippen aangeduid met een hoofdletter hierna niet zijn gedefinieerd, dan geldt de definitie

zoals opgenomen in de Algemene Inkoopvoorwaarden.

Overeenkomst deze overeenkomst ter zake de levering van de Prestatie inclusief de overwegingen, Bijlagen en alle toekomstige wijzigingen daarop;

Prefab betonnen casco onderdelen de onder deze Overeenkomst door Opdrachtnemer aan Opdrachtgever te leveren prefab beton casco onderdelen (balken, kolommen, vloeren en wanden), conform de specificaties, zoals opgenomen in de Projectdocumentatie;

Prestatie de productie en levering van de prefab betonbalken/ volplaat betonvloeren die Opdrachtnemer conform het bepaalde in deze Overeenkomst ten behoeve van

Opdrachtgever uitvoert en levert;

Projectdocumentatie: het bestek en/of technische omschrijvingen, specificaties, voorschriften, eventuele administratieve bepalingen en voorwaarden, onder

andere voortvloeiend uit de

Hoofdaannemingsovereenkomst die van toepassing

zijn op de Prestatie, zoals opgenomen in BIJLAGE A

3. INHOUD OVEREENKOMST EN PRIORITERING

3.1

Op deze Overeenkomst zijn de volgende documenten van toepassing als ware zij daarin

letterlijk opgenomen. In geval van tegenstrijdigheid tussen deze documenten, geldt de

volgende rangorde in afnemende volgorde:

1. Overeenkomst (exclusief Bijlagen);

2. Projectdocumentatie, aangehecht als BIJLAGE A ;

3. Algemene Inkoopvoorwaarden (…), aangehecht als BIJLAGE D ;

(…)

4. OMVANG PRESTATIE, PLANNING EN COMMUNICATIE

4.1

Opdrachtnemer zal de Prestatie uitvoeren en leveren conform het bepaalde in deze

Overeenkomst. De specifieke (technische) vereisten aan de Prestatie zijn uiteengezet in de

Projectdocumentatie, zoals aangehecht als BIJLAGE A .

(…)

5. PRIJS

5.1

Voor de levering van de Prestatie wordt door Opdrachtgever aan Opdrachtnemer de

volgende prijs betaald:

TOTAALPRIJS, EXCL. BTW : € 2.050.000 ,-

(zegge: twee miljoen en vijftigduizend euro)

9. SLOTBEPALINGEN

(…)

9.2

Wijzigingen en/of aanvullingen op deze Overeenkomst zijn slechts rechtsgeldig voor

zover deze schriftelijk zijn vastgelegd in een door beide Partijen ondertekend document.

3.2.3.

In Bijlage D is -voor zover van belang- het volgende opgenomen:

BIJLAGE D: ALGEMENE INKOOPVOORWAARDEN OPDRACHTGEVER

Artikel 24 Verandering van Werk

1. Opdrachtgever kan Opdrachtnemer te allen tijde opdragen meerwerk, minderwerk of de Prestatie anders (de " Verandering van Werk ") uit te voeren.

2. Verandering van Werk mag uitsluitend na goedkeuring door en na een schriftelijke

opdracht van Opdrachtgever worden uitgevoerd. Opdrachtgever is slechts gehouden door

hem schriftelijk opgedragen Verandering van Werk te betalen. Een eventuele (financiële)

verrekening van Verandering van Werk wordt, tenzij schriftelijk anders overeengekomen, in

onderling overleg bepaald.

3. Indien Opdrachtnemer van oordeel is dat zich ten aanzien van de Prestatie een

omstandigheid voordoet die aanleiding zou kunnen vormen voor een Verandering van

Werk, dan zal Opdrachtnemer terstond, voordat hij het desbetreffende gedeelte van de

Prestatie voortzet, aan Opdrachtgever verzoeken om in overeenstemming met dit Artikel 24

een Verandering van Werk op te dragen.

3.2.4.

In de zomer van 2020 zijn door [geïntimeerde] de laatste elementen aan Byldis geleverd.

3.2.5.

Byldis heeft de laatste 8 facturen van [geïntimeerde] , ondanks aanmaning, niet voldaan.

3.3.

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] , zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:

- Byldis te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] € 239.609,15, te vermeerderen met een bedrag van € 5.228,76 zijnde de contractuele rente van 2% vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot en met 7 februari 2021 en te vermeerderen met verdere contractuele rente na 7 februari 2021;

- Byldis te veroordelen in de kosten van dit geding, de kosten van de beslaglegging en een

vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten daaronder begrepen.

3.4.

Byldis heeft gemotiveerd verweer gevoerd en (voorwaardelijk) in reconventie gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 221.218,03, althans € 203.453,47 en buitengerechtelijke incassokosten en handelsrente, althans wettelijke rente vanaf 29 september 2020.

3.5.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie.

3.6.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat is gebleken dat Byldis geen minderwerk heeft opgedragen. Op grond daarvan is de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, zoals in het bestreden vonnis vermeld, en de minderwerkvordering in (voorwaardelijke) reconventie afgewezen. Daarnaast is Byldis veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] .

3.7.

Byldis vordert in hoger beroep om de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, althans de vorderingen van Byldis in (voorwaardelijke) reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Byldis van € 245.090,31, althans € 226.935,71, te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
Byldis heeft daartoe 13 grieven aangevoerd.

3.8.

Met de grieven 1 tot en met 9 komt Byldis op tegen de overwegingen van de rechtbank die ten grondslag liggen aan de afwijzing van het beroep op minderwerk door Byldis.

De bezwaren van Byldis vallen uiteen in de volgende onderdelen:
a. de rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat art. 9.2 van de overeenkomst en niet art 24 van de Algemene Inkoopvoorwaarden (hierna: AIV) van Byldis van toepassing is op te verrichten minderwerk;

b. de rechtbank heeft ten onrechte geen gewicht toegekend aan het feit dat [geïntimeerde] bekend was met de wijzigingen en dat [geïntimeerde] op basis van de elementboekjes ook kon nagaan in hoeverre de aantallen van de te produceren betonelementen zouden afwijken van de opgegeven aantallen op basis waarvan de overeenkomst is gesloten conform de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] ;

c. Op grond van art. 9.3 van de overeenkomst is Byldis enkel gehouden te betalen voor dat deel van de prestatie dat daadwerkelijk is verricht door [geïntimeerde] . De rechtbank heeft miskend dat een deel van de prestatie (te weten het minderwerk) niet is verricht door [geïntimeerde] .

3.9.

Het hof overweegt hierover het volgende.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen in beginsel levering van een aantal prefab betonelementen door [geïntimeerde] zijn overeengekomen voor een vaste prijs (€ 2.050.000,--). [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, bij memorie van antwoord (en ter zitting herhaald) gesteld dat Byldis een vaste prijs wilde en om die reden niet wilde dat de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] van 26 september 2018, waarin [geïntimeerde] een nadere onderbouwing voor de prijs geeft, onderdeel uit maakte van de overeenkomst. Die stelling is door Byldis niet betwist en het hof gaat uit van de juistheid van die stelling.

Is voldaan aan de contractuele maatstaf voor verrekening van minderwerk?

3.9.1.

Byldis voert aan dat de rechtbank ten onrechte van de contractuele maatstaf zoals vermeld in art. 9.2 van de overeenkomst is uitgegaan in plaats van art. 24 van de AIV van Byldis. Dat laatste artikel is volgens Byldis van toepassing op minderwerk.

3.9.2.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Art. 9.2 bepaalt:
“
Wijzigingen en/of aanvullingen op deze Overeenkomst zijn slechts rechtsgeldig voor zover deze schriftelijk zijn vastgelegd in een door beide Partijen ondertekend document.”

Art. 24 AIV bepaalt:
“Opdrachtgever kan Opdrachtnemer te allen tijde opdragen meerwerk, minderwerk of de Prestatie anders (de "Verandering van Werk") uit te voeren.

2. Verandering van Werk mag uitsluitend na goedkeuring door en na een schriftelijke

opdracht van Opdrachtgever worden uitgevoerd.”

3.9.3.

Ingevolge beide artikelen is een schriftelijke opdracht voor minderwerk vereist.

In het licht van de overeengekomen vaste prijs voor de prestatie en de aan zowel artikel 9.2 van de overeenkomst als art 24 AIV ten grondslag liggende gedachte dat voor beide partijen voldoende duidelijk moet zijn of sprake is van meer- of minderwerk en de financiële gevolgen daarvan, dient een dergelijke opdracht tot het verrichten van minderwerk voldoende duidelijk te zijn voor de wederpartij. Dat geldt te meer nu Byldis stelt dat sprake is van substantieel minderwerk tot een bedrag van € 221.218,03, althans € 203.453,47 (ruim 10% van de overeengekomen vaste prijs voor de prestatie).

Van een dergelijke voor [geïntimeerde] duidelijke opdracht tot minderwerk en de financiële gevolgen daarvan blijkt niet uit het dossier.

Daartoe overweegt het hof het volgende. Byldis voert ter adstructie van haar stelling dat zij minderwerk heeft opgedragen en dat [geïntimeerde] daarmee akkoord is gegaan het volgende aan in de conclusie van antwoord in conventie
: “ [geïntimeerde] was - in lijn met Categorie 1 van de KIWA-criteria 73/07 - gehouden om op basis van de door Byldis aan te leveren specificaties en tekeningen te produceren en leveren. Byldis heeft waar het gaat om voornoemde gegevens onder andere de firma [---] Ingenieurs B.V. (hierna: [---] ingeschakeld. [---] bewerkte de tekeningen van de architect en vervolgens werden deze verstrekt aan [geïntimeerde] . (…)
Na het sluiten van de Overeenkomst hebben er wijzigingen in het ontwerp van het door Byldis te bouwen werk plaatsgevonden. [geïntimeerde] was hiervan op de hoogte. [---] heeft de

wijzigingen verwerkt in plattegrondtekeningen en vervolgens heeft [---] de elementboekjes opgemaakt. Op basis van de elementboekjes kan exact worden vastgesteld welke betonelementen en aantallen [geïntimeerde] diende te produceren en te leveren. Op basis van de elementboekjes kon door [geïntimeerde] exact worden vastgesteld welke wijzigingen zich hadden voorgedaan. [geïntimeerde] kon exact vaststellen welke betonelementen zij ten opzichte van de in haar Opdrachtbevestiging genoemde aantallen meer of minder diende te produceren en te leveren.

[geïntimeerde] heeft de elementboekjes - zonder nadere opmerkingen hierover of bezwaar hiertegen - in ontvangst genomen en geaccepteerd en heeft op basis hiervan haar werkzaamheden

uitgevoerd.

Uit voornoemde elementboekjes van [---] volgt het thans ter discussie staande minderwerk.

Kortom: [geïntimeerde] was bekend met de wijzigingen en uit de elementboekjes kon worden

opgemaakt dat ten aanzien van bepaalde betonelementen meer of minder onderdelen diende

te worden gefabriceerd en geleverd en dus ten aanzien van bepaalde elementen meer of minderwerk door [geïntimeerde] hoefde te worden verricht.

Het feit dat [geïntimeerde] deze wijzigingen heeft geaccepteerd en ook uitgevoerd, maakt dat zij

daarmee tevens akkoord is gegaan met het hieruit voortvloeiende minderwerk.

3.9.4.

In hoger beroep heeft Byldis daar nog het volgende aan toegevoegd:
Dat [geïntimeerde] bekend was met de wijzigingen, blijkt ook uit het feit dat [geïntimeerde] wel meerwerken in rekeningen heeft gebracht bij Byldis. Op basis van de elementboekjes kon [geïntimeerde] dus ook nagaan in hoeverre de aantallen van de te produceren betonelementen zouden afwijken van de opgegeven aantallen op basis waarvan de Overeenkomst is gesloten en [geïntimeerde] daaraan voorafgaand een opdrachtbevestiging heeft verstuurd.

3.9.5.

Uit het vorenstaande blijkt dat -ook volgens de stellingen van Byldis- nimmer uitdrukkelijk melding is gemaakt van te verrekenen minderwerk. Dat [geïntimeerde] uit nadere ontwerptekeningen en de toegezonden elementenboekjes had moeten begrijpen dat sprake was van te verrekenen minderwerk overtuigt evenmin. De toezending van de elementenboekjes was immers sowieso noodzakelijk in verband met de nadere detaillering van de te vervaardigen betonelementen, zo is ook van de zijde van Byldis erkend. Niet valt in te zien dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de toezending van de elementenboekjes en gewijzigde aantallen betonelementen daarin zich had moeten realiseren dat daaruit verrekenbaar minderwerk voortvloeide. Dat geldt te meer nu partijen een vaste prijs waren overeengekomen voor de door [geïntimeerde] te leveren prestatie.

3.9.6.

Dat partijen naar aanleiding van de ontwerpwijziging ook meerwerk zijn overeengekomen doet daaraan niet af. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, anders dan voor het door Byldis gestelde minderwerk, bij het meerwerk telkens uitdrukkelijk overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over het te verrichten meerwerk en de financiële gevolgen daarvan.

3.9.7.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 8 falen en dat, ook indien de maatstaf van art 24 AIV wordt gehanteerd, geen sprake is van een verrekenbare minderwerkvordering van Byldis.

3.10.

Door Byldis is een algemeen bewijsaanbod gedaan. Er zijn echter geen stellingen, feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.

3.11.

Met grief 9 voert Byldis aan dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op art 9.3 van haar AIV niet bij de beoordeling heeft betrokken.

3.11.1.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Art. 9 lid 3 van de AIV bepaalt onder meer:

“Opdrachtgever zal slechts betalen:

(…)

b. als de Prestatie of het gedeelte daarvan waarop een

(termijn)betaling betrekking heeft door Opdrachtnemer naar

genoegen van Opdrachtgever is (op)geleverd

(…)”

Het betoog van Byldis dat [geïntimeerde] niet de gehele prestatie heeft opgeleverd slaagt niet. In de overeenkomst is de Prestatie namelijk gedefinieerd als de productie en levering van de prefab betonbalken/volplaat betonvloeren die Opdrachtnemer conform het bepaalde in deze Overeenkomst ten behoeve van Opdrachtgever uitvoert en levert. Vervolgens bepaalt artikel 4 van de overeenkomst dat de specifieke (technische) vereisten aan de Prestatie zijn uiteengezet in de Projectdocumentatie, zoals aangehecht als BIJLAGE A.

Bijlage A bepaalt onder meer:
“De werkzaamheden worden uitgevoerd conform categorie 1 van de KIWA Criteria 73107.

HOEVEELHEDEN EN SPECIFICATIES : Zie tekeningen.”

Ter zitting is zijdens Byldis op vragen van het hof verklaard dat de elementenboekjes van Byldis vereist waren in verband met detaillering van de specificaties en noodzakelijk voor de vervaardiging van die prefab betonelementen.

Vaststaat dat [geïntimeerde] de betonelementen heeft geleverd overeenkomstig de nadere specificaties van Byldis. Daarmee heeft [geïntimeerde] , mede gelet op hetgeen hiervoor over het minderwerk is overwogen, de overeengekomen prestatie verricht. Grief 9 faalt.

3.12.

Grief 10 en 13 hebben geen zelfstandige betekenis.

3.13.

Met grief 11 komt Byldis op tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten door de rechtbank. Zij bouwt voort op het slagen van de grieven 1 tot en met 9 en op toewijzing van haar verrekenbare vordering wegens minderwerk. Met het falen van de grieven 1 tot en met 9 faalt ook grief 11.

Hetzelfde geldt voor grief 12 die ziet op de toewijzing van beslag- en proceskosten door de rechtbank.

3.14.

Het voorgaande betekent dat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd en de vorderingen van Byldis, die strekken tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis is betaald en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten worden afgewezen.

3.15.

Byldis wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] zoals hierna in de beslissing vermeld.

4. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen op 23 februari 2022 gewezen vonnis;

wijst de vorderingen van Byldis in hoger beroep af;

veroordeelt Byldis in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 5.689,-- aan griffierecht en € 8.623,-- aan proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet voldaan is aan deze veroordeling met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit arrest;

verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, Z.D. van Heesen-Laclé en mr. P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 augustus 2023.

griffier rolraadsheer