ECLI:NL:GHSHE:2023:2097

Uitspraak

Parketnummer : 20-003096-21

Uitspraak : 27 juni 2023

TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 16 december 2021, in de strafzaak met parketnummer

02-029012-21 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteplaats] ) op [geboortedag] 1988,

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,

wonende te [adres 1]

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van, kort gezegd, het medeplegen van voorbereidingshandelingen inzake mensensmokkel, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de rechtbank onder de verdachte inbeslaggenomen goederen verbeurd verklaard.

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren, met aftrek van voorarrest, plus een geldboete van

€ 2.700,-- en inbeslaggenomen goederen verbeurd zal verklaren.

De verdediging heeft geen verweer gevoerd ten aanzien van de bewezenverklaring door de rechtbank, maar wel partiële vrijspraak bepleit van de (door de rechtbank ten aanzien van de verdachte niet bewezenverklaarde) bestanddelen “uit winstbejag behulpzaam zijn bij”, “een gewoonte maken van” en “terwijl levensgevaar te duchten was” in de tenlastelegging. Voorts heeft de raadsman met een beroep op noodtoestand dan wel psychische overmacht bepleit dat de verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd. Van de inbeslaggenomen geldbedragen, waarop conservatoir beslag rust, heeft de raadsman teruggave aan de verdachte bepleit.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 22 januari 2021 tot en met

7 april 2021 te Goes en/of ‘s-Gravenhage en/of Rijswijk en/of in een of meer andere plaats(en) in Nederland en/of in Groot-Brittannië en/of in Frankrijk,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

ter voorbereiding van het misdrijf om een of meer perso(o)n(en)

- behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door en/of

- uit winstbejag behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van verblijf in

Groot-Brittannië en/of een lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval in een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad,

of hen/hem/haar (telkens) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang en/of die doorreis en/of dat verblijf wederrechtelijk was, hetgeen een misdrijf is als strafbaar gesteld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht,

terwijl verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) daarvan een beroep of gewoonte heeft/hebben gemaakt en/of terwijl daarvan levensgevaar voor (een) ander(en) te duchten was

opzettelijk voorwerpen en/of stoffen en/of informatiedragers en/of ruimten en/of vervoersmiddelen, bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verworven en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of voorhanden heeft gehad, te weten

- een of meer rubberbo(o)t(en) en/of

- een of meer buitenboordmotor(en) en/of

- een of meer reddings/zwemvest(en) en/of

- een of meer geldbedrag(en) en/of mobiele telefoons en/of

- een auto (Seat kenteken [kenteken] ) en/of

- een opslagbox bij [bedrijf 1] .

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 22 januari 2021 tot en met 7 april 2021 te Goes en/of ’s-Gravenhage en/of Rijswijk en/of in een of meer andere plaats(en) in Nederland en/of in Groot-Brittannië en/of in Frankrijk, tezamen en in vereniging met anderen,

ter voorbereiding van het misdrijf om personen behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Groot-Brittannië en/of een lidstaat van de Europese Unie, of hen (telkens) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, terwijl verdachte en/of zijn mededaders wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang en/of die doorreis wederrechtelijk was, hetgeen een misdrijf is als strafbaar gesteld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht,

terwijl verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) daarvan een gewoonte heeft/hebben gemaakt en terwijl daarvan levensgevaar voor anderen te duchten was,

opzettelijk voorwerpen en/of vervoersmiddelen, bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verworven en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of voorhanden heeft gehad, te weten

- een of meer rubberbo(o)t(en) en/of

- een of meer buitenboordmotor(en) en/of

- een of meer reddings/zwemvest(en).

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

II.

Aan de verdachte wordt in de tenlastelegging kort gezegd verweten dat hij zich meermalen, al dan niet samen met anderen, schuldig heeft gemaakt aan het plegen van voorbereidingshandelingen voor mensensmokkel, terwijl hij en/of anderen daarvan een beroep of gewoonte hebben gemaakt en terwijl daarvan levensgevaar voor anderen te duchten was.

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of de tenlastegelegde voorbereidingshandelingen zijn bewezen, moet komen vast te staan dat de in de tenlastelegging omschreven voorwerpen en vervoermiddelen (hierna ook: de middelen) bestemd waren tot het begaan van het misdrijf, zoals in de tenlastelegging omschreven.

Zoals de rechtbank heeft overwogen, is het procesdossier inzake het rechercheonderzoek Manobal opgedeeld in vier incidenten die zien op de aanschaf van zwemvesten, rubberboten en buitenboordmotoren en de opslag daarvan. Deze incidenten houden achtereenvolgens in:

de aankoop van 25 zwemvesten en 2 rubberboten bij [bedrijf 2] te Goes op 22 januari 2021;

de verzending door de verdachte van opblaasbare boten via [postbedrijf] naar Nederland in de periode van 2 tot en met 6 april 2021;

de opslag van buitenboordmotoren en jerrycans in de opslagbox bij [bedrijf 1] te Den Haag op 5 april 2021;

de aanschaf van 100 zwemvesten bij [bedrijf 3] op 7 april 2021.

Op grond van de hierboven bedoelde bewijsmiddelen stelt het hof over deze incidenten de volgende feiten en omstandigheden vast.

1. De aankoop van 25 zwemvesten en 2 rubberboten bij [bedrijf 2] te Goes op 22 januari 2021

De verdachte is op 22 januari 2021 in zijn auto, een Seat met Britse kenteken [kenteken] , samen met de medeverdachte [medeverdachte 1] en nog een ander naar [bedrijf 2] te Goes gereden. Bij dit bedrijf hebben zij die dag 25 zwemvesten en 2 rubberboten gekocht en betaald, waarna zij deze goederen samen in de auto van de verdachte hebben geladen. Zij hebben deze goederen vervolgens naar de opslagbox die de verdachte huurde bij [bedrijf 1] te Den Haag gebracht. [bedrijf 2] is op 27 januari 2021 nog gebeld door een man over deze verkochte rubberboten omdat er een verkeerde boot in de doos zou zitten. De verkoper vroeg of de man met de boot kon terugkomen om dit te bekijken, maar de man vertelde dat dit niet kon omdat ze al in Frankrijk waren.

2. De verzending door de verdachte van opblaasbare boten via [postbedrijf] naar Nederland in de periode van 2 tot en met 6 april 2021

De verdachte heeft vanuit Groot-Brittannië vier postpakketten naar het adres van een persoon met de naam ‘ [medeverdachte 2] ’ te Hoorn verstuurd. In deze postpakketten zaten twee vloerdelen voor een opblaasbare rubberboot en twee opgevouwen en niet opgeblazen rubberboten. De verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] hebben hierover middels chatgesprekken contact met elkaar gehad. Ook heeft de medeverdachte [medeverdachte 1] hierover contact gehad met een persoon met de naam ‘ [medeverdachte 3] ’, de broer van de verdachte. De medeverdachte [medeverdachte 1] vertelt in dat chatgesprek met [medeverdachte 3] dat hij in Nederland is vanwege de post die bij [medeverdachte 2] is aangekomen.

3. De opslag van buitenboordmotoren en jerrycans in de opslagbox bij [bedrijf 1] te Den Haag op 5 april 2021

De verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] hebben op 5 april 2021 samen meerdere buitenboordmotoren en jerrycans opgeslagen in de opslagbox die de verdachte bij [bedrijf 1] te Den Haag huurde.

4. De aanschaf van 100 zwemvesten bij [bedrijf 3] op 7 april 2021

De verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] hebben in de nacht van 6 op 7 april 2021 samen in een hotel te Rijswijk verbleven. Zij zijn op 7 april 2021 samen in de Seat van de verdachte naar [bedrijf 1] te Den Haag gereden. Op diezelfde datum heeft de verdachte telefonisch 100 reddingsvesten besteld bij [bedrijf 3] en via iDeal betaald.

De verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 december 2021 verklaard dat hij meerdere personen een illegale overtocht naar Groot-Brittannië wilde laten maken en dat hij om die reden bijvoorbeeld twee rubberboten met vloeronderdelen via [postbedrijf] naar Nederland heeft gestuurd en boten en motoren heeft gekocht. Daarmee kan worden vastgesteld dat de verdachte het (misdadige) doel had om mensen te smokkelen en is bewezen dat de middelen bestemd waren tot het begaan van dat misdrijf. Ook uit de diverse berichten die tussen de verdachte en/of de medeverdachten zijn uitgewisseld leidt het hof af dat de zwemvesten, rubberboten en buitenboordmotoren werden verworven, ingevoerd, uitgevoerd en/of voorhanden zijn geweest ten behoeve van mensensmokkel. In dat verband betrekt het hof bij zijn oordeel mede dat de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 december 2021 ook heeft verklaard dat de woorden ‘ganzen’ en ‘duiven’ in de diverse (chat)gesprekken codewoorden zijn die moeten worden gebruikt als er wordt gepraat over mensensmokkel; ‘ganzen’ zijn boten, ‘duiven’ zijn mensen en met ‘de jungle’ worden Calais en Duinkerke in Frankrijk bedoeld, aldus de verdachte.

Voor een bewezenverklaring van het plegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in

artikel 46 van het Wetboek van Strafrecht is tevens vereist dat de verdachte een misdrijf heeft voorbereid waar een gevangenisstraf van acht jaar of meer op staat. Dat betekent dat het voorbereiden van een misdrijf zoals omschreven in artikel 197a, eerste en/of tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, waarvoor een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren kan worden opgelegd, op zichzelf niet strafbaar is. Voor strafbare voorbereidingshandelingen inzake artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht moet sprake zijn van strafverzwarende omstandigheden, zoals “een beroep of gewoonte maken van” (lid 4, maximumstraf van 10 jaren), “in vereniging” (lid 4, maximumstraf van 10 jaren) en “terwijl levensgevaar te duchten was” (lid 5, maximumstraf van 15 jaren).

De advocaat-generaal heeft gerequireerd tot bewezenverklaring van de bestanddelen “een gewoonte maken van” en “terwijl levensgevaar te duchten was”. Hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] over het hebben van een winstoogmerk en een gewoonte maken van mensensmokkel gaat volgens de advocaat-generaal ook op in de onderhavige zaak, aangezien uit gesprekken en chats tussen de verdachte en de medeverdachten is af te leiden dat de verdachte en zijn medeverdachten het oogmerk hadden om er veel geld mee te verdienen en de bedoeling hadden om meer personen met de boten te vervoeren dan bij het formaat daarvan werd aanbevolen. Voorts is de verdachte al eens veroordeeld voor een soortgelijk feit in Kroatië en betreft het meerdere incidenten over een langere periode.

Daarnaast is het volgens de advocaat-generaal een feit van algemene bekendheid dat van de oversteek vanuit Frankrijk naar Engeland over open zee met rubberen boten levensgevaar te duchten is. Het gaat om boten die niet zeewaardig zijn en waarop vaak teveel personen worden vervoerd. Daarnaast betreft het een vaarroute die zeer druk bevaren wordt door grote containerschepen en gevaarlijke stromingen kent.

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat hij zal worden vrijgesproken van de bestanddelen “uit winstbejag behulpzaam zijn bij”, “een gewoonte maken van” en “terwijl levensgevaar te duchten was” in de tenlastelegging. Ten aanzien van “uit winstbejag behulpzaam zijn bij” is aangevoerd dat uit de stukken in het dossier niet blijkt dat de verdachte financieel voordeel heeft willen behalen uit zijn handelen en dat hij slechts op verzoek van zijn vader heeft gefungeerd als tussenpersoon tussen zijn vader en mensensmokkelaars. Wat betreft “een gewoonte maken van” heeft de raadsman aangevoerd dat het een strafverzwarend bestanddeel is, aan het bewijs waarvoor hoge eisen moeten worden gesteld. Volgens de raadsman is er te weinig bewijs voorhanden dat de verdachte van mensensmokkel een gewoonte heeft gemaakt. Over “terwijl levensgevaar te duchten was” in de tenlastelegging is betoogd dat het de verdachte ging om het smokkelen van zijn vader en familie en dat hij om die reden niet een levensgevaarlijke situatie zal hebben gewild. Volgens de raadsman is het geen feit van algemene bekendheid dat het vervoer van personen in rubberen bootjes over de Noordzee levensgevaar met zich brengt, terwijl uit de bewijsmiddelen ook niet is af te leiden hoe de mensensmokkel uiteindelijk zou worden uitgevoerd en onder welke omstandigheden dat zou gebeuren. Ook is er geen deskundigenrapportage waaruit kan worden geconcludeerd dat van een dergelijk gevaar sprake zou kunnen zijn.

Het hof overweegt als volgt.

Winstbejag

Het bestanddeel “uit winstbejag” behulpzaam zijn bij het toegang verschaffen tot of de doorreis door maakt sinds 1 januari 2005 geen deel meer uit van lid 1 van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht, maar alleen nog van lid 2. Lid 2 heeft betrekking op hulp bij illegaal verblijf. Op basis van de stukken in het dossier stelt het hof vast dat de voorbereidingshandelingen van de verdachte gericht waren op het illegale transport van personen. Immers gaat het om de aanschaf van boten, buitenboordmotoren en zwemvesten. Het hof is niet gebleken dat ook sprake is geweest van het verwerven, voorhanden hebben en dergelijke van middelen die zijn gericht op hulp bij een illegaal verblijf. Om die reden wordt de verdachte vrijgesproken van het bestanddeel “uit winstbejag behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van verblijf”, zoals strafbaar gesteld in lid 2 van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht.

Beroep of gewoonte maken

Op grond van de hierboven bedoelde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de verdachte zich samen met de medeverdachten in de tenlastegelegde periode van 22 januari 2021 tot en met 7 april 2021 op meerdere momenten bezig heeft gehouden met de aanschaf, het vervoer en de opslag van boten, buitenboordmotoren en zwemvesten. In die periode hebben zij in Goes 2 boten en 25 reddingsvesten gekocht, heeft de verdachte via [postbedrijf] 2 boten Nederland ingevoerd en heeft hij bij [bedrijf 3] 100 reddingsvesten aangekocht. Deze aantallen duiden erop dat het ging om het voorbereiden van meerdere ‘transporten” inzake mensensmokkel.

Ook was de verdachte druk met de aankoop van meerdere buitenboordmotoren. Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 april 2021 (dossierpagina 259 en volgende) maakt het hof op dat met de onder de verdachte inbeslaggenomen telefoon in de maand februari 2021 zes SMS-berichten werden verstuurd naar vier verschillende telefoonnummers in Nederland met de vraag of er buitenboordmotoren te koop zijn en/of wat de prijs ervan is. Ook blijkt uit dat proces-verbaal dat op de telefoon van de verdachte diverse foto’s van buitenboordmotoren zijn aangetroffen en dat de telefoon van de verdachte vanaf 1 januari 2021 in een tijdsbestek van nog geen vier maanden maar liefst 235 locaties in Europa heeft aangestraald, waaronder locaties in het Verenigd Koninkrijk, Nederland, België, Frankrijk, Hongarije en landen zoals Kosovo, Montenegro en Bosnië-Herzegovina. Verder blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 mei 2021 (dossierpagina 265 en volgende) dat met de telefoon van de verdachte allerlei mensensmokkel gerelateerde chatgesprekken zijn gevoerd, waarin met meerdere personen wordt gechat over verschillende aantallen te smokkelen duiven/personen, ganzen/boten, allerlei geldbedragen en over motoren.

Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 maart 2022 (dossierpagina 957 en volgende) blijkt dat de verdachte bij [bedrijf 1] te Den Haag in het verleden een andere opslagbox heeft gehuurd, die zou worden ontruimd door [bedrijf 1] omdat de huur niet was voldaan en dat er toen onder meer twee buitenboordmotoren van het merk Marina in de opslagbox stonden. Uit het los in het dossier opgenomen proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 november 2021 met als titel ‘verhoor [bedrijf 1] ’ blijkt dat de procedure om te ontruimen is opgestart omstreeks 2 oktober 2020, maar dat de ontruiming niet heeft plaats gevonden omdat de verdachte uiteindelijk heeft betaald. Ook is in dat proces-verbaal te lezen dat de verdachte bij [bedrijf 1] te Den Haag meerdere opslagruimtes heeft gehuurd en dat hij daar vanaf 10 mei 2020 klant was. De twee buitenboordmotoren van het merk Marina werden tijdens de doorzoeking van de opslagbox op 6 april 2021 overigens niet meer aangetroffen. Toen stonden er drie buitenboordmotoren van het merk Johnson (dossierpagina’s 868 tot en met 873).

Gelet op dit samenstel van feiten en omstandigheden - mede bezien tegen de achtergrond dat de verdachte volgens het hem betreffende Uittreksel ECRIS Kroatië d.d. 3 augustus 2021 bij een onherroepelijk geworden beslissing van 26 juni 2020 tot een gevangenisstraf is veroordeeld voor “hulp bij illegale binnenkomst en illegaal verblijf” - acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van (het voorbereiden van) mensensmokkel. In zoverre wordt het verweer van de verdediging verworpen.

Levensgevaar

De verdachte heeft op 2 december 2021 ter terechtzitting van de rechtbank verklaard dat het de bedoeling was om personen per boot vanuit Frankrijk naar Engeland te laten reizen. Uit de stukken in het dossier leidt het hof af dat het gaat om (het voorbereiden van) vervoer in rubberen opblaasboten, die worden voorzien van een buitenboordmotor en waarbij de inzittenden een zwemvest dragen.

De vraag die voor ligt is of de feiten en omstandigheden, voor zover die bekend zijn geworden ten aanzien van mensensmokkel die werd voorbereid, het oordeel kunnen dragen dat ‘levensgevaar te duchten was’ als bedoeld in artikel 197a, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof heeft bij de invulling van het begrip ‘levensgevaar’ aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over artikel 157 van het Wetboek van Strafrecht. Uit deze jurisprudentie volgt dat sprake is van levensgevaar als dit naar algemene ervaringsregels voorzienbaar moet zijn geweest.

Om in rechte het levensgevaar voor een ander als vaststaand te kunnen aannemen is in algemene zin vereist dat uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen volgt dat dat levensgevaar daadwerkelijk te duchten was. Dit betekent dat het levensgevaar ten tijde van het behulpzaam zijn bij de reis naar Groot-Brittannië naar algemene ervaringsregels voorzienbaar moet zijn geweest. Terzijde dient te worden opgemerkt dat voor een bewezenverklaring van het te duchten levensgevaar geen opzet is vereist, zodat niet van belang is of de verdachte dat gevaar heeft voorzien.

Op pagina 208 van het procesdossier relateert verbalisant [verbalisant] dat uit één van de chatgesprekken tussen de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] - te weten het chatgesprek van 21 maart 2021, dat is vermeld op dossierpagina 892 - valt op te maken dat de verdachte twee ganzen (boten) mee kan nemen van 5 meter, dat deze wettelijk gezien voor 13 personen zijn, maar dat er makkelijk 18 tot 20 personen op kunnen. De verbalisant voegt daaraan toe dat deze boten vaak een C-markering hebben, boten tot 12 meter. Deze boten zijn ontworpen voor het varen in kustwateren, riviermondingen, baaien, meren en rivieren tot en met windkracht 6 op de schaal van Beaufort en een golfhoogte van maximaal 2 meter, bijvoorbeeld beperkte kustvaart, en zijn dus niet bedoeld om daarmee de oversteek te maken naar Engeland via de open zee. Dit terwijl uit mediaberichten blijkt dat veel van deze smokkel plaatsvindt over de zee vanaf Calais in Frankrijk of andere plaatsen naar Engeland en mitsdien via een zeeroute op open zee waar ook grote schepen varen. Voor deze grote schepen zijn de rubberboten nauwelijks zichtbaar. Het is daarom een riskante tocht, omdat op het Kanaal tussen Dover en Calais zeer veel schepen varen. Per dag passeren er zo'n 600, vooral containerreuzen van ruim 300 meter lang. Dat alleen al maakt

de overtocht in een rubber bootje riskant. Daarbij komen de sterke stroming, hoge golven en grillige weersomstandigheden. Op dossierpagina 209 relateert verbalisant [verbalisant] dat de opblaasbare bootjes niet zeewaardig zijn, hetgeen levensgevaar oplevert voor de migranten en dat het levensgevaar voor die migranten alleen maar toeneemt wanneer men teveel migranten op een rubberen boot plaats wil laten nemen.

Gezien de omstandigheden dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] op 21 maart 2021 bespraken dat er meer personen op een boot kunnen dan wettelijk zou zijn toegestaan, dat de bootmaat van de door de verdachte en de medeverdachten bij [bedrijf 2] aangekochte opblaasboten 4,10 meter bedroeg (dossierpagina 1126), waar volgens de verkoper maximaal 7 personen op mogen (dossierpagina 1119), deze boten niet bestemd zijn voor open zee, nauwelijks zichtbaar zijn voor de grotere schepen op zee terwijl gevaren wordt op een zeer drukke, door containerschepen bevaren zeeroute, is het hof van oordeel dat levensgevaar voor anderen naar algemene ervaringsregels voorzienbaar moet zijn geweest. Dat het dossier geen deskundigenrapportage bevat waaruit kan worden geconcludeerd dat een dergelijk vervoer levensgevaarlijk is, doet daar niet aan af. Hetzelfde geldt voor de door de raadsman aangehaalde omstandigheid dat het volgens de verdachte (mede) zou gaan om het vervoer van familie van de verdachte. Zoals reeds overwogen, is niet van belang of de verdachte zelf het gevaar heeft voorzien.

Het bovenstaande komt er op neer dat het hof bewezen acht dat van de (voorbereide) wijze van mensensmokkel die de verdachte en de medeverdachten voor ogen hadden levensgevaar voor anderen te duchten was. In zoverre wordt het verweer van de verdediging verworpen.

In vereniging

Tot slot overweegt het hof nog dat betrokkenheid als medepleger bij een strafbaar feit bewezen kan worden verklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. Ook indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn. Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde het volgende af. Uit de bewijsmiddelen, waaronder telefonische berichten, observatie door de politie en de camerabeelden, blijkt dat de verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt met de medeverdachte [medeverdachte 1] en ook met anderen. Zo zijn op de in beslag genomen mobiele telefoons van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] diverse aan mensensmokkel gerelateerde chats met elkaar en anderen aangetroffen. Het aandeel van de verdachte is van wezenlijk belang geweest in het geheel van de feiten en omstandigheden. Daarmee acht het hof, evenals de rechtbank, het tenlastegelegde “in vereniging” plegen van (de voorbereiding van) mensensmokkel bewezen.

Conclusie

Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich samen met anderen meermalen schuldig heeft gemaakt aan de voorbereiding van mensensmokkel, terwijl hij daarvan een gewoonte heeft gemaakt en terwijl daarvan levensgevaar voor anderen te duchten was.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

voorbereiding van mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen en het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep op gewoonte maakt terwijl van het feit levensgevaar voor een ander te duchten is.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 16 mei 2017, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2017:888 (NJ 2017/367), bepleit dat sprake is geweest van een noodtoestand dan wel psychische overmacht, zodat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe is aangevoerd dat de vader van de verdachte en zijn familie in Koerdistan in levensgevaar verkeerden en dat, na mislukte pogingen om op legale wijze te vluchten door het aanvragen van visa in Canada en Frankrijk, de verdachte hen hulp heeft geboden om illegaal naar Groot-Brittannië te komen. De verdachte heeft moeten kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen en heeft het meest zwaarwegende laten prevaleren, waarbij sprake was van een noodtoestand. Daarnaast is een beroep gedaan op psychische overmacht. Doordat de vader van de verdachte hem vroeg hem in contact te brengen met mensensmokkelaars, heeft de verdachte aan die van buitenkomende drang, gelet op de levensbedreigende situatie voor zijn vader en familie, geen weerstand kunnen en ook niet hoeven bieden.

Het hof overweegt als volgt.

Voor een geslaagd beroep op noodtoestand is vereist dat er sprake is van een gedraging die voortvloeit uit een actuele concrete nood (bestaande uit een belangenconflict) en die geëigend is om daaraan een eind te maken. Bovendien moet het gedrag een toetsing aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit kunnen doorstaan.

Bij de beoordeling van de door de verdediging gevoerde verweren gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 december 2021 heeft de verdachte verklaard dat hij 12 bloedverwanten de oversteek wilde laten maken en dat de reddingsvesten voor zijn naaste familie waren. Ook in de verklaring van de verdachte bij de Koninklijke Marechaussee op 14 april 2021 (dossierpagina’s 94 tot en met 96), waarbij hij gehoord werd over de inhoud van chatberichten, spreekt hij over 12 personen. Uit dit proces-verbaal van verhoor blijkt ook dat de familie van de verdachte ongeveer zes maanden geleden vanuit Koerdistan was vertrokken, omstreeks 16 maart 2021 in Kroatië is aangehouden en is gestrand in Bosnië.

Door de verdachte en de medeverdachten zijn op 22 januari 2021 bij [bedrijf 2] te Goes 25 zwemvesten gekocht en op 7 april 2021 nog eens 100 zwemvesten bij [bedrijf 3] . In totaal gaat het om het verwerven van 125 zwemvesten.

Verder blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 maart 2022 (dossierpagina 957 en volgende) in combinatie met het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 november 2021 met als titel ‘verhoor [bedrijf 1] ’ (los dossierstuk) dat de verdachte omstreeks oktober 2020 bij [bedrijf 1] te Den Haag al twee buitenboordmotoren van het merk Marina had opgeslagen, die er op 6 april 2021 niet meer waren. Toen stonden er, zoals reeds overwogen, drie buitenboordmotoren van het merk Johnson (dossierpagina’s 868 tot en met 873).

Verder bevinden zich in het dossier allerlei chatberichten van de verdachte met andere personen die betrekking hebben op illegaal transport van personen die geen familie zijn van de verdachte.

Op grond van het bovenstaande acht het hof de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden. De familie van de verdachte bevond zich in de bewezenverklaarde periode al enige tijd niet meer in Koerdistan, maar in Bosnië. Immers, uit de door de verdediging bij de pleitnota bijgevoegde verklaring van de vader van de verdachte blijkt dat deze op 24 september 2020 vanuit Koerdistan naar Turkije is vertrokken en vervolgens in Griekenland en Servië heeft verbleven alvorens in Bosnië aan te komen. Toen heeft de vader van de verdachte zijn zoon gebeld om voor hem een mensensmokkelaar te regelen. Vervolgens is men via Kroatië en Italië in Frankrijk terecht gekomen. Terwijl men in Frankrijk was, hoorde de vader van de verdachte dat zijn zoon was gearresteerd. Nadien is men met succes naar Groot-Brittannië gegaan met gebruikmaking van een rubberboot.

Voor zover al aannemelijk is te achten dat de verdachte die overtocht mede heeft voorbereid, is naar het oordeel van het hof niet voldaan aan de vereisten zoals gesteld in het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2017, met name op het punt dat sprake is van bijstand aan een vreemdeling van wie aannemelijk is dat hij in een zijn leven of veiligheid bedreigende noodsituatie verkeert en aan wie bij zijn vlucht redelijkerwijze niet op andere wijze hulp kan worden geboden dan door hem wederrechtelijk over de grens met Groot-Brittannië te brengen. Bovendien blijkt uit het aantal zwemvesten dat is aangeschaft dat het smokkelen van veel meer personen dan de 12 directe familieleden van de verdachte werd voorbereid. Het beroep op een noodtoestand wordt verworpen.

Vervolgens dient het hof te beoordelen of de verdachte met succes een beroep kan doen op psychische overmacht. Daarvan is sprake bij een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kan en ook niet behoeft te bieden.

Het hof stelt vast dat het beroep op psychische overmacht ter terechtzitting in hoger beroep onvoldoende is onderbouwd. De verklaring van de vader van de verdachte dat hij zijn zoon heeft gevraagd een mensensmokkelaar te regelen en hem gedwongen heeft rubberboten aan te schaffen, is daartoe onvoldoende. Daarbij komt dat, gelet op de hierboven bij noodtoestand reeds aangehaalde feiten en omstandigheden, geenszins aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een buiten komende drang die maakte dat van de verdachte redelijkerwijze niet gevergd kon worden dat hij anders zou handelen dan bewezenverklaard. Het beroep op psychische overmacht wordt verworpen.

Ook voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het hof gelet op zijn persoonlijke omstandigheden een gevangenisstraf zal opleggen waarvan het uit te zitten gedeelte gelijk is aan de tijd die de verdachte al in voorarrest heeft doorgebracht. Daartoe is onder meer aangevoerd dat de gezinssituatie van de verdachte, die in Groot-Brittannië woont, zeer ingewikkeld is omdat hij twee autistische kinderen heeft. Ook is aandacht gevraagd voor de studie van de verdachte en het belangwekkende medisch onderzoek dat hij in dat kader verricht.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof heeft daarbij gelet op de volgende omstandigheden.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het samen met anderen voorbereiden van mensensmokkel, terwijl hij daarvan een gewoonte heeft gemaakt en terwijl daarvan levensgevaar voor anderen te duchten was. Met zijn handelen heeft de verdachte een ernstige inbreuk gemaakt op de Nederlandse en de internationale rechtsorde. Mensensmokkel doorkruist immers het beleid aangaande bestrijding van wederrechtelijke doorreis door Europa en draagt bij aan het in stand houden van een illegaal circuit dat allerhande maatschappelijke ongewenste effecten met zich brengt. De verdachte heeft zich daarvan niets aangetrokken. Het hof rekent het de verdachte dan ook zwaar aan dat hij heeft gehandeld zoals is bewezenverklaard.

Anderzijds betrekt het hof bij zijn oordeel omtrent de straftoemeting dat het gaat om voorbereidingshandelingen, waarover artikel 46, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat het maximum van de hoofdstraffen dat op het misdrijf wordt gesteld met de helft wordt verminderd.

Ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het de verdachte betreffende uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 6 april 2023, waaruit blijkt dat hij in Nederland niet eerder met politie of justitie in aanraking is gekomen. Daarnaast heeft het hof gelet op het Uittreksel ECRIS Kroatië d.d. 3 augustus 2021, inhoudende dat de verdachte bij een onherroepelijk geworden beslissing van 26 juni 2020 in Kroatië tot een gevangenisstraf is veroordeeld voor “hulp bij illegale binnenkomst en illegaal verblijf”.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan uit de ter terechtzitting in hoger beroep uit de door de verdediging overgelegde stukken is gebleken, te weten de precaire gezinssituatie van de verdachte en de stand van zaken met betrekking tot zijn studie geneeskunde.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 20 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van de tijd die hij in voorarrest heeft doorgebracht, passend en geboden is. Het hof acht het niet opportuun om aan de verdachte naast een gedeeltelijk onvoorwaardelijke gevangenisstraf ook nog een geldboete op te leggen, zoals door de advocaat-generaal is gevorderd. Voorgaande houdt in dat de verdachte niet opnieuw gedetineerd raakt.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Beslag

De hierna te noemen onder de verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, omdat het voorwerpen zijn met betrekking tot welke het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

Aangezien op de onder de verdachte inbeslaggenomen geldbedragen conservatoir beslag in de zin van artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering rust, zal het hof daarover geen beslissing nemen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 33, 33a, 46 en 197a van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
30 (dertig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
20 (twintig) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdde in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

* 2.00 stuks pakketpost (omschrijving: G PL2700-21-007673-1, 2 dozen onder track en tracenr. 8331464710 en geadresseerd aan [medeverdachte 2] , [adres 2] , bruin);

* 2.00 stuks pakketpost (omschrijving: G PL2700-21-007673-2, 2 tassen welke werden verstuurd onder track en tracenr. 8331464710 en geadresseerd aan [medeverdachte 2] , [adres 2] , grijs);

* 1.00 stuks pomp (omschrijving: G PL2700-21-007673-26);

* 1.00 stuks buitenboordmotor (omschrijving: PL2700-21-007673-3, groen wit en grijs, merk: Johnson);

* 1.00 stuks buitenboordmotor (omschrijving: PL2700-21-007673-4, wit, merk: Johnson);

* 1.00 stuks buitenboordmotor (omschrijving: G PL2700-21-007673-5, zwart, merk: Johnson);

* 3.00 stuks jerrycan (omschrijving: PL2700-21-007673-6, ten behoeve van buitenboordmotoren, 2 van metaal en 1 van kunststof);

* 2.00 stuks jerrycan (omschrijving: G PL2700-21-007673-7, doorzichtig met zwarte dop); * 4.00 stuks sleutelhanger (omschrijving: G PL2700-21-007673, 4 kleine sleutelhangers kompas, 1 uitgerust met fluit);

* 1.00 stuks telefoontoestel (omschrijving: G21-007673-13, blauw, merk: Huawei).

De voorlopige hechtenis

Heft op het geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.

Aldus gewezen door:

mr. J. Platschorre, voorzitter,

mr. S. Taalman en mr. A. Muller, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,

en op 27 juni 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.