ECLI:NL:GHSHE:2023:1976

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 15 juni 2023

Zaaknummer : 200.326.520/01

Zaaknummer EA : C/01/385539 / FT RK 22/462

Insolventienummer : [insolventienummer]

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. M.F.J. Martens te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna te noemen: [verweerder] ,

advocaat: mr. C.A.M.H. Vink te ‘s-Hertogenbosch.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, Toezicht, van 25 april 2023, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. S.M.M. van Dooren tot curator (hierna: de curator).

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties (nrs. 1 tot en met 4 en het procesdossier eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 3 mei 2023, heeft [appellant] het hof verzocht, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, voormeld vonnis te vernietigen met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsook in hoger beroep.

2.2.

Bij brief van 17 mei 2023, ingekomen ter griffie van dit hof op 22 mei 2023, heeft de curator gereageerd op het beroepschrift. Daarbij heeft de curator het hof onder meer bericht dat naar zijn oordeel er geen reden bestaat het vonnis waarvan beroep te vernietigen – zie ook onder 3.3. –.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 mei 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

[appellant] , bijgestaan door mr. Martens;
mr. Vink namens [verweerder] en
de curator.

2.4.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

de brief van 22 mei 2023 met urenverantwoording en salarisverzoek (€ 11.055,01 inclusief btw) van de curator, ingekomen ter griffie van dit hof op 23 mei 2023;
de nadere stukken (productie 5 en 6) ingediend namens [appellant] per e-mail van 23 mei 2023 (16:52 uur);
de op de mondelinge behandeling in hoger beroep namens [appellant] overgelegde nadere stukken (crediteurenoverzicht en de brief van 24 mei 2023 van de geldverstrekker) en
het (nagezonden) proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg gehouden op 25 april 2023, ingekomen ter griffie van dit hof op 1 juni 2023.

2.5.

Bij brief van 7 juni 2023 met daarbij het V8-formulier en onder meer de bijlage
“crediteurenoverzicht en afspraken finale kwijting tbv rechtszaak 8-6-2023”, ingekomen ter griffie van dit hof per e-mail van 7 juni 2023 om 17:06 uur, heeft mr. Martens vervolgens het hof bericht dat in het overgelegde crediteurenoverzicht alle akkoorden van de crediteuren zijn verwerkt. Mr. Martens heeft verder aangegeven dat het voor het akkoord benodigde geldbedrag nog niet op zijn rekening derdengelden aanwezig is en dat bij het bedrag dat beschikbaar moet komen wel rekening is gehouden met het salaris van de curator, dat vooralsnog op een bedrag van maximaal € 15.000,- is beraamd. Daarnaast heeft mr. Martens vermeld dat er nog geen overeenstemming is bereikt met betrekking tot de koper van het litigieuze perceel in [plaats] . Omdat mr. Martens het hof graag donderdag 8 juni 2023 nog nader bericht met betrekking tot het akkoord over het perceel en het beschikbare geldbedrag dat hij dan op zijn rekening derdengelden moet hebben, heeft hij het hof verzocht om aanhouding van de geplande uitspraak op 8 juni 2023.

2.6.

Het hof heeft ingestemd met dit verzoek en heeft de zaak aangehouden tot 15 juni 2023.

2.7.

Per e-mail van 12 juni 2023 om 16:09 uur heeft de curator gereageerd op de brief met bijlagen zijdens mr. Martens van 7 juni 2023. De curator heeft het hof laten weten dat hij over dit bericht kort kan zijn. Omdat wordt aangegeven dat a) de akkoordpenningen (nog) niet voorhanden zijn, en b) er nog geen overeenstemming is bereikt met de verkoper van een perceel grond in [plaats] (crediteur [crediteur] met een voorlopig erkende vordering van vooralsnog € 175.000,-), is zijns inziens aan de zijde van [appellant] (nog steeds) sprake van een toestand te hebben opgehouden te betalen.

2.8.

Bij e-mail van 13 juni 2023 om 11:21 uur heeft de curator voor de goede orde nog het concept salarisverzoek (totaal € 18.536,22 incl. btw over de periode 25 april 2023 tot en met 13 juni 2023) overgelegd zulks voor het geval het hof zou besluiten het faillissement te vernietigen.

2.9.

Het hof heeft het arrest bepaald op heden.

3.De beoordeling

3.1.

De rechtbank Oost-Brabant heeft het verzoek van [verweerder] om [appellant] in staat van faillissement te verklaren, toegewezen bij vonnis van 25 april 2023. De rechtbank is van oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerder] op [appellant] alsmede van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [appellant] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

3.2.

[appellant] heeft in zijn beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat [verweerder] geen vordering op [appellant] heeft omdat de koopovereenkomst van oktober 2020 op 17 oktober 2022 ingevolge artikel 1:89 BW is vernietigd door de echtgenote van [appellant] , dat [appellant] geen meerdere crediteuren onbetaald laat en dat hij derhalve niet in de positie verkeert waarin hij is opgehouden met het betalen van zijn schulden.

3.3.

Bij brief van 17 mei 2023 heeft de curator het hof bericht dat over de stand van de boedel betrekkelijk weinig te zeggen valt, omdat de informatievoorziening van de

zijde van gefailleerde tot op heden uiterst beperkt is geweest. Voor zover de curator dat thans kan beoordelen, bestaat het actief in het faillissement uit een vakantiechalet en mede-eigendom van een (andere) onroerende zaak. Het totaal van de per heden ingediende concurrente vorderingen beloopt volgens de curator € 172.035,00. Volgens de curator verkeert de failliet daadwerkelijk in een toestand te hebben opgehouden te betalen – wat door hem is herhaald op de zitting – en is het faillissement daarom terecht uitgesproken. Dit laatste -volgens de curator- zelfs indien zou blijken dat de vordering van de aanvrager niet, of niet langer bestaat gezien de schuldenlast (toetsing ex nunc). Naar het oordeel van de curator bestaat er geen reden het vonnis waarvan beroep te vernietigen.

Tenslotte heeft de curator nog opgemerkt dat de gefailleerde een paar dagen eerder dan 25 april 2023 een koopovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot een perceel grond te [plaats] voor € 1.750.000,00. Op 29 april 2023 heeft de gefailleerde volgens de curator aan de verkopende makelaar nog laten weten
“een timing issue met de te betalen garantie van 10% te hebben”en gevraagd om uitstel van de betaling van de waarborgsom tot 11 mei 2023. Dat is volgens de curator merkwaardig gelet op het op 25 april 2023 uitgesproken faillissement. Wat daarvan zij, volgens de curator moet aangenomen worden dat de koopovereenkomst als gevolg van het faillissement door gefailleerde niet kan worden nagekomen hetgeen zal leiden tot een toename van het passief met een bedrag van € 175.000,00 (verzuimboete van 10%). Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator hierbij aangegeven dat bij dit bedrag nog geen rekening is gehouden met de rente.

3.4.

Namens [verweerder] is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat [verweerder] bereid is een regeling met [appellant] overeen te komen als [appellant] zekerheid geeft voor de betaling van het salaris van de curator en als [verweerder] ook daadwerkelijk wordt betaald.

3.5.

Het hof overweegt (onder 3.5.1. e.v.) het volgende in aansluiting op hetgeen direct hierna is opgenomen.
[appellant] heeft ter zitting van 24 mei 2023 verzocht om deze zaak aan te houden teneinde hem in de gelegenheid te stellen een regeling te treffen met [verweerder] en de overige schuldeisers.
Het hof heeft ter zitting dit verzoek al afgewezen, omdat het hof daartoe in de omstandigheden van het geval geen aanleiding zag. [appellant] heeft aangegeven dat de geldverstrekker een bedrag van € 300.000,00 wil betalen om hem te helpen zijn schulden (deels) te voldoen. Volgens het door [appellant] ter zitting overgelegde crediteurenoverzicht is de totale schuldenlast thans echter € 573.636,08. Daarbij is geen rekening gehouden met de door de curator aangegeven nieuwe schuld van € 175.000,00 noch met het feit dat [appellant] tot aan de zitting heeft verzuimd de uitgebreide vragenlijst van de curator in te vullen, zodat deze amper het hof kan adviseren.

Het hof heeft voorts aangegeven dat de uitspraak op 8 juni 2023 is en dat [appellant] tot die tijd de gelegenheid heeft om alsnog een regeling met alle schuldeisers te treffen en tevens de curator deugdelijk en volledig te informeren.

3.5.1.

De Nederlandse rechter is gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventie procedures (herschikking) (hierna: Insol Herschikt Vo) bevoegd deze insolventieprocedure te openen nu het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] in Nederland, en wel in het arrondissement van de rechtbank en thans het ressort van het hof, ligt.

3.5.2.

Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 6 lid 3 Fw dient een verzoek tot faillietverklaring te worden afgewezen, indien niet summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het betreft hier een summiere toets. Summierlijk blijken betekent dat dit na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. Er bestaat derhalve geen ruimte voor uitvoerige debatten en over de posities van de betrokkenen en de genoemde toestand moet (betrekkelijk) snel helderheid kunnen worden verkregen.

3.5.3.

Het hof is van oordeel dat de vordering van [verweerder] (summierlijk) aannemelijk is. Dat [appellant] nog een aanzienlijk bedrag van € 80.000,00 aan [verweerder] moet betalen op basis van de koopovereenkomst van oktober 2020 betreffende een landgoed, staat inmiddels niet meer ter discussie. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, nadat ter zitting het betalingsvoorstel van [appellant] aan de crediteuren is besproken, namens [appellant] desgevraagd aangegeven dat de grieven in het beroepschrift geen behandeling meer behoefden. De grief over het ontbreken van de toestemming van de echtgenote bij het aangaan van de koopovereenkomst speelt dus geen rol meer. Dat [verweerder] een vordering heeft op [appellant] is daarmee onvoorwaardelijk erkend. Het hof is dan ook van oordeel dat het bestaan van de vordering van [verweerder] op [appellant] (summierlijk) aannemelijk is.

3.5.4.

Het hof is daarnaast van oordeel dat sprake is van meerdere schuldeisers en dat dus ook voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Naast de vordering van [verweerder] , heeft [appellant] namelijk nog andere schuldeisers, waaronder [schuldeiser 1] B.V., [schuldeiser 2] , [schuldeiser 3] , [schuldeiser 4] B.V. en [schuldeiser 5] . Dit blijkt uit de door de curator overgelegde lijst van voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen. [appellant] heeft deze vorderingen ter zitting in hoger beroep niet betwist. [appellant] heeft zelf ook een crediteurenoverzicht overgelegd ter zitting van 24 mei 2023 waarop naast de hiervoor vermelde crediteuren, nog andere crediteuren staan met een totale schuldenlast € 573.636,08. Blijkens het crediteurenoverzicht dat per brief en e-mail van 7 juni 2023 is overgelegd blijkt de totale schuldenlast € 573.339,25. Er is dus (nog steeds) sprake van meerdere schuldeisers die een onbetaalde vordering hebben op [appellant] en daarmee staat de pluraliteit naar het oordeel van het hof vast.

3.5.5.

Verder is het hof van oordeel dat [appellant] op dit moment nog steeds in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het is het hof niet gebleken dat [appellant] (voldoende) financiële middelen heeft om de openstaande vordering van [verweerder] en de overige (nieuwe) schuldeisers – binnen redelijke termijn – te voldoen. Dat [appellant] op korte termijn een bedrag van € 300.000,00 van een geldverstrekker verwacht, maakt het voorgaande niet anders. Zoals hiervoor opgemerkt bedraagt de totale schuldenlast volgens [appellant] zelf € 573.636,08 dan wel € 573.339,25. Daarbij is overigens nog niet rekening gehouden de nieuwe schuld van € 175.000,00 (50% daarvan is ook maar liefst € 87.500,00). Blijkens de brief van mr. Martens van 7 juni 2023 is er immers nog geen overeenstemming bereikt met de verkoper van het perceel grond in [plaats] . Zelfs rekening houdend met het bedrag van € 300.000,00, resteert er alsdan alsnog een aanzienlijk bedrag, en is volledige betaling op korte termijn dus niet te verwachten. Het is het hof ook niet gebleken – ook niet aan de hand van de aanvullende informatie zijdens [appellant] van 7 juni 2023 – dat sprake is van betaling dan wel een betalingsregeling met
allecrediteuren hetgeen wel is vereist om tot een vernietiging van het faillissement te komen. Er is namelijk geen instemming van één grote crediteur met een vordering van € 143.349,04. Bovendien is er (nog) geen duidelijkheid over de beschikbaarheid van het akkoordbedrag. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de akkoordpenningen (nog) niet gestort zijn. Hierbij laat het hof bovendien thans nog buiten beschouwing dat [appellant] aan diverse crediteuren andere (namelijk hogere) percentages heeft aangeboden dan de 50% als in zijn algemene voorstel aan zijn crediteuren vervat, zonder dat de overige crediteuren (die wel met 50% hebben ingestemd) daarin zijn gekend. Minstens één crediteur heeft zijn toestemming aan gelijke behandeling verbonden. In het algemeen geldt daarnaast de regel van gelijke behandeling van crediteuren (paritas creditorum).
Met de curator acht het hof het in de gegeven omstandigheden beter dat [appellant] tracht een faillissementsakkoord aan te bieden op controleerbare en transparante wijze.
is ook niet in staat gebleken de betaling van het salaris van de curator te garanderen evenals de betaling van de overeengekomen regeling van 50% van het openstaande bedrag met de oorspronkelijke aanvrager van het faillissement, [verweerder] , nu er (nog) geen duidelijkheid is over de beschikbaarheid van het akkoordbedrag. Bovendien is aan het hof niet gebleken dat de curator inmiddels wel deugdelijk en volledig is geïnformeerd. Het hof acht de toestand van te hebben opgehouden te betalen dan ook aanwezig.

3.6.

Het hof concludeert dat de vordering van de aanvrager – derhalve [verweerder] – (summierlijk) aannemelijk is, dat voldaan is aan het pluraliteitsvereiste en dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het hoger beroep slaagt daarom niet. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen.

3.7.

Voor veroordeling in proceskosten bestaat gezien de aard van de procedure alsook vanwege de mogelijkheid deze kosten op basis van het gebruikelijk tarief ter verificatie aan te melden bij de curator, geen aanleiding.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2023.