ECLI:NL:GHSHE:2023:197

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.321.134/01

arrest van 24 januari 2023

in de zaak van

Everlam N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , België,

appellante,

hierna aan te duiden als Everlam,

advocaat: mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam,

tegen

Sekisui S-Lec B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Sekisui,

advocaat: mr. T. Stouten te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 januari 2023 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 23 december 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Everlam als eiseres en Sekisui als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/312111 / KG ZA 22-457)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld kortgedingvonnis, dat vervat is in een zogeheten kop-staart-vonnis van 23 december 2022 en in de daarna op 5 januari 2023 door de voorzieningenrechter opgemaakte nadere schriftelijke uitwerking van dat vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met een grief en productie 10;
de memorie van antwoord met producties 9 tot en met 13;
de op 19 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door Everlam toegezonden producties 11 tot en met 14, die Everlam bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht;
de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door Sekisui toegezonden productie 14, die Sekisui bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

3.De beoordeling

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

3.1.1.

Het gaat in deze kortgedingprocedure naar de kern genomen om de vraag of Sekisui de levering van PVB-hars aan Everlam, waartoe zij zich in een tussen partijen gesloten leveringsovereenkomst heeft verbonden, al mag stoppen terwijl in de tussen partijen aanhangige arbitrageprocedure nog geen oordeel is gegeven over de door Sekisui gevorderde verklaring dat de leveringsovereenkomst op 31 december 2022 zal eindigen. Ook is de vraag aan de orde of de rechter in kort geding mag oordelen over de door Everlam gevorderde veroordeling van Sekisui tot doorlevering van PVB-hars, ondanks het feit dat partijen een arbitragebeding zijn overeengekomen.

3.1.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Everlam is een producent van tussenlagen en folies van Polyvinyl Butyal (PVB). PVBtussenlagen worden onder meer gebruikt bij de productie van gelaagd glas en veiligheidsglas. Het hoofdkantoor van Everlam is gevestigd in België, Everlam heeft een productiefaciliteit in Duitsland.
b. Sekisui produceert en verkoopt BH8 PVB hars (hierna: PVB-hars). PVB-hars is de belangrijkste grondstof voor het vervaardigen van PVB-tussenlagen. Daarnaast produceert Sekisui zelf ook tussenlagen en folies van PVB onder haar eigen naam. Sekisui is gevestigd in Roermond.
c. Begin augustus 2020 hebben Everlam en Sekisui een “Long term supply & purchase agreement” gesloten (hierna: de leveringsovereenkomst), die ertoe strekt dat Sekisui PVB-hars aan Everlam levert. In artikel 2.1 hebben partijen een testperiode van een jaar afgesproken, lopend van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020. In artikel 2.2 is sprake van een lanceringsperiode (het kalenderjaar 2021) en in artikel 2.3 is bepaald dat Sekisui na de lanceringsperiode gedurende de resterende looptijd van de leveringsovereenkomst tussen de 8.000 en 12.000 MT (metrische ton) PVB-hars per jaar aan Everlam zal leveren. Volgens artikel 13.1 van de leveringsovereenkomst heeft de overeenkomst een looptijd tot 31 december 2030.
d. Artikel 4 van de leveringsovereenkomst bevat een boetebeding voor het geval Sekisui er niet in slaagt om de door Everlam bestelde hoeveelheden die de maximale jaarlijkse hoeveelheid in enig kalenderjaar niet te boven gaan, te leveren. Sekisui is dan € 350,-- per te weinig geleverde MT aan Everlam verschuldigd.
e. In artikel 6 van de leveringsovereenkomst en in de daarbij behorende bijlage 2 hebben partijen afgesproken hoe de prijs voor de te leveren PVB-hars wordt vastgesteld. Volgens het door partijen afgesproken prijsmechanisme wordt de prijs mede bepaald door de gemiddelde marktprijzen voor de grondstoffen ethyleen en propyleen, en door de prijsstijgingen (inflatie) van arbeid, energie en transport.
f. Artikel 12 van de leveringsovereenkomst bevat een “hardshipclausule” die als volgt luidt:

“If, due to extraordinary circumstances affecting the general economic environment in which Parties are active and which are beyond the control of the Parties, it is not reasonable to expect any Party to meet its obligations as set forth in this Agreement, then the Parties shall negotiate in good faith such amendments to these obligations and

conditions applied hereunder to be reasonably pursued under such circumstances.”

- g. Artikel 13.2 van de leveringsovereenkomst luidt als volgt:

“Without prejudice to any other legal rights and remedies, and unless provided differently elsewhere in this Agreement, if any Party is in breach or default of any of the provisions of this Agreement that is remediable, and does not remedy such breach or default within thirty (30) days after receipt of the notice from the other Party, the Party not in breach may terminate this Agreement with immediate effect.”

- h. Artikel 17 van de leveringsovereenkomst bevat een arbitragebeding, dat als volgt luidt:

“All disputes, controversies or differences which may arise between the Parties, out of or in relation to or in connection with this Agreement, that cannot be settled amicably, shall be finally settled by arbitration to be held in Düsseldorf, Germany in accordance with the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more

arbitrators appointed in accordance with the said Rules, by which the Parties agree to be bound. The language of the arbitration shall be English.”

i. In artikel 18 van de leveringsovereenkomst is bepaald dat op de overeenkomst Duits recht van toepassing is en dat, kort gezegd, het Weens Koopverdrag niet van toepassing is.
j. Bij e-mail van 16 december 2021 heeft Sekisui aan Everlam meegedeeld dat zij vanwege – kort gezegd – sterk gestegen energie- en grondstofprijzen, de prijs van PVB-hars met ingang van 1 januari 2022 zal verhogen van € 2.809,-- per ton naar € 4.069,-- per ton. Everlam heeft meegedeeld daar niet mee in te stemmen.
k. In de daaropvolgende maanden hebben partijen onderhandeld over aanpassing van het prijsmechanisme. Zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
l. Op 8 april 2022 heeft Sekisui aan Everlam een “Hardship Notice” gezonden. Daarin heeft Sekisui zich op het standpunt gesteld dat sprake is van economische “hardship” zoals bedoeld in artikel 12 van de leveringsovereenkomst, en heeft zij Everlam uitgenodigd om in onderhandeling te treden over aanpassing van de productprijzen vanaf oktober 2021 en over beëindiging van de leveringsovereenkomst per 31 december 2022.
m. Bij brief van 9 mei 2022 heeft Everlam zich (via haar advocaat) op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een situatie van “hardship” zoals bedoeld in artikel 12 van de leveringsovereenkomst. Everlam heeft zich wel bereid verklaard om in goed overleg met Sekisui te spreken over aanpassingen van de leveringsovereenkomst, maar zich op het standpunt gesteld dat de door Sekisui verlangde aanpassingen niet aanvaardbaar zijn.
n. In de maanden mei en juni 2022 hebben partijen voorstellen uitgewisseld over aanpassing van de leveringsovereenkomst maar daarover geen overeenstemming bereikt.
o. Op 31 oktober 2022 heeft Sekisui in Düsseldorf een arbitrageprocedure gestart tegen Everlam bij de International Court of Arbitration (ICC). Sekisui vordert in deze arbitrageprocedure – kort gezegd – een verklaring dat de leveringsovereenkomst op 31 december 2022 zal eindigen en verhoging van de prijs voor de leveringen van PVB-hars met terugwerkende kracht vanaf april 2021.
p. Bij brief van 24 november 2022 heeft Everlam aan Sekisui geschreven dat er geen basis is voor beëindiging van de leveringsovereenkomst per 31 december 2022 en heeft zij Sekisui verzocht om uiterlijk op 28 november 2022 aan Everlam te bevestigen dat zij haar leveringsverplichtingen uit de leveringsovereenkomst zal blijven nakomen totdat besluitvorming heeft plaatsgevonden in de arbitrageprocedure.
q. Bij brief van 28 november 2022 heeft Sekisui aan Everlam geschreven dat de buitengewone toename van de productiekosten een beëindiging van de leveringsovereenkomst per 31 december 2022 rechtvaardigt. Sekisui heeft de door Everlam gevraagde bevestiging dat zij de leveringsverplichtingen uit de leveringsovereenkomst zal blijven nakomen totdat besluitvorming heeft plaatsgevonden in de arbitrageprocedure, niet gegeven.
r. Met ingang van maandagochtend 2 januari 2023, dus nadat het in dit hoger beroep bestreden kortgedingvonnis was gewezen, heeft Sekisui de levering van PVB-hars aan Everlam gestaakt.
s. Op donderdagochtend 19 januari 2023 heeft de Secretaris-Generaal van de ICC de benoeming van de voorzitter van het scheidsgerecht bekrachtigd. Het scheidsgerecht is daarmee compleet.

Het geding bij de voorzieningenrechter

3.2.1.

In de onderhavige kortgedingprocedure vordert Everlam, als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, Sekisui te bevelen om tot nader order van het scheidsgerecht in de arbitrageprocedure correct uitvoering te blijven geven aan de leveringsovereenkomst, in het bijzonder ook na 31 december 2022, met veroordeling van Sekisui tot betaling van een dwangsom van € 100.000,-- per dag dat zij dit bevel niet nakomt, en met veroordeling van Sekisui in de proceskosten. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Everlam toegelicht dat zij met “tot nader order” bedoelt: tot een nadere beslissing van het scheidsgerecht, ongeacht of dat een beslissing ten gronde of een beslissing op een gevraagde voorlopige voorziening betreft.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft Everlam, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De partijen zijn in de leveringsovereenkomst een prijsmechanisme overeengekomen waarin het risico van prijsstijgingen van grondstoffen en energie al is verwerkt en tussen partijen is verdeeld. Mede om die reden is niet voldaan aan de voorwaarden voor het inroepen van de hardshipclausule, terwijl een beroep op die clausule hoe dan ook niet kan leiden tot beëindiging van de leveringsovereenkomst per 31 december 2022. Ook aan de maatstaven van de regeling over onvoorziene omstandigheden in het toepasselijke Duitse recht is in dit geval niet voldaan. Sekisui moet in elk geval haar leveringsverplichtingen blijven nakomen totdat het scheidsgerecht in de arbitrageprocedure anders heeft beslist. Everlam heeft daarbij een groot spoedeisend belang omdat haar productieproces geheel komt stil te liggen als Sekisui niet meer aan haar leveringsverplichting voldoet, en Everlam dan niet meer aan haar leveringsverplichtingen jegens haar klanten kan voldoen. In hoger beroep heeft Everlam hieraan toegevoegd dat haar productieproces inmiddels daadwerkelijk stil is komen te liggen doordat Sekisui de levering van PVB-hars met ingang van maandagochtend 2 januari 2023 heeft gestaakt, dat zij door haar voorraad eindproduct heen is en dat zij haar klanten niet meer kan beleveren.

3.2.3.

Sekisui heeft meerdere verweren gevoerd, waaronder het verweer dat de voorzieningenrechter zich op grond van artikel 1074d Rv onbevoegd moet verklaren omdat de partijen in de leveringsovereenkomst een arbitrageclausule hebben opgenomen en de door Everlam in dit kort geding gevorderde voorziening (indien daar terecht aanspraak op wordt gemaakt) ook tijdig in de door partijen overeengekomen ICC-arbitrage kan worden verkregen.

3.2.4.

In het op 23 december 2023 gegeven kop-staart-vonnis heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen van Everlam kennis te nemen. Op 5 januari 2023 heeft de voorzieningenrechter de nadere schriftelijke uitwerking van het vonnis opgemaakt. Op dat moment had Everlam haar appeldagvaarding met grief al uitgebracht. In de nadere schriftelijke uitwerking heeft de voorzieningenrechter, samengevat, de volgende oordelen gegeven ter onderbouwing van de genoemde beslissing.

De Nederlandse rechter is internationaal bevoegd om van het geschil tussen partijen kennis te nemen (rov. 4.1).
Tussen partijen is arbitrage buiten Nederland overeengekomen zodat de artikelen 1074 en verder Rv van toepassing zijn (rov. 4.3.1).
Partijen zijn overeengekomen dat alle geschillen die tussen hen kunnen ontstaan in verband met de leveringsovereenkomst, door arbitrage worden beslecht (rov. 4.3.4).
Partijen hebben zich in het arbitragebeding gecommitteerd aan de ICC Rules of Arbitration (hof: hierna aan te duiden als het ICC-reglement). Het ICC-reglement wordt daarom op grond van artikel 1020 lid 6 Rv geacht onderdeel uit te maken van de arbitrageovereenkomst (rov. 4.3.5 en 4.3.6).
Op grond van artikel 28 lid 1 ICC-reglement heeft het scheidsgerecht de bevoegdheid om gedurende de arbitrage op verzoek van een partij een voorlopige voorziening te treffen. Op grond van artikel 29 lid 1 ICC-reglement kan een partij, voordat een scheidsgerecht is benoemd, een Emergency Arbitrator verzoeken een voorlopige voorziening te treffen (rov. 4.3.7).
De partijen hebben niet overeenkomstig artikel 29 lid 6 onder b ICC-reglement de mogelijkheid van Emergency Arbitration uitgesloten. Partijen zijn dus de mogelijkheid van een arbitraal kort geding overeengekomen (rov. 4.3.8).
Dat artikel 29 lid 7 ICC-reglement niet uitsluit dat een partij een voorlopige voorziening vraagt bij de overheidsrechter, laat onverlet dat de voorzieningenrechter zich op grond van artikel 1074d Rv uitsluitend bevoegd kan verklaren, als de gevraagde beslissing niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen (rov. 4.3.9).
De vraag of de beslissing niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen moet in beginsel ex nunc worden beoordeeld (rov. 4.3.10).
Het feit dat Everlam er voor heeft gekozen om, in strijd met de overeengekomen mogelijkheid van een arbitraal kort geding, de kwestie aanhangig te maken bij de voorzieningenrechter, brengt echter mee dat in dit geval ex tunc moet worden getoetst of de beslissing niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Bij toetsing ex nunc zouden de contractuele afspraken kunnen worden omzeild door een voorziening aan de overheidsrechter te vragen op een tijdstip waarop deze niet meer tijdig in arbitrage kan worden verkregen (rov. 4.3.12).
Everlam had in de periode tussen 31 oktober 2022 (aanhangig maken arbitrage door Sekisui) en 13 december 2022 (aanwijzing partij-arbiters) de Emergency Arbitrator kunnen verzoeken een voorlopige voorziening te treffen. Everlam had op die wijze de door haar gewenste voorziening ruimschoots op tijd in arbitrage kunnen verkrijgen (rov. 4.3.15).
Dat voor de tenuitvoerlegging van een in arbitrage gegeven voorlopige voorziening een verlof tot tenuitvoerlegging nodig is, waarvoor een procedure op tegenspraak bij de overheidsrechter nodig is, kan er in voorkomende gevallen toe leiden dat voldaan is aan het in artikel 1074d Rv genoemde criterium dat de gevraagde beslissing niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. In dit geval is echter niet gebleken van een reëel risico dat Sekisui een in arbitrage gegeven voorlopige voorziening niet volledig zal nakomen. Daarom kan in dit geval niet worden geoordeeld dat de gevraagde beslissing niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen (rov. 4.3.16 en 4.3.17).
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Everlam de gevraagde beslissing tijdig in arbitrage had kunnen verkrijgen, dat artikel 1074d Rv dus aan bevoegdheid van de voorzieningenrechter in de weg staat en dat de voorzieningen daarom onbevoegd is om van de vordering van Everlam kennis te nemen (rov. 4.3.18).

Gebeurtenissen na het beroepen vonnis

3.3.

Voor wat betreft de gebeurtenissen na het beroepen vonnis verwijst het hof naar de onderdelen r en s van rov. 3.1.2 van dit arrest.

Het geding in hoger beroep

3.3.1.

Everlam heeft in hoger beroep één grief aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grief heeft Everlam geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering.

3.3.2.

Sekisui heeft in haar memorie van antwoord de grief bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.

3.3.3.

Bij gelegenheid van de op 19 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling hebben de partijen hun standpunten nader toegelicht.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter

3.4.

Everlam is gevestigd in België. Het geschil heeft dus internationale aspecten, zodat eerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Op grond van artikel 4 lid 1 van de herschikte EEX-verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking)) is die bevoegdheid aanwezig omdat Sekisui – de gedaagde partij in eerste aanleg – gevestigd is in Nederland.

De toepasselijkheid van Duits recht

3.5.

Tussen partijen staat vast dat op hun geschil Duits recht van toepassing is.

Over de grief: staat de arbitrageclausule in de weg aan het vorderen van de door Everlam verlangde voorlopige voorziening bij de kortgedingrechter?

3.6.1.

De grief van Everlam is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij niet bevoegd is om van de vorderingen van Everlam kennis te nemen. Ter toelichting op de grief heeft Everlam betoogd dat partijen in het arbitragebeding hebben gekozen voor toepassing van het ICC-reglement, dat het ICC-reglement daarmee onderdeel van het arbitragebeding is geworden en dat het ICC-reglement aan partijen uitdrukkelijk de keuze laat om voorlopige voorzieningen te vorderen bij de bevoegde overheidsrechter dan wel door middel van “emergency arbitration”. Volgens Everlam is artikel 1074d Rv daarom in dit geval niet van toepassing. Voor het geval artikel 1074d Rv wel toegepast zou moeten worden, meent Everlam dat voldaan is aan het daarin genoemde criterium dat “de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen.” In de door Everlam gegeven toelichting ligt besloten dat zij het niet eens is met de motivering die de voorzieningenrechter in de uitwerking van het beroepen vonnis heeft gegeven.

3.6.2.

Sekisui heeft de grief bestreden. Volgens Sekisui biedt artikel 1074a Rv, indien uit een overeenkomst voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, weliswaar een mogelijkheid om een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter te vorderen, maar kan de voorzieningenrechter zich dan op grond van artikel 1074d Rv alleen bevoegd verklaren als de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Sekisui heeft in de memorie van antwoord (van 17 januari 2023) gesteld dat het scheidsgerecht dat in de arbitrage moet oordelen, zo goed als benoemd is, en Sekisui heeft die stelling bij gelegenheid van de mondelinge behandeling (van 19 januari 2023) aangevuld met de mededeling dat de benoeming van het scheidsgerecht op de ochtend van 19 januari 2023 voltooid is. Sekisui heeft daarop voortbouwend gesteld dat dit scheidsgerecht nu op zeer korte termijn op verzoek van een van de partijen een voorlopige voorziening kan treffen, zodat artikel 1074d Rv aan de bevoegdheid van de kortgedingrechter in de weg staat.

3.6.3.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grief het volgende voorop. Volgens artikel 1074 Rv moet de rechter in Nederland bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten en waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, zich onbevoegd verklaren, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroep.

Volgens artikel 1074a Rv belet de overeenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, echter niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht of zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254 Rv. De voorzieningenrechter kan zich dan, indien een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, volgens artikel 1074d Rv uitsluitend bevoegd verklaren, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen.

Het samenstel van de artikelen 1074a en 1074d Rv geeft een partij dus de mogelijkheid om ondanks het bestaan van een arbitragebeding de voorzieningenrechter te benaderen, indien de gevorderde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen.

3.6.4.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de bevoegdheid van de kortgedingrechter in dit geval – zoals Sekisui heeft gesteld en Everlam heeft bestreden – moet worden getoetst aan de in artikel 1074d Rv neergelegde maatstaf dat de voorzieningenrechter zich alleen bevoegd mag verklaren indien de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. Ook indien aan die maatstaf wordt getoetst, moet in dit geval namelijk bevoegdheid van de kortgedingrechter worden aangenomen. Het hof stelt daarbij voorop dat de genoemde maatstaf is of de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage
kanworden gekregen. De maatstaf is niet, zoals Sekisui heeft gesteld, of de gevraagde voorziening tijdig in arbitrage
had kunnenworden verkregen. Of aan de maatstaf is voldaan, moet door het hof in beginsel worden getoetst op basis van de omstandigheden zoals die zich voordoen op het moment van de in hoger beroep te nemen beslissing. Het hof ziet in dit geval in hetgeen partijen hebben aangevoerd geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken. Het enkele feit dat Everlam in december 2022 niet heeft verzocht om benoeming van een emergency arbitrator maar een kort geding aanhangig heeft gemaakt tegen Sekisui is naar het oordeel van het hof onder de omstandigheden van dit geval onvoldoende voor een ander oordeel. Dit geldt te meer nu discussie mogelijk is over de executeerbaarheid van een 'order' van een emergency arbitrator en in ieder geval een verlof tot tenuitvoerlegging dient te worden verzocht, wat tot (verdere) vertraging zou leiden. Vast staat bovendien – wat er verder zij van de relevantie hiervan voor de bevoegdheidsvraag – dat Everlam het onderhavige kort geding aanhangig heeft gemaakt voorafgaand aan ‘transmission of the file’ als bedoeld in artikel 28 lid 2 van het ICC-reglement (vgl. ook 29 lid 7 van hetzelfde Reglement).

3.6.5.

De vraag of de gevraagde voorziening tijdig in arbitrage kan worden gekregen, moet naar het oordeel van het hof in dit geval ontkennend beantwoord worden. Daarbij acht het hof van belang dat Everlam onder meer met de als productie 10 overgelegde verklaring van haar CEO en met haar toelichting zoals bij de mondelinge behandeling gegeven, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat elke dag dat Sekisui geen PVB-hars aan Everlam levert, voor Everlam grote schade oplevert. Over de termijn waarbinnen een voorlopige voorziening van het op 19 januari 2023 benoemde scheidsgerecht kan worden verkregen, verschillen partijen van mening. Volgens Everlam bedraagt die termijn al snel vier weken terwijl het volgens Sekisui mogelijk is om een voorlopige voorziening binnen ongeveer een week te verkrijgen. Gelet op de stappen die gezet moeten worden om tot een dergelijke voorziening te komen, acht het hof voldoende aannemelijk dat hiermee al snel een week of twee gemoeid zal zijn. Dat is naar het oordeel van het hof in dit geval, waarin Everlam voldoende heeft onderbouwd dat haar schade elke dag aanzienlijk oploopt, “niet tijdig” in de zin van artikel 1074d Rv. Het hof concludeert daarom dat in ieder geval bevoegdheid bestaat van de kortgedingrechter, in dit hoger beroep het hof, om over de vordering van Everlam tot het geven van de voorziening te beslissen. De door Everlam aangevoerde grief slaagt dus. Het hof zal het beroepen vonnis daarom vernietigen.

De verdere beoordeling van het geschil, geen terugwijzing

3.7.

Omdat de grief terecht is voorgedragen, moet nader geoordeeld worden over de vraag of de door Everlam gevorderde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het is mogelijk om de zaak daarvoor terug te wijzen aangezien de voorzieningenrechter zich ten onrechte wegens het bestaan van een overeenkomt tot arbitrage onbevoegd heeft verklaard. Het hof acht het vanwege het in deze zaak aanwezige spoedeisend belang aangewezen om de zaak zelf af te doen.

Spoedeisend belang

3.7.1.

Naar het oordeel van het hof heeft Everlam, uitgaande van haar stellingen, voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorziening om een beoordeling van de toewijsbaarheid van die voorziening in kort geding te rechtvaardigen. Zij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, nu Sekisui met ingang van maandag 2 januari 2023 geen PVB-hars meer heeft geleverd, momenteel geen PVB-tussenlagen en folies kan produceren, dat haar voorraad van PVB-tussenlagen en folies snel uitgeput raakt of al uitgeput is en dat zij daardoor geen leveringen meer kan doen aan haar klanten.

3.7.2.

Dat Everlam niet al kort na de door Sekisui op 8 april 2022 verzonden “Hardship-Notice” een voorziening heeft gevorderd, brengt het hof niet tot een ander oordeel over de aanwezigheid van het spoedeisend belang. In dat schrijven heeft Sekisui zich op het standpunt gesteld dat sprake is van economische “hardship” zoals bedoeld in artikel 12 van de leveringsovereenkomst, en heeft zij Everlam uitgenodigd om in onderhandeling te treden over aanpassing van de productprijzen vanaf oktober 2021 en over beëindiging van de leveringsovereenkomst per 31 december 2022. Everlam hoefde op dat moment niet zonder meer aan te nemen dat Sekisui de leveringen daadwerkelijk vanaf 31 december 2022 zou beëindigen zonder dat daar tussen partijen overeenstemming over was bereikt.

3.7.3.

Ook het handelen van Everlam nadat zij begin november 2022 vernam dat Sekisui een arbitrageprocedure was gestart waarin zij beëindiging van de leveringsovereenkomst met ingang van 31 december 2022 en verhoging van de prijs voor de leveringen van PVB-hars met terugwerkende kracht vanaf april 2021 vorderde, is niet van dien aard dat daarom nu geen spoedeisend belang van Everlam kan worden aangenomen. Het hof acht het redelijk dat Everlam eerst aan Sekisui heeft verzocht om uiterlijk op 28 november 2022 aan Everlam te bevestigen dat zij haar leveringsverplichtingen uit de leveringsovereenkomst zal blijven nakomen totdat besluitvorming heeft plaatsgevonden in de arbitrageprocedure. Ook het handelen van Everlam daarna is voldoende voortvarend geweest.

Beoordeling toewijsbaarheid van de gevorderde voorziening

3.8.1.

De door Everlam gevorderde voorziening strekt er toe dat Sekisui de leveringen van PVB-hars uit hoofde van de tussen partijen gesloten leveringsovereenkomst moet blijven voortzetten tot een nadere beslissing van het scheidsgerecht, ongeacht of dat een beslissing ten gronde of een beslissing op een gevraagde voorlopige voorziening betreft (zie rov. 3.2.1 van dit arrest). Aan de vordering ligt naar de kern genomen het standpunt ten grondslag dat Sekisui bij de leveringsovereenkomst de verbintenis op zich heeft genomen PVB-hars te leveren gedurende de looptijd van de overeenkomst tot en met 31 december 2030, en dat Sekisui die verbintenis moet nakomen.

3.8.2.

Sekisui heeft als inhoudelijk verweer, samengevat, het volgende aangevoerd.

De marktomstandigheden zijn vrij snel na het sluiten van de leveringsovereenkomst ingrijpend veranderd. De prijzen van PVOH, een van de grondstoffen die nodig zijn voor de productie van PVB-hars, zijn enorm gestegen. Ook de energiekosten zijn sinds juni 2021 disproportioneel hard gestegen. Het door partijen overeengekomen prijsmechanisme reageert in onvoldoende mate op deze kostenstijgingen, waardoor het voor Sekisui zeer verliesgevend is geworden om tegen de via het prijsmechanisme bepaalde prijs PVB-hars aan Everlam te leveren. Er is dus sprake van “hardship” zoals bedoeld in de hardshipclausule, en Everlam heeft ten onrechte geweigerd om op redelijke wijze met Sekisui te onderhandelen over aanpassing van de leveringsovereenkomst. Daarom had Sekisui geen andere mogelijkheid dan de leveringsovereenkomst per 31 december 2022 te beëindigen. Sekisui was daartoe bevoegd op grond van artikel 13.2 van de leveringsovereenkomst, aangezien Everlam ten onrechte niet bereid was om op redelijke wijze te onderhandelen over aanpassing van de leveringsovereenkomst. Voor zover het beroep op de hardshipclausule niet opgaat, mocht Sekisui de leveringsovereenkomst ook beëindigen op grond van de in artikel 313 BGB neergelegde regeling over de gevolgen van ingrijpend gewijzigde omstandigheden voor overeenkomsten. De feitelijke opzegging van de leveringsovereenkomst is neergelegd in de

“Request for Arbitration”, waarmee Sekisui op 31 oktober 2022 de arbitrage aanhangig heeft gemaakt.

3.8.3.

Everlam heeft gemotiveerd betwist dat aan Sekisui een beroep toekomt op de hardshipclausule of op de in artikel 313 BGB neergelegde regeling over ingrijpend gewijzigde omstandigheden. Everlam heeft daartoe aangevoerd dat partijen in het overeengekomen prijsmechanisme al rekening hebben gehouden met de gemiddelde marktprijzen voor bepaalde grondstoffen en met de prijsstijgingen (inflatie) van arbeid, energie en transport. Volgens Everlam hebben partijen dat bewust gedaan, mede omdat het afsluiten van een langlopend contract voor Everlam noodzakelijk was vanwege de langlopende goedkeurings- en certificeringsprocedures die zij moet doorlopen alvorens aan haar klanten te kunnen leveren. Volgens Everlam heeft Sekisui ook onvoldoende onderbouwd dat de door haar gestelde grote kostenstijgingen van blijvende aard zijn.

Verder stelt Everlam dat, voor zover de gestegen marktprijzen voor grondstoffen en energie al nopen tot aanpassing van de leveringsovereenkomst, dat een aanpassing van het prijsmechanisme moet betreffen en niet een beëindiging per 31 december 2022 van de voor lange termijn overeengekomen leveringsovereenkomst. Everlam betwist verder dat zij niet op redelijke wijze met Sekisui zou hebben onderhandeld over aanpassing van de overeenkomst.

3.8.4.

Naar het oordeel van het hof kan binnen het kader van dit spoed-kort geding niet worden geoordeeld dat het standpunt van een van beide partijen duidelijk onjuist is. Het standpunt van Sekisui dat zij de leveringsovereenkomst op grond van artikel 13.2 van die overeenkomst heeft opgezegd omdat Everlam niet goed heeft voldaan aan haar heronderhandelingsplicht, komt bovendien niet zonder meer overtuigend voor, al was het maar omdat Sekisui niet een kennisgeving als bedoeld in dat artikel aan Everlam heeft gezonden waarin zij is gewezen op de tekortkoming en aan haar een termijn van 30 dagen is gegeven om de onderhandelingsplicht alsnog na te komen. Everlam heeft overigens betwist dat zij niet voldaan heeft aan een plicht tot heronderhandelen, als voor een dergelijke plicht al grond zou zijn, en als onenigheid over de invulling of uitkomst van een heronderhandeling als zodanig al een ‘breach’ of ‘default’ in de zin van art. 13.2 van de overeenkomst kan opleveren. Een definitief oordeel over het geschil tussen partijen moet worden gegeven in de arbitrageprocedure en het hof acht het onder de omstandigheden van dit geval niet aangewezen daarop vooruit te lopen.

3.8.5.

Dit brengt mee dat het hof moet beslissen of in dit geval, waarin nog niet bekend is hoe in de arbitrageprocedure zal worden beslist, Sekisui haar leveringen uit hoofde de leveringsovereenkomst al mag staken dan wel of Sekisui de leveringen vooralsnog moet voortzetten totdat haar in de arbitrageprocedure toestemming is gegeven om de leveringen te staken.

3.8.6.

Het hof is van oordeel dat Sekisui haar leveringen moet voortzetten totdat haar in de arbitrageprocedure toestemming is gegeven om de leveringen te staken. Het hof acht daarbij de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Sekisui heeft niet gesteld dat het voor haar onmogelijk is om aan haar leveringsverplichtingen te blijven voldoen. Zij heeft alleen gesteld dat het voor haar verliesgevend is om dat te blijven doen. Voor die verliezen kan Sekisui echter gecompenseerd worden als in de arbitrageprocedure haar vordering tot verhoging van de prijzen met ingang van 1 april 2021 wordt toegewezen. Uit de eigen stellingen van Sekisui volgt dat zij al meer dan anderhalf jaar met forse verliezen PVB-hars aan Everlam levert. Sekisui heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat zij dit nog gedurende een beperkte tijd kan voortzetten.
De verliesgevende doorlevering van PVB-hars door Sekisui hoeft, als Sekisui in de arbitrageprocedure gelijk krijgt, niet erg lang voort te duren. Bovendien heeft Sekisui de mogelijkheid om, als zij de leveringen wil staken voordat het scheidsgerecht het geschil ten gronde heeft beoordeeld, de mogelijkheid om zelf op de voet van artikel 28 lid 2 van het ICC-reglement aan het scheidsgerecht een voorlopige voorziening te vragen. Sekisui heeft zelf bepleit dat een dergelijke beslissing op erg korte termijn (volgens Sekisui omstreeks een week) kan worden verkregen.
Sekisui heeft – hoewel serieuze discussie mogelijk is of zonder arbitrale interventie eenzijdig in de overeenkomst voor bepaalde tijd kon worden geïntervenieerd – geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de arbitrageprocedure eerder aanhangig te maken en evenmin van de mogelijkheid om zelf in een eerder stadium via een kort geding of een emergency arbitration toestemming te krijgen om de leveringen van PVB-hars aan Everlam te staken. Het standpunt van Sekisui dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd per 31 december 2022, is door Everlam uitdrukkelijk bestreden en de juistheid van het standpunt kan om de in rov. 3.8.4 genoemde redenen in dit kort geding niet worden vastgesteld.
Everlam heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de staking van de leveringen voor haar erg ingrijpende gevolgen heeft, aangezien het heeft geleid tot het stilvallen van haar productie waardoor haar werknemers thuis zitten en zij geen PVB-tussenlagen meer kan leveren aan haar klanten.

Gelet op deze stand van zaken brengt een afweging van de wederzijdse belangen het hof tot de conclusie dat de status quo die voorshands uit de overeenkomst volgt – dat Sekisui aan Everlam moet blijven leveren, vooralsnog op basis van het overeengekomen prijsmechanisme – moet worden gehandhaafd tot een nadere beslissing van het scheidsgerecht in de arbitrageprocedure. Die nadere beslissing kan een eindbeslissing ten gronde zijn maar ook een beslissing op een door Sekisui gevorderde voorlopige voorziening.

3.8.7.

Het hof concludeert dat de vordering van Everlam toewijsbaar is. Het hof zal Sekisui daarom bevelen om tot een nadere beslissing van het scheidsgerecht in de tussen partijen aanhangige arbitrageprocedure, ongeacht of dat een beslissing op een gevorderde voorlopige voorziening of een beslissing ten gronde betreft, correct uitvoering te blijven geven aan de leveringsovereenkomst.

De gevorderde dwangsom

3.9.1.

Everlam vordert veroordeling van Sekisui tot betaling van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere dag dat Sekisui in gebreke is om te voldoen aan het hiervoor in rov. 3.8.7 genoemde bevel.

3.9.2.

Sekisui heeft gesteld dat oplegging van een dwangsom niet nodig is omdat zij een bevel van de rechter om vooralsnog door te gaan met de leveringen, vrijwillig zal nakomen. Sekisui heeft er ook op gewezen dat zij volgens artikel 4 van de leveringsovereenkomst al een boete verschuldigd is indien zij haar leveringsverplichtingen niet nakomt. Volgens Sekisui is ook om die reden het opleggen van een dwangsom niet nodig.

3.9.3.

Het hof acht het opleggen van een dwangsom aangewezen, aangezien Everlam voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een groot belang heeft bij snelle hervatting van de leveringen van PVB-hars door Sekisui, en omdat Sekisui eigener beweging de nakoming van de overeenkomst heeft gestaakt terwijl nog niet vaststaat of dat terecht is gebeurd. Het hof zal de gevorderde dwangsom echter matigen en maximeren tot de hierna te vermelden bedragen. Dat betreft nog steeds aanzienlijke bedragen, maar dat is gerechtvaardigd vanwege de grote financiële belangen die met de doorlevering van de PVB-hars zijn gemoeid.

3.9.4.

De door Everlam gevorderde voorziening komt erop neer dat Sekisui de levering van PVB-hars aan Everlam onmiddellijk moet hervatten. Sekisui heeft niet betwist dat zij daartoe in staat is. Het hof neemt echter aan dat de kennisneming van een veroordeling om de levering te hervatten en de vereiste interne afstemming om feitelijk uitvoering te kunnen geven aan die veroordeling enige, zij het beperkte, tijd zal vergen. Het hof zal Sekisui daarom veroordelen de levering te hervatten binnen twee werkdagen na betekening van dit arrest. Als Sekisui die termijn overschrijdt, zal zij de hierna te vermelden dwangsommen verbeuren.

Conclusie en afwikkeling

3.10.1.

Uit het bovenstaande volgt dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoen zoals hierna onder “De uitspraak” te vermelden.

3.10.2.

Het hof zal Sekisui als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het geding bij de voorzieningenrechter en in de proceskosten van het hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaak-/rolnummer C/03/312111 / KG ZA 22-457 tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 23 december 2022, zoals op 5 januari 2023 nader schriftelijk uitgewerkt;

opnieuw rechtdoende:

A. beveelt Sekisui om binnen twee dagen na betekening van dit arrest, tot een andersluidende beslissing van het scheidsgerecht in de tussen partijen aanhangige arbitrageprocedure, ongeacht of dat een beslissing ten gronde of een beslissing op een door een van partijen gevorderde voorlopige voorziening betreft, correct uitvoering te blijven geven aan de leveringsovereenkomst;
B. veroordeelt Sekisui tot betaling van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag dat zij in gebreke is met de voldoening aan het hiervoor onder A genoemde bevel, en bepaalt dat boven een bedrag van € 5.000.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd;
C. veroordeelt Sekisui in de proceskosten van het geding bij de voorzieningenrechter, en begroot die kosten aan de zijde van Everlam tot op heden op € 125,03 aan dagvaardingskosten, € 676,-- aan griffierecht en € 2.032,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt Sekisui in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van Everlam tot op heden op € 104,02 aan dagvaardingskosten, € 783,-- aan griffierecht en € 2.228,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2023.

griffier rolraadsheer