ECLI:NL:GHSHE:2023:194

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

zaaknummer 200.315.412/01

arrest van 24 januari 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in de hoofdzaak,
eiseres in de incidenten,

hierna aan te duiden als de vrouw,

advocaat: mr. H.L.D. van Holland te Bilthoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in de hoofdzaak en in de incidenten,

hierna aan te duiden als de man,

advocaat: mr. L. Stam te ’s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 augustus 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 juli 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de man als eiser in conventie en verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

regio Zuidwest Nederland, locatie Breda,

hierna te noemen: de raad.

1.1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/383230 / KG ZA 22-333)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.2. Het geding in hoger beroep zowel in de hoofdzaak als in het incident

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende de memorie van grieven in de hoofdzaak en in het incident met producties;
de memorie van antwoord met productie;
de memorie van antwoord in het incident;
de akte van overlegging van producties 1 tot en met 5 van de vrouw;
de akte van overlegging van producties 2 tot en met 4 van de man.

2.2.

De advocaat van de vrouw heeft daarnaast verzocht een productie in het geding te mogen brengen, die op voorhand, bij brief van 25 oktober 2022, aan het hof is toegezonden. De advocaat van de man heeft opgemerkt dat zij deze productie pas op 3 november 2022, de dag voor de mondelinge behandeling, heeft ontvangen. Daarom heeft zij bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van deze productie in het geding; zij heeft daarbij aangevoerd dat de productie te laat aan haar is overgelegd, dat er geen reden is gegeven waarom dit zo laat is overgelegd en zij deze productie in ieder geval ook niet meer tijdig met de man heeft kunnen bespreken om daarop verweer te kunnen voeren. Daarbij betrekt zij ook de aard en inhoud van de productie. De advocaat van de vrouw heeft bevestigd dat deze productie erg laat aan de advocaat van de man is toegezonden, maar dat volgens haar 24 uur voldoende zou moeten zijn om hierop thans verweer te kunnen voeren. De vertegenwoordiger van de raad heeft zich op dit punt gerefereerd. Het hof heeft vervolgens na een korte schorsing deze productie van de vrouw geweigerd als niet tijdig en in strijd met een goede procesorde, zodat deze geen deel uitmaakt van de gedingstukken.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft - gelijktijdig met de behandeling van de zaak onder zaaknummer 200.315.411/01 - plaatsgevonden op 4 november 2022.

Verschenen zijn:

de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
de man, bijgestaan door zijn advocaat;
de raad, vertegenwoordigd door [persoon A] .

2.3.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op

bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.4.

Na de mondelinge behandeling heeft mr. Van Holland de drie raadsheren die deel uitmaken van de behandelend kamer gewraakt.
De wrakingskamer van het hof heeft op 19 december 2022 uitspraak gedaan, daarbij het verzoek tot wraking van de raadsheren afgewezen en bepaald dat het proces in de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het wrakingsverzoek.

2.5.

Vervolgens is een nieuwe datum voor arrest bepaald.

3.De beoordeling in de hoofdzaak en in het incident

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest.
Partijen zijn de ouders van [de dochter] (hierna: [de dochter] ), geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] .
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de dochter] .
[de dochter] woont bij de vrouw.

3.2.

Bij vonnis van 13 september 2021 heeft de voorzieningenrechter de vrouw veroordeeld om mee te werken aan een zorgregeling tussen de man en [de dochter] waarbij [de dochter] in de oneven weken van vrijdag 11.00 uur tot zondag 11.00 uur bij de man verblijft, waarbij de vrouw [de dochter] naar de man brengt en weer bij de man ophaalt, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij hier niet aan voldoet.

3.3.

Bij beschikking van 17 februari 2022 heeft de rechtbank de volgende voorlopige zorgregeling vastgesteld:

in de maanden februari en maart 2022 verblijft [de dochter] bij de man in de oneven weken van vrijdag 10.00 uur tot zaterdag 16.00 uur;
vanaf 1 april 2022 verblijft [de dochter] bij de man in de oneven weken van vrijdag 10.00 uur tot zondag 12.00 uur;
de ouder waar [de dochter] verblijft brengt haar op de wisselmomenten naar de andere ouder;
partijen dienen de regeling in mei 2022 te evalueren.

De procedure in eerste aanleg3.4. De man heeft in eerste aanleg (in conventie) bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
i. de vrouw te veroordelen om de zorgregeling tussen de man en [de dochter] zoals

opgenomen in de beschikking van 17 februari 2022 na te leven, met dien

verstande dat:

- wanneer [de dochter] op vrijdag naar school gaat, de man haar om 15.15 uur van

school ophaalt en [de dochter] tot en met zondag 17.00 uur bij de man verblijft;

- wanneer [de dochter] op vrijdag niet naar school gaat, zij van vrijdag 10.00 uur tot

en met zondag 12.00 uur bij de man verblijft;

ii. de zorgregeling gedurende de vakanties uit te breiden van vrijdag 10.00 uur tot

en met zondag 17.00 uur,

iii. te bepalen dat de man [de dochter] Tweede Kerstdag 2022 bij zich heeft van 10.00

uur tot 19.00 uur en met Oud en Nieuw, van vrijdag 30 december 2022 10.00

uur tot en met zondag 1 januari 2023 19.00 uur;

iv. de vrouw te veroordelen tot betaling van een dwangsom aan de man voor iedere

keer dat zij de zorgregeling niet nakomt;

v. de vrouw in conventie te veroordelen in de reële proceskosten.

3.5.

De vrouw heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd en (in voorwaardelijke reconventie) gevorderd, voor het geval de voorzieningenrechter in conventie een zorg- en contactregeling vaststelt tussen de man en [de dochter] en aan de vrouw een dwangsom oplegt voor het geval zij deze regeling niet nakomt:
I. de man te veroordelen om totdat de bodemrechter anders heeft geoordeeld of

partijen zelf andere afspraken hebben gemaakt, de door de voorzieningenrechter

vast te stellen zorg en contactregeling tussen hem en [de dochter] stipt na te komen,

op straffe van verbeurte van een dwangsom;

II. een door de voorzieningenrechter passend geachte voorziening te treffen;

III. de man te veroordelen in de proceskosten in reconventie.

3.6.

De voorzieningenrechter heeft in vonnis waarvan beroep in conventie de vrouw veroordeeld om de voorlopige zorgregeling zoals opgenomen in de beschikking van 17 februari 2022 na te komen, met dien verstande dat:
- in geval [de dochter] in het omgangsweekend van de man op vrijdag niet naar school
hoeft, de vrouw haar op vrijdag om 10.00 uur bij de man brengt en de man [de dochter]

op zondag om 12.00 uur terugbrengt naar de vrouw;

- in geval [de dochter] op vrijdag wel naar school moet, de man haar om 15.15 uur ophaalt van school en [de dochter] op zondag om 12.00 uur terugbrengt naar de vrouw.

Verder heeft de voorzieningenrechter de vrouw veroordeeld om aan de man een dwangsom

te betalen van € 500,- voor iedere keer dat zij niet aan bovenstaande hoofdveroordeling

voldoet, het vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten tussen

partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.7.

De voorzieningenrechter heeft in vonnis waarvan beroep in reconventie de man

veroordeeld om totdat de bodemrechter anders heeft geoordeeld of partijen zelf andere

afspraken hebben gemaakt, de zorgregeling stipt na te komen op straffe van een dwangsom

van € 100,- voor iedere keer dat hij niet aan de uitgesproken hoofdveroordeling voldoet.

Verder heeft de voorzieningenrechter het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad

verklaard en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de

eigen kosten draagt.

De procedure in hoger beroep

In het incident

3.8.

De vrouw heeft in het incident gevorderd de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen.

3.9.

De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling deze vordering in het incident ingetrokken. Het hof zal de vrouw in deze vordering dan ook niet-ontvankelijk verklaren.
In de hoofzaak3.10. De vrouw heeft in haar beroepschrift drie grieven aangevoerd en gevorderd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de eisen van de vrouw toe te wijzen met daarbij een voorlopige contactregeling vast te stellen zoals de voorzieningenrechter in haar beschikking voorlopige voorzieningen op 20 december 2019 heeft bepaald in de zaak met zaaknummer C/01/352770, met dien verstande dat [de dochter] tweemaal per week op vrijdag, zaterdag of zondag van 9.30 uur tot 12.00 uur (aldus gedurende 2,5 uur) bij de man zal zijn waarbij de man [de dochter] aan het begin bij de vrouw ophaalt en de vrouw na afloop [de dochter] bij de man ophaalt of om een contactregeling zonder overnachting tussen de man en de minderjarige in goede justitie te bepalen zodat deze contactregeling zal gelden zolang in de hoofdzaak met zaaknummer C/01/353602 / FA RK 19- 5920 door de rechtbank Oost-Brabant niet anders en definitief is beslist, en dat het hof de eisen van de man in eerste aanleg afwijst, met veroordeling van hem in de proceskosten van beide instanties, zulks met bepaling dat er over de proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, en met verklaring dat het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

3.11.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gevorderd de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

De standpunten

3.12.

De vrouw voert - samengevat - het volgende aan:
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 27 juli 2022 zonder advies van de raad de zorgregeling tussen de man en [de dochter] gewijzigd door te bepalen dat het omgangsweekend van de man op de vrijdagen dat [de dochter] naar school gaat na school begint in plaats van om 10.00 uur. De vrouw begrijpt niet waarom zij is veroordeeld tot het betalen van een dwangsom als zij de zorgregeling niet naleeft. Ze heeft [de dochter] wel eens niet naar de man gebracht, maar telkens met een reden en waarbij ze compensatie van het gemiste contact aanbood. Aan het einde van 2021 of het begin 2022 kreeg [de dochter] steeds meer duidelijk en zorgelijk last van constipatie. De vrouw denkt dat de oorzaak daarvan stress en opgekropte spanning door de vechtscheiding was. Ook op school gaat het niet goed met [de dochter] . Om deze reden heeft de vrouw bezwaar tegen de recente contactregeling tussen man en [de dochter] . De overnachtingen zijn een probleem geworden voor [de dochter] . Dat heeft deels te maken met de spanning die zij opbouwt rondom de stoelgang en het naar de wc gaan en het feit dat de regeling helemaal niet aansluit bij haar leeftijd. [de dochter] en de man hebben baat bij twee contactmomenten per week. Als [de dochter] een weekend met overnachtingen bij de man heeft gehad komt [de dochter] door alle spanningen gebroken terug. Zij profiteert feitelijk niet van de weekendregeling bij de man en dus is de regeling niet in haar belang.

3.13.

De man voert - samengevat - het volgende aan:
De huidige zorgregeling zijn partijen in het kader van de bodemprocedure met behulp van hun advocaten samen overeengekomen. De man betwist dat de constipatie van [de dochter] door de echtscheiding komt. Dit kan vele oorzaken hebben. De kinderarts heeft geconstateerd dat er niets aan de hand is en dat [de dochter] gezonde ontlasting heeft. De vrouw heeft geen enkel bewijs geleverd waarom de huidige regeling niet in het belang van [de dochter] zou zijn. De man heeft het fijn met [de dochter] en ziet geen vreemd gedrag. Alleen de overdrachten zijn soms een beetje spannend. Wat buiten kijf staat, is dat het in het belang van [de dochter] is dat zij op regelmatige basis contact heeft met haar vader. De man is verder van mening dat de voorzieningenrechter terecht een dwangsom heeft opgelegd omdat de vrouw [de dochter] gedurende langere periodes niet naar de man heeft laten gaan. De man is bang dat wanneer er geen sprake meer is van een dwangsom, hij [de dochter] niet meer te zien krijgt. Het is vreemd dat de vrouw weer teruggrijpt naar de regeling die in een voorlopige voorzieningenprocedure in 2019 is bepaald. De voorzieningenrechter heeft de zorgregeling, zoals vastgesteld in de beschikking van 17 februari 2022, in het bestreden vonnis niet gewijzigd; er is alleen uitleg gegeven hoe de zorgregeling er in praktische zin uit moet komen te zien vanaf het moment dat [de dochter] naar school gaat.

3.14.

De raad heeft geadviseerd de beslissing ten aanzien van de nakoming van de zorgregeling in stand te laten, omdat het niet in het belang van [de dochter] is om minder vaak naar de man te gaan. Ook zouden er bij een regeling zonder overnachting meer overdrachtsmomenten komen, terwijl deze juist niet goed verlopen. De raad heeft daarbij aangegeven dat de interactie tussen partijen schadelijk is en dat [de dochter] last heeft van de spanning tussen partijen. Ten aanzien van de dwangsom heeft de raad zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.

De beoordeling3.15. Het hof stelt voorop dat in dit hoger beroep slechts de beslissing van de rechtbank in conventie aan de orde is. De vordering van de vrouw in voorwaardelijke reconventie is toegewezen en de man komt hier uitdrukkelijk niet tegen op. Ook de vrouw beoogt geen wijziging van het vonnis in reconventie.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van de man (in conventie) gedeeltelijk toegewezen en de vrouw veroordeeld tot nakoming van de (voorlopige) zorgregeling die de rechtbank in de beschikking van 17 februari 2022 heeft vastgesteld op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere keer dat zij hier niet aan voldoet. Tegen laatstgenoemde beschikking van de rechtbank is geen hoger beroep ingesteld en deze is daarmee onherroepelijk geworden. De voorzieningenrechter heeft deze voorlopige zorgregeling in het bestreden vonnis, anders dan de vrouw kennelijk betoogt, overigens niet gewijzigd. Een wijziging van de regeling lag ook niet aan de rechtbank voor, want deze was noch door de man noch door de vrouw gevorderd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis slechts uitgelegd hoe deze regeling praktisch uitgevoerd moet worden zodra [de dochter] naar de basisschool gaat. De voorzieningenrechter heeft daartoe in het dictum opgenomen dat het omgangsweekend tussen de vader en [de dochter] op de vrijdagen dat [de dochter] naar school gaat pas ná school begint. Uit voormelde omstandigheden volgt dat de vrouw in haar vordering in hoger beroep om een nieuwe zorg- en contactregeling tussen de man en [de dochter] vast te stellen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij niet voor het eerst in hoger beroep een dergelijke vordering kan doen.

3.16.

Voor zover de grieven van de vrouw ertoe strekken te betogen dat nakoming van de zorgregeling van 17 februari 2022 in redelijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd, althans dat dit niet in het belang van [de dochter] is, wordt het volgende overwogen. Vast staat dat de vrouw en de man deze voorlopige regeling onderling hebben vastgesteld in een mediationtraject, waarin zij werden bijgestaan door hun respectievelijke advocaten. De rechtbank heeft in de beschikking van 17 februari 2022 de definitieve beslissing ten aanzien van verdeling van de zorg en opvoedtaken aangehouden in afwachting van een raadsonderzoek. Het raadsrapport zal naar verwachting op korte termijn worden gezonden naar de rechtbank. Vast staat ook dat de vrouw en de man inmiddels deze regeling sinds juni 2022 en tot op heden feitelijk volledig uitvoeren en nakomen. Niet valt in te zien op grond waarvan thans van de vrouw geen nakoming van deze regeling kan worden gevergd. Haar stelling dat het met [de dochter] niet goed gaat op school heeft de man gemotiveerd betwist en blijkt nergens uit. De vrouw verwijst weliswaar naar de obstipatieproblematiek van [de dochter] , maar het is niet duidelijk waardoor de problematiek van de obstipatie en het bedplassen wordt veroorzaakt. In ieder geval is niet gebleken van enige objectieve grond dat deze problematiek rechtstreeks voortvloeit uit deze zorgregeling, of wordt veroorzaakt door de overnachting bij de vader in het kader van de zorgregeling. Dit klemt te meer nu al langdurig van deze klachten sprake is, zelfs toen partijen nog samen waren. Uit de overgelegde verklaring van de kinderarts blijkt bovendien dat de obstipatieklachten op dit moment onder controle zijn. Nu de raad daarnaast heeft geadviseerd de huidige zorgregeling te handhaven én de rechtbank naar verwachting op korte termijn de behandeling over de definitieve zorgregeling zal voortzetten, ziet het hof geen aanleiding om de zorgregeling niet uit te voeren. Derhalve falen de grieven van de vrouw in zoverre.

3.17.

Ten aanzien van de opgelegde dwangsom overweegt het hof dat de vrouw in het verleden de zorgregeling tussen de man en [de dochter] vaker en gedurende een lange periode niet heeft nageleefd. Naar aanleiding van het niet nakomen van de zorgregeling in het weekend van 7 en 8 januari 2022 heeft de vrouw twee dwangsommen verbeurd. Desgevraagd heeft de vrouw tijdens de mondelinge behandeling niet kunnen toezeggen dat zij ook zonder de prikkel van een dwangsom de zorgregeling tussen de man en [de dochter] zal nakomen. Derhalve ziet het hof, net als de rechtbank, voldoende noodzaak aanwezig voor het opleggen van de dwangsom. Daarbij wordt geen aanleiding gezien de hoogte van de dwangsom te verlagen.

3.18.

Voor zover de vrouw in haar grieven duidelijk maakt dat zij het met eerdere beslissingen van de rechtbank rondom de zorgregeling niet eens is, gaat het hof daaraan voorbij aangezien in dit hoger beroep slechts het bestreden vonnis van 27 juli 2022 en de daartegen gerichte grieven voorliggen.

Conclusie

3.19.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de grieven van de vrouw falen en dat het bestreden vonnis, ook voor zover daarin ten aanzien van de proceskosten is beslist, dient te worden bekrachtigd.

Proceskosten

3.20.

Uit het voorgaande volgt eveneens dat de vordering van de vrouw om de man te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep dient te worden afgewezen. De man heeft uitdrukkelijk gevorderd, anders dan gebruikelijk in procedures tussen gewezen echtelieden, de vrouw te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vrouw geldt als de in het ongelijk gestelde partij. Hoewel in zaken tussen ex-partners in het algemeen wordt besloten tot compensatie van de kosten, ziet het hof in dezen voldoende aanleiding de hoofdregel van artikel 237 Rv toe te passen en de vrouw als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten. Uit de wijze van procederen blijkt dat de vrouw met het instellen van dit hoger beroep slechts heeft beoogd een wijziging van de vastgestelde voorlopige regeling tot stand te brengen. Daar was dit niet de juiste procedure voor. De vrouw heeft de man hiermee nodeloos in een gerechtelijke procedure betrokken. Derhalve zullen de proceskosten in hoger beroep niet worden gecompenseerd.

3.21.

Het hof zal voor de begroting van de proceskosten aansluiten bij het toepasselijke liquidatietarief. Het hof stelt de kosten in hoger beroep vast op € 1.114,- x 2 (1 punt voor het verweerschrift en 1 punt voor het bijwonen van de mondelinge behandeling) = € 2.228,-, te vermeerderen met het door de man betaalde griffierecht in hoger beroep van € 338,-. De totale proceskosten aan de kant van de man bedragen: € 2.566,-.

4.De uitspraak

Het hof:

In het incident:verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in de vordering in het incident;

In de hoofdzaak

bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank Oost-Brabant, zittingslocatie ’sHertogenbosch gewezen vonnis van 27 juli 2022, voor zover het de nakoming van de zorgregeling en de dwangsom betreft;

verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar vordering tot wijziging van de zorg- en contactregeling;

veroordeelt de vrouw in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de kant van de man, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst het anders of meer gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, A.M. Bossink en A.M. van Riemsdijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2023.

griffier rolraadsheer