ECLI:NL:GHSHE:2023:192

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

zaaknummers 200.315.411/01

arrest van 24 januari 2023

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,

hierna aan te duiden als de vrouw,

advocaat: mr. H.L.D. van Holland te Bilthoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in de hoofdzaak
en in het incident,

hierna aan te duiden als de man,

advocaat: mr. L. Stam te ’s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 augustus 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 juli 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

regio Zuidwest Nederland, locatie Breda,

hierna te noemen: de raad.

1.1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/382464 / KG ZA 22-281)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met producties tevens houdende de memorie van grieven in de hoofdzaak en in het incident;
de memorie van antwoord met bijlage;
de memorie van antwoord in het incident;
de akte van overlegging van producties 1 tot en met 5 van de vrouw;
de akte van overlegging van producties 2 tot en met 4 van de man.

2.2.

De advocaat van de vrouw heeft daarnaast verzocht een productie in het geding te mogen brengen, die op voorhand, bij brief van 25 oktober 2022, aan het hof is toegezonden. De advocaat van de man heeft opgemerkt dat zij deze productie pas op 3 november 2022, de dag voor de mondelinge behandeling, heeft ontvangen. Daarom heeft zij bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van deze productie in het geding; zij heeft daarbij aangevoerd dat de productie te laat aan haar is overgelegd, dat er geen reden is gegeven waarom dit zo laat is overgelegd en zij deze productie in ieder geval ook niet meer tijdig met de man heeft kunnen bespreken om daarop verweer te kunnen voeren. Daarbij betrekt zij ook de aard en inhoud van de productie. De advocaat van de vrouw heeft bevestigd dat deze productie erg laat aan de advocaat van de man is toegezonden, maar dat volgens haar 24 uur voldoende zou moeten zijn om hierop thans verweer te kunnen voeren. De vertegenwoordiger van de raad heeft zich op dit punt gerefereerd. Het hof heeft vervolgens na een korte schorsing deze productie van de vrouw geweigerd als niet tijdig en in strijd met een goede procesorde, zodat deze geen deel uitmaakt van de gedingstukken.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft - gelijktijdig met de behandeling van de zaak onder zaaknummer 200.315.412/01 - plaatsgevonden op 4 november 2022.

Verschenen zijn:

de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
de man, bijgestaan door zijn advocaat;
de raad, vertegenwoordigd door [persoon A] .

2.4.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.5.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft mr. Van Holland de drie raadsheren die deel uitmaken van de behandelend kamer gewraakt.
De wrakingskamer van het hof heeft op 19 december 2022 uitspraak gedaan, daarbij het verzoek tot wraking van de raadsheren afgewezen en bepaald dat het proces in de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het wrakingsverzoek.

2.6.

Vervolgens is een nieuwe datum voor arrest bepaald.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest.
Partijen zijn de ouders van [de dochter] (hierna: [de dochter] ), geboren op [geboortedatum] 2018 te ’ [geboorteplaats] .
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de dochter] .
[de dochter] woont bij de vrouw.

3.2.

Bij vonnis van 13 september 2021 heeft de voorzieningenrechter de vrouw veroordeeld om mee te werken aan een zorgregeling tussen de man en [de dochter] waarbij [de dochter] in de oneven weken van vrijdag 11.00 uur tot zondag 11.00 uur bij de man verblijft, waarbij de vrouw [de dochter] naar de man brengt en weer bij de man ophaalt, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij hier niet aan voldoet.

3.3.

Bij beschikking van 17 februari 2022 heeft de rechtbank de volgende voorlopige zorgregeling vastgesteld:

in de maanden februari en maart 2022 verblijft [de dochter] bij de man in de oneven weken van vrijdag 10.00 uur tot zaterdag 16.00 uur;
vanaf 1 april 2022 verblijft [de dochter] bij de man in de oneven weken van vrijdag 10.00 uur tot zondag 12.00 uur;
de ouder waar [de dochter] verblijft brengt haar op de wisselmomenten naar de andere ouder;
partijen dienen de regeling in mei 2022 te evalueren.

De procedure in eerste aanleg

3.4.

De vrouw heeft in eerste aanleg bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
Primair:I. de man te veroordelen om de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van

13 september 2021 te staken en gestaakt te houden voor zover die

tenuitvoerlegging strekt tot het innen van een dwangsom van € 1.000,00

(vermeerderd met kosten), op straffe van verbeurte van een dwangsom of boete;

I1. opheffing van het executoriale beslag op de Porsche, althans de man te gebieden om dit beslag binnen 24 uur na de dagtekening van dit vonnis op de heffen, op

straffe van verbeurte van een dwangsom;

III. de man te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en met de

wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toe te wijzen bedrag;

Subsidiair:IV. door de voorzieningenrechter passend geachte voorzieningen te treffen.

3.5.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van de vrouw afgewezen en de vrouw veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van de man, tot op de datum van het vonnis vastgesteld op € 1.400,-.

De procedure in hoger beroep

In het incident

3.6.

De vrouw heeft in het incident gevorderd het hoger beroep tegen de vonnissen met zaaknummers C/01/382464 / KG ZA 22-281 en C/01/383230 / KG ZA 22-333 gelijktijdig te behandelen.

3.7.

De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling bovengenoemd verzoek ingetrokken. Het hof zal de vrouw in dit verzoek dan ook niet-ontvankelijk verklaren.

In de hoofzaak

3.8.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw haar vordering in hoger beroep gewijzigd in die zin dat zij de vorderingen die betrekking hebben op de contactregeling tussen [de dochter] en de man niet langer handhaaft.

3.9.

De vrouw heeft (na wijziging van haar vordering in hoger beroep) gevorderd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog te bepalen dat:

de man wordt veroordeeld om de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 13 september 2021 te staken en gestaakt te houden voor zover die tenuitvoerlegging strekt tot het innen van een dwangsom van € 1.000,- (vermeerderd met kosten), op straffe van verbeurte van een dwangsom of boete;
het executoriale beslag op de Porsche wordt opgeheven, althans de man te gebieden om dit beslag binnen 24 uur na de dagtekening van dit vonnis op de heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Daarnaast heeft de vrouw gevorderd de man te veroordelen in de kosten van de procedure van beide instanties.

3.10.

De man voert gemotiveerd verweer en vordert veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in hoger beroep.
De beoordeling

3.11.

Voorop gesteld wordt dat geen belang meer bestaat bij handhaving van het opgeworpen incident, omdat het hof reeds ambtshalve heeft besloten de betreffende hoger beroepen (onderhavige zaak en de zaak met zaaknummer 200.315.412/01) gelijktijdig te behandelen. Derhalve zal de vrouw in deze vordering in het incident niet-ontvankelijk worden verklaard.

3.12.

Met de grieven ligt, zo begrijpt het hof uit de toelichting op de grieven en het behandelde tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, de vraag voor of de vrouw twee maal een dwangsom van in totaal € 1.000,- heeft verbeurd vanwege het op 7 en 8 januari 2022 niet nakomen van de op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 september 2021 geldende voorlopige zorgregeling tussen [de dochter] en de man. Dit vonnis is op 17 september 2021 aan de vrouw betekend en bij exploot van 28 maart 2022 zijn de dwangsommen aangezegd.

3.13.

Aangezien vast staat dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 september 2021 in kracht van gewijsde is gegaan, geldt als uitgangspunt dat schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis alleen kan worden uitgesproken indien de tenuitvoerlegging door de man misbruik van zijn bevoegdheid oplevert. Vast staat dat de vrouw [de dochter] in het weekend van 7 en 8 januari 2022 niet naar de man heeft laten gaan, terwijl zij daar op grond van het vonnis van 13 september 2021 toe verplicht was. Vast staat ook dat de vrouw geen gelijkwaardig alternatief heeft aangeboden voor dit gemiste contactmoment, nu de man onbetwist heeft gesteld dat de vrouw slechts één dag compensatie heeft aangeboden in plaats van een heel weekend.

3.14.

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [de dochter] in het weekend van 7 en 8 januari 2022 dusdanig ernstig ziek was als gevolg van een keel-oorontsteking dat het niet in het belang van [de dochter] was dat weekend bij de man te verblijven. Tegenover het verweer van de man dat hij zelf bij de huisarts heeft geïnformeerd naar de aard en omvang van de klachten van [de dochter] , waarbij de huisarts heeft aangegeven geen reden te zien om aan te nemen dat de man [de dochter] niet zou kunnen verzorgen, heeft de vrouw geen nadere met voldoende gegevens onderbouwde motivering van haar stelling gegeven. Een situatie van overmacht, zoals de vrouw kennelijk betoogt, wegens ziekte van [de dochter] is dan ook niet aannemelijk geworden. Ook de omstandigheid dat er in het verleden een klysma bij [de dochter] is geplaatst toen zij bij de man verbleef respectievelijk de andere verwijten die de vrouw de man maakt, rechtvaardigen die conclusie niet. Daar komt bij dat de man gemotiveerd heeft aangevoerd, hetgeen de vrouw niet heeft betwist zodat als vaststaand wordt aangenomen, dat de vrouw niet bereid is geweest een volwaardig alternatief weekend aan te bieden

Niet is geschil is voorts dat bij exploot van 28 maart 2022 de dwangsommen zijn aangezegd aan de vrouw (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) terwijl de vrouw weigerde om deze dwangsommen aan de man te voldoen. Niet althans onvoldoende concreet is gesteld of gebleken dat de man misbruik van zijn executiebevoegdheid heeft gemaakt door het innen van de dwangsommen en het vervolgens leggen van executoriaal beslag op de auto van de vrouw, een Porsche Cayenne, [bouwjaar] , [kenteken] .

Voor zover de vrouw heeft betoogd dat het gelegde beslag op de auto niet proportioneel was, gelet op het relatief geringe bedrag van de dwangsommen afgezet tegen de aanzienlijke waarde van de auto, wordt aan dit betoog voorbij gegaan. De vordering van de man kan niet worden aangemerkt als disproportioneel bezwarend ten aanzien van de auto waarop beslag is gelegd.

Voor zover de vrouw beoogt op te komen tegen het feit dat er bij vonnis van 13 september 2021 een dwangsom is opgelegd respectievelijk tegen de hoogte daarvan kan daartegen in het kader van onderhavig executiegeschil niet worden opgekomen.

Voor zover de vrouw bedoelt te betogen dat er gronden zijn om in het kader van de tenuitvoerlegging de verbeurde dwangsommen te matigen, is daartoe, zo al mogelijk, onvoldoende grond. De enkele omstandigheid dat de rechter in een latere beslissing aan de man een lagere dwangsom heeft opgelegd, strekkende tot nakoming van een zorg en contactregeling, is daarvoor onvoldoende redengevend.

Omdat vaststaat dat de vrouw de dwangsommen inmiddels aan de man heeft voldaan én het vonnis van de voorlopige voorzieningenrechter van 13 september 2021 met de beschikking van de rechtbank van 17 februari 2022 zijn werking heeft verloren, bestaat er onvoldoende belang aan de zijde van de man bij voortzetting van het gelegde beslag op de auto. Derhalve zal dit beslag met ingang van de datum van dit arrest worden opgeheven. Overigens wordt daarbij geheel ten overvloede nog opgemerkt dat voor zowel de man als de vrouw blijft gelden dat zij beiden zijn gehouden de vastgestelde zorg- en contactregeling op straffe van een dwangsom na te komen.

3.15.

Voor zover de vrouw in onderhavige procedure heeft verzocht een contactregeling vast te stellen tussen [de dochter] en de man, zoals nader in het petitum van het beroepschrift omschreven, wordt de vrouw niet-ontvankelijk verklaard, aangezien zij dit verzoek in deze zaak niet langer heeft gehandhaafd..

Conclusie

3.16.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de grieven van de vrouw falen en dat de man terecht gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 september 2021.

Proceskosten

3.17.

De rechtbank heeft de vrouw als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Nog daargelaten dat daartegen in hoger beroep geen concrete grief is geformuleerd, wordt ter zake de proceskosten het volgende overwogen. In een familiezaak is het gebruikelijk dat proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Het hof ziet in deze zaak echter, net als de rechtbank in eerste aanleg, aanleiding om de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. In de procedure in eerste aanleg is de vrouw veroordeeld in de kosten van de procedure, omdat er meerdere procedures nodig zijn geweest om de vrouw ertoe te bewegen de zorgregeling tussen de man en [de dochter] na te leven. De vrouw heeft in hoger beroep geen nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat de executie moet worden gestaakt, waardoor zij ook in hoger beroep in het ongelijk is gesteld. Onder die omstandigheden kan niet anders worden geoordeeld dan dat de vrouw door deze proceshouding voor de man onnodig en ongegrond kosten heeft veroorzaakt. Het hof zal daarom het bestreden vonnis ook op dit punt bekrachtigen en ook in hoger beroep de vrouw veroordelen in de proceskosten gevallen aan de zijde van de man.

3.18.

Het hof zal voor de begroting van de proceskosten aansluiten bij het toepasselijke liquidatietarief. Het hof stelt de kosten in hoger beroep vast op € 1.114,- x 2 (1 punt voor het verweerschrift en 1 punt voor het bijwonen van de mondelinge behandeling) = € 2.228,-, te vermeerderen met het door de man betaalde griffierecht in hoger beroep van € 338,-. De totale proceskosten aan de kant van de man bedragen: € 2.566,-.

4.De uitspraak

Het hof:

In het incident:

verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in de vordering in het incident;

In de hoofdzaak:

bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank Oost-Brabant, zittingslocatie ’sHertogenbosch gewezen vonnis van 27 juli 2022;

verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar vordering een zorg- en contactregeling tussen de man en [de dochter] vast te stellen;

veroordeelt de vrouw in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de kant van de man, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst het anders of meer gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens en A.M. Bossink en A.M. van Riemsdijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2023.

griffier rolraadsheer