ECLI:NL:GHSHE:2023:1886

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 8 juni 2023

Zaaknummer : 200.323.685/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/01/379422 / EX RK 22-25

in de zaak van

1.V.O.F. [V.O.F. / appellant 1] ,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant 2],

3.
[appellant 3],

4.
[appellant 4],

5.
[appellant 5],

6.
[appellant 6],

allen wonende in [woonplaats] ,

appellanten,

hierna te noemen: de vof, [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] en gezamenlijk: [appellanten] c.s. of appellanten,

advocaat: mr. J.C.Th. Papeveld te Waalwijk,

tegen

1.[verweerder 1] ,

in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflater] (hierna te noemen: [erflater] of erflater),

wonende in [woonplaats] ,

en in hoedanigheid van executeur / wettelijk vertegenwoordiger van belanghebbenden:

2.[verweerder 2] ,

wonende in [woonplaats] ,

3.
[verweerder 3],

4.
[verweerder 4],

beiden wonende in [woonplaats] ,

hierna te noemen: [verweerder 1] of de executeur en de erven en gezamenlijk: verweerders,

advocaat: mr. B.G. Arends te Eindhoven.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 9 maart 2023, formele inleverdatum 3 maart 2023 (het exemplaar van het beroepschrift dat – in tegenstelling tot het geweigerde beroepschrift van 3 maart 2023 – niet het maximum toegestane aantal bladzijden van 25 overschreed) en 3 maart 2023 (de bijlagen), hebben [appellanten] c.s. het hof verzocht om de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 9 december 2022 en de aanvullende beschikking van 13 januari 2023 te vernietigen, om hen alsnog ontvankelijk te verklaren in hun verzoek en om, onder verbetering van gronden, en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair

1) te verklaren voor recht dat de taak van [verweerder 1] als executeur in de

nalatenschap van [erflater] op het moment van beneficiaire aanvaarding, op 16 oktober 2020, althans op een door het hof enig andere in goede justitie te bepalen moment/datum, is geëindigd;

2) in de nalatenschap van [erflater] een vereffenaar te benoemen en om daar zo nodig door het Hof in goede justitie te bepalen voorwaarden aan te verbinden (zoals vergoeding tarief en kosten);

subsidiair

3) [verweerder 1] als executeur in de nalatenschap van [erflater] (ambtshalve) te ontslaan op grond van gewichtige redenen;

4) in de nalatenschap van [erflater] een vereffenaar te benoemen en om daar zo nodig door het hof in goede justitie te bepalen voorwaarden aan te verbinden (zoals vergoeding tarief en kosten);

meer subsidiair

5) in de nalatenschap van [erflater] een vereffenaar te benoemen en om daar zo nodig door het hof in goede justitie te bepalen voorwaarden aan te verbinden (zoals vergoeding tarief en kosten);

meer meer subsidiair

6) [verweerder 1] als executeur in de nalatenschap van [erflater] (ambtshalve) te ontslaan op grond van gewichtige redenen;

meer meer meer subsidiair

7) Voor het deel van deze procedure die het betreft (ontslag) deze zaak terug te verwijzen naar de Kamer voor Kantonzaken van de Rechtbank Oost Brabant;

ten aanzien van primair, subsidiair, meer subsidiair

8) te bepalen dat [verweerder 1] binnen zes weken na betekening van de daartoe strekkende beschikking rekening en verantwoording aflegt aan de vereffenaar onder overlegging van alle hem in het bezit zijnde (digitale) correspondentie, stukken en overige bescheiden;

9) aan het onder sub 8 genoemde verzoek een boete te verbinden van € 2.500,- ineens te

vermeerderen met € 500,- per dag dat [verweerder 1] op dit punt niet aan de

beschikking voldoet met een maximum van € 100.000,- althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

ten aanzien van alle vorderingen

10) [verweerder 1] in de proceskosten te voordelen, in beide instanties, en om [verweerder 1] te veroordelen om de door de rechtbank ten laste van [appellanten] c.s. uitgesproken en de door [appellanten] c.s. aan [verweerder 1] betaalde proceskostenvergoeding à € 1.802,- aan [appellanten] c.s. terug te betalen met de wettelijke rente van de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening.

1.2.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 18 april 2023, heeft de executeur aan het hof verzocht om appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, althans die verzoeken af te wijzen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking(en) en met veroordeling van appellanten in de proceskosten waarbij aanspraak wordt gemaakt op correctiefactor 2 van het liquidatietarief.

1.3.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 28 oktober 2022,
de bij brief van 19 april 2023 door mr. Papeveld namens appellanten ingediende producties nr. 11 tot en met 18;
de brief van mr. Papeveld met productie nr. 19, ingekomen ter griffie van dit hof op 2 mei 2023 en
de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door mr. Papeveld namens appellanten overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen.

1.4.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 mei 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

[appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] , bijgestaan door mr. Papeveld;
[verweerder 1] , bijgestaan door mr. Arends en
de erven als belanghebbenden.

2.De beoordeling

2.1.

Het gaat – zakelijk weergegeven – om het volgende.

De vof werd aanvankelijk geëxploiteerd door vier broers (hierna: de broers): [appellant 2] , [appellant 3] , de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) en erflater ( [erflater] ).
De vennootschapsovereenkomst van 19 december 2012 kent – voor zover van belang – de volgende bepalingen:

“INBRENG

Artikel 2

1.
(…)

2.
Door de vennoten is per aanvangsdatum ingebracht:

a.
tegen de boekwaarde hun onverdeelde aandeel in de economische eigendom van de onroerende zaken, omvattende een bedrijfswoning met ondergrond en tuin, bedrijfsopstallen met ondergrond en erf (…) en een tweetal percelen bosgrond(…)

b.
tegen de waarde in het economisch verkeer hun onverdeelde aandeel in de economische eigendom van de onroerende zaken omvattende diverse percelen cultuurgrond (…)

c.
tegen de boekwaarde hun onverdeelde aandeel in de economische eigendom van de roerende zaken (zoals de veestapel, machines, werktuigen, (veld-)inventaris, voorraden, het kasgeld en vorderingsrechten zoals banktegoeden) alles zoals vermeld op de openingsbalans.

d.
(…)

e.
(…)

(…)

EINDE DER FIRMA

Artikel 10

1.
De firma eindigt ten aanzien van de vennoot in wiens persoon de oorzaak van de beëindiging is gelegen:

a.
(…)

b.
(…)

c.
(…)

d.
(…)

e.
door overlijden van een vennoot;

f.
(…)

2.
Indien de firma op grond van het bepaalde in de drie vorige leden van dit artikel ten aanzien van een vennoot eindigt, zal de firma door de overblijvende vennoten worden voortgezet, tenzij deze vennoten anders overeenkomen. (…)

(…)

3.
(…)

4.
(…)

5.
Indien een vennoot gebruik maakt van zijn recht tot voortzetting, dan heeft deze vennoot recht op overname van de goederen welke de vennoten gezamenlijk toebehoren of aan de firma zijn verpacht. De voortzettende vennoot dient zich daartoe overeenkomstig het bepaalde in het vorige lid te verklaren.

6.
(…)

7.
Indien de niet voortzettende vennoot, dan wel diens rechtverkrijgenden, indien daartoe door de voortzettende vennoot gemaand, weigert mee te werken aan de levering der zaken, of anderszins de eigendomsoverdracht belet, verbeurt deze een direct opeisbare boete ten behoeve van de voortzetter, groot € 100.000 of een lagere boete indien een rechter zulks vaststelt, alsmede een boete van € 1.000 per dag of een gedeelte van een dag dat de overtreding duurt, onverminderd het recht daarboven vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade te vorderen.

(…)

VASTSTELLING OVERNAMESOM

Artikel 11

1.
Wanneer de firma ten aanzien van een vennoot eindigt, wordt naast de balans, die overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 volgens de tot dat tijdstip bij de firma gebruikelijke richtlijnen wordt opgemaakt, een tweede balans opgemaakt waarop de activa en passiva worden opgevoerd naar hun in lid 2 van dit artikel bedoelde waarde.

2.
De voor de tweede balans te verrichten waarderingen zullen door de vennoten of hun vertegenwoordiger(s) of rechtverkrijgenden in onderling overleg geschieden. Als grondslagen voor de waardering gelden:

-
de waarde in verpachte staat voor de cultuurgrond, tuin, erf en ondergrond

(…)

3.
(…)

4.
De waarderingsgrondslagen als bedoeld in lid 2 dienen eveneens te worden gehanteerd ter vaststelling van de overnamesom van de zaken welke in gebruik en genot zijn ingebracht,indiendeze zaken worden overgenomen door de voortzettende vennoot.

5.
De voortzettende vennoot is verplicht aan de gewezen vennoot of diens vertegenwoordiger(s) of rechtverkrijgenden uit te keren diens kapitaal, volgens de balans opgemaakt overeenkomstig het bepaalde in artikel 5, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de positieve of negatieve stille reserves berekend overeenkomstig het bepaalde in de voorgaande leden van dit artikel, alsmede de overnamesom als bedoeld in lid 4.

(…)”

Op 18 februari 2019 heeft [erflater] na een woordenwisseling de boerderij verlaten. Sinds die tijd heeft hij elders verbleven. Dit heeft tot verschillende procedures geleid.
Namens [erflater] heeft mr. [verweerder 1] een kort geding opgestart. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 16 juli 2019 (zaaknummer C/01/346723 / KG ZA 19-282) in conventie de vof, [betrokkene] , [appellant 2] en [appellant 3] veroordeeld om [erflater] met ingang van juli 2019 en zolang hij algeheel ongeschikt is om te werken voor de vennootschap en de vennootschap te zijnen aanzien nog niet is afgewikkeld, maandelijks een bedrag te betalen van € 1.500,00 ten titel van voorschot op zijn winstaandeel. De voorzieningenrechter heeft daarnaast hen veroordeeld om aan [erflater] een bedrag, ten laste van zijn kapitaalrekening in de vennootschap, te betalen van € 25.000,00.
Bij dagvaarding van 17 september 2019 hebben [betrokkene] , [appellant 2] en [appellant 3] een bodemprocedure aanhangig gemaakt om de vennootschapsovereenkomst ten aanzien van [erflater] te beëindigen (welke procedure is geregistreerd onder zaaknummer: C/01/350733 / HA ZA 19-631 (hierna: de bodemprocedure)). [erflater] is hangende deze bodemprocedure op [datum 1] 2020 overleden.
Erflater heeft bij testament van 4 juni 2020 laatstelijk over zijn uiterste wil beschikt. Erflater heeft zijn nichtje en neven (de erven) tot erfgenamen benoemd en [verweerder 1] tot executeur. In het testament staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“D. EXECUTELE

1.
(…)

2.
(…)

3.
Taak executeur

De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen die tijdens zijn beheer uit die goederen moeten worden voldaan, zoals het afgeven van legaten, het nakomen of uitvoeren van overeenkomsten (…).

4.
(…)

5.
(…)

6.
(…)

7.
Boedelbeschrijving

De executeur moet met bekwame spoed doch uiterlijk binnen acht maanden na mijn overlijden een boedelbeschrijving, met inbegrip van een voorlopige staat van schulden van de nalatenschap opmaken en de hem bekende schuldeisers oproepen om hun vorderingen bij hem of bij de boedelnotaris in te dienen. Aan de erfgenamen wordt een afschrift van de boedelbeschrijving ter beschikking gesteld.

8.
Vertegenwoordiging/optreden als wederpartij van zichzelf

De executeur vertegenwoordigt bij de vervulling van zijn taak mijn erfgenamen in en buiten rechte. De executeur kan een legaat aan zichzelf afgeven en zelf als wederpartij optreden bij de uitvoering of nakoming van een overeenkomst.

9.
Inlichtingen

De executeur moet aan een erfgenaam alle gewenste inlichtingen geven over de uitoefening van zijn taak.

10.
(…)

11.
(…)

12.
(…)

13.
Einde taak

a. De taak van de executeur eindigt:

1. wanneer hij zijn werkzaamheden heeft voltooid;

2. (…)

3. wanneer de nalatenschap overeenkomstig de wet moet worden vereffend;

4. door ontslag dat de Rechtbank sector Kanton binnen wiens ambtsgebied mijn woonplaats ten tijde van mijn overlijden gelegen is hem met ingang van een bepaalde dag verleent;

b. Het ontslag als bedoeld in sub a.4 wordt hem verleend, hetzij op eigen verzoek, hetzij om gewichtige redenen, zulks op verzoek van een mede-executeur, een erfgenaam of het openbaar ministerie, dan wel ambtshalve. Hangende het onderzoek kan de kantonrechter voorlopige voorzieningen treffen en de executeur schorsen.”

Op 15 oktober 2020 heeft [verweerder 1] een ruimschoots verklaring afgelegd. De zin
De erven hebben op 16 oktober 2020, zoals vooraf aangekondigd, de nalatenschap van erflater onder het voorrecht van boedelbeschrijving, ofwel beneficiair aanvaard.
Op 29 oktober 2020 is een verklaring van erfrecht opgesteld.
In de bodemprocedure heeft de rechtbank op 11 november 2020 een vonnis gewezen waarbij (kort samengevat) aan een deskundige is voorgelegd wat de omvang van de gemeenschappelijke boedel van de vof is en vervolgens de vraag wat het vermogen van erflater daarin is. In het vonnis staat, voor zover relevant, het volgende:

“4.5. (…) De rechtbank acht het, in aanmerking genomen alle belangen, over en weer redelijk dat als datum voor beëindiging van de vennootschap zal gelden de datum van het overlijden van [erflater] , te weten [datum 1] 2020, zodat de vennootschap ten aanzien van [erflater] is geëindigd ingevolge artikel 10 lid 1 sub e van de vennootschapsovereenkomst.

(…)

4.8.

Gelet op de inhoud van de vennootschapsovereenkomst is de rechtbank van oordeel dat [appellanten] c.s. het recht heeft de [V.O.F. / appellant 1] voort te zetten door overneming van [erflater] zijn aandeel onder betaling van de overnamesom aan [erflater] . (…)

4.9.

Aangezien de rechtbank van oordeel is dat de vennootschapsovereenkomst ten aanzien van [erflater] is geëindigd en [appellanten] c.s. de [V.O.F. / appellant 1] voortzet onder betaling van de overnamesom aan [erflater] , wordt de verdeling van het gemeenschappelijk vennootschapsvermogen gelast. (…) Er zal enkel een overnamesom voor het aandeel van [erflater] in de [V.O.F. / appellant 1] vastgesteld worden, welke de overblijvende vennoten moeten betalen.

(…)

Benoeming deskundige vaststelling overnamesom

4.15.

Nadat de omvang van de boedel en de waarde daarvan bepaald is, zal het uit te keren kapitaal en de overnamesom van het aandeel van [erflater] in de [V.O.F. / appellant 1] vastgesteld moeten worden conform artikel 11 lid 5 van de vennootschapsovereenkomst. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat aan [erflater] eind juli 2019 een voorschot is betaald op het aan hem toebehorende deel van het vennootschapsvermogen. Ook dient rekening te worden gehouden met de vanaf juli 2019 tot en met augustus 2020 maandelijks betaalde € 1.500,00 als voorschot op de winst van het boekjaar 2019 en 2020.

Partijen wensen daarvoor een deskundige (accountant) in te schakelen, maar zijn het niet eens geworden over de persoon daarvan. Zodra de rechtbank een deskundige heeft gevonden, zal deze in een nader te wijzen tussenvonnis worden benoemd.

(…)

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

1.1.

verklaart voor recht dat de [V.O.F. / appellant 1] per [datum 1] 2020 ten opzichte van [erflater] rechtsgeldig is beëindigd;

1.2.

verklaart voor recht dat [appellanten] c.s. de [V.O.F. / appellant 1] mogen voortzetten door overneming van [erflater] zijn aandeel onder betaling van de overnamesom aan [erflater] ;

1.3.

beveeltallereersteen onderzoek door een door de rechtbank te benoemen deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

a.
Wat is de omvang van de gemeenschappelijke boedel van [V.O.F. / appellant 1] en de waarde daarvan met inachtneming van hetgeen bepaald is in rechtsoverweging 4.13?

b.
Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechtbank volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

1.4.

beveeltdaaropvolgendeen onderzoek door een door de rechtbank te benoemen deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

a.
Wat is de vaststelling van het vermogen van [erflater] in de [V.O.F. / appellant 1] en de overnamesom van [V.O.F. / appellant 1] zoals bepaald in rechtsoverweging 4.15?

b.
(…)

(…)”

Op 2 februari 2021 hebben appellanten een vordering bij [verweerder 1] en de belanghebbenden ingediend ter hoogte van € 454.446,00.
Op 24 januari 2022 heeft notaris P. Kramer de gemachtigde van verzoekers bericht dat de ruimschoots-verklaring niet was voorzien van het door de executeur [verweerder 1] opgestelde vermogensoverzicht.
Bij vonnis in kort geding van 14 april 2022 (zaaknummer: C/01/379649 / KG ZA 22-98) heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, de vraag of de executeur reeds thans verplicht kan worden zijn medewerking te verlenen aan levering van 29,4 hectare grond aan de huidige vennoten [appellant 3] , [appellant 2] , [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] , uit hoofde van de vof overeenkomst, vooruitlopend op de betaling van een nog in de lopende bodemprocedure in verband met die overdracht vast te stellen overnamesom, ontkennend beantwoord (zie ook hierna onder 2.4.8.).
Daarnaast liep er een onteigeningskwestie – in verband met de voltooiing van een rotonde – als gevolg waarvan de Provincie Noord-Brabant een procedure tegen (de erfgenamen van) de broers is gestart. Bij tussenvonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 14 september 2022 (zaaknummer C-01-384394 - HA ZA 22-430) is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat de vervroegde onteigening kan worden uitgesproken. Verder is een voorschot op de schadeloosstelling vastgesteld (totaal € 86.640,00 (3x € 7.220,00 voor 1/12 onverdeeld aandeel voor de erven)). Aan de reeds benoemde deskundigen is de opdracht gegeven de schadeloosstelling te begroten. Na de ontvangst van het deskundigenrapport zal de schadeloosstelling door de rechtbank in een eindvonnis worden vastgesteld.

De procedure in eerste aanleg bij de rechtbank

Bij verzoekschrift hebben appellanten de rechtbank onder meer verzocht [verweerder 1] te ontslaan als executeur in de nalatenschap van erflater en een vereffenaar te benoemen.
Bij beschikking van 9 december 2022 heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, geoordeeld dat verzoekers niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun verzoek strekkende tot ontslag van de executeur (artikel 4:149 lid 2 BW), omdat een verzoek tot ontslag van een executeur alleen kan worden ingediend door een mede-executeur, een erfgenaam of het openbaar ministerie en verzoekers niet tot de kring van personen behoren aan wie in artikel 4:149 lid 2 BW het recht is verleend het ontslag van de executeur te verzoeken. De rechtbank heeft evenmin aanleiding gezien om ambtshalve tot het ontslag van de executeur over te gaan, nu van daartoe leidende gewichtige redenen niet is gebleken. Het enkele feit dat verzoekers van mening zijn dat de executeur een tegengesteld standpunt inneemt ten opzichte van verzoekers waar het gaat om de gevolgen van de uitkoop van erflater uit de vof, is volgens de rechtbank onvoldoende om tot ontslag te besluiten. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in acht genomen.

Volgens de rechtbank is niet vast komen te staan dat sprake is van terechte vorderingen anders dan eventuele c.q. gepretendeerde verrekeningsvorderingen die verzoekers menen te hebben op (de nalatenschap van) erflater als gevolg van zijn uitkoop uit de vof.

Volgens de rechtbank speelt de vraag of de executeur een ruimschoots-verklaring heeft afgelegd, en of die verklaring terecht is afgelegd, in de verhouding tussen de executeur en de erfgenamen. Verzoekers hebben volgens de rechtbank geen belang bij inzage in de totstandkoming van de ruimschoots-verklaring en zijn in dat verband dan ook geen belanghebbenden. Daarbij is opgemerkt dat bij de aan de rechtbank gepresenteerde stand van zaken van de boedel van de nalatenschap en het aandeel van erflater in de vof dat daarin is betrokken, overigens ook geen aanleiding bestaat om op dit moment te veronderstellen dat de ruimschoots-verklaring ten onrechte zou zijn afgegeven, aldus de rechtbank.

De rechtbank is daarnaast van oordeel dat verzoekers ook wat betreft hun verzoek tot benoeming van een vereffenaar niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat verzoekers geen schuldeisers zijn in de nalatenschap van erflater (artikel 4:203 lid 1 onder b BW). De gepretendeerde vorderingen staan volgens de rechtbank niet vast en bovendien staat niet vast dat die dan leiden tot een hoofdelijke aansprakelijkheid van erflater; dus ook niet van vorderingen op de nalatenschap van erflater.

Waar het gaat om de uitbetaling als gevolg van de onteigeningsprocedure en het

vonnis van 14 september 2022, is volgens de rechtbank ook sprake van een uitbetaling/schadeloosstellingsuitkering die dient te worden betrokken in de afwikkeling van de uitkoop erflater uit de vof.

- Bij beschikking van 13 januari 2023 heeft de rechtbank Oost-Brabant de beschikking van 9 december 2022 verbeterd in die zin dat mevrouw [appellant 6] ( [appellant 6] ) ook wordt aangemerkt als procespartij aan de zijde van verzoekers.

De procedure in hoger beroep bij het hof

2.2.

Appellanten hebben in hoger beroep een aantal (niet-genummerde) gronden/grieven geuit tegen de beschikking van 9 december 2022. Appellanten hebben – kort weergegeven – geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikkingen en tot het alsnog toewijzen van hun verzoeken om de executeur te ontslaan en een vereffenaar te benoemen.

2.3.

Verweerders hebben zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stellingen van appellanten. Voor zover relevant zal het hof bij de beoordeling hierop ingaan.

2.4.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Het verzoek een vereffenaar te benoemen (artikel 4:203 lid 1 onder b BW)

2.4.1.

Ingevolge artikel 4:203 lid 1 onder b BW kan de rechtbank een vereffenaar benoemen op verzoek van een belanghebbende of van het openbaar ministerie, wanneer hij die met het beheer der nalatenschap belast is in ernstige mate in de vervulling van zijn verplichtingen tekortschiet, daartoe ongeschikt is of niet voldoet aan een last tot zekerheidstelling, wanneer de schulden der nalatenschap de baten blijken te overtreffen, of wanneer tot een verdeling van de nalatenschap wordt overgegaan voordat deze vereffend is. Een schuldeiser van de nalatenschap is een belanghebbende.

2.4.2.

Volgens appellanten heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [appellanten] c.s. niet als schuldeisers van de nalatenschap van [erflater] kunnen worden aangemerkt en dat zij daarom niet-ontvankelijk zijn in het verzoek tot het benoemen van een vereffenaar. Appellanten stellen namelijk geld te vorderen te hebben van de nalatenschap van [erflater] ten aanzien van – kort gezegd – voorschotten, boetes en schadeloosstelling (zie onder 3.1.2. beroepschrift). De overweging van de rechtbank dat [appellanten] c.s. geen vordering op de erflater hebben maar op de vof, is volgens appellanten onjuist.

2.4.3.

Het hof is echter van oordeel dat appellanten geen schuldeisers van de nalatenschap van erflater zijn. Alle beweerde vorderingen van appellanten spelen namelijk in het kader van de uitkoop van erflater uit de vof en in de thans aanhangige bodemprocedure daarover. In het hiernavolgende komen de gestelde vorderingen van appellanten aan de orde.

Voorschotten

2.4.4.

Appellanten stellen allereerst een vordering te hebben op de nalatenschap van [erflater] uit hoofde van het bij leven van [erflater] uitgekeerde kapitaal van € 25.000,- en het uitgekeerde voorschot op diens winstuitkering van € 16.500,-.

2.4.5.

In de bodemprocedure heeft de rechtbank bij vonnis van 11 november 2020 echter
allereersteen onderzoek bevolen door een deskundige ter beantwoording van vragen over de omvang van de gemeenschappelijke boedel van de vof en de waarde daarvan. De rechtbank heeft
daaropvolgendeen onderzoek bevolen door een deskundige ter beantwoording van de vragen over de vaststelling van het vermogen van [erflater] in de vof en de overnamesom van de vof. Volgens de rechtbank moet hierbij in aanmerking worden genomen dat aan [erflater] eind juli 2019 een voorschot is betaald op het aan hem toebehorende deel van het vennootschapsvermogen en moet rekening worden gehouden met de vanaf juli 2019 tot en met augustus 2020 maandelijks betaalde € 1.500,00 als voorschot op de winst van het boekjaar 2019 en 2020.

2.4.6.

De voorschotten spelen dus een rol in de bodemprocedure over de uitkoop van erflater en pas
nadatde omvang en de waarde van de gemeenschappelijke boedel van de vof is vastgesteld en in het kader van de vaststelling van de overnamesom van de vof. De stelling dat appellanten thans een vordering ter zake van voorschotten op de nalatenschap van [erflater] hebben, is dus onjuist en prematuur. Bovendien zijn deze voorschotten
ookal verwerkt in de voorlopige jaarrekening 2019 en als zodanig dus al ‘verdisconteerd’, ook al is de jaarrekening niet als zodanig door de executeur aanvaard.

Boetes

2.4.7.

Appellanten stellen daarnaast een vordering van € 494.000,- te hebben uit hoofde van verschuldigde contractuele boetes wegens het niet leveren van het aandeel in de grond.

2.4.8.

Naar het oordeel van het hof is deze stelling echter onjuist. Bij vonnis in kort geding van 14 april 2022 heeft de rechtbank Oost-Brabant namelijk op de vraag of de executeur reeds thans verplicht kan worden zijn medewerking te verlenen aan levering van 29,4 hectare grond aan de huidige vennoten [appellant 3] , [appellant 2] , [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] , uit hoofde van de vof overeenkomst, vooruitlopend op de betaling van een nog in de lopende bodemprocedure in verband met die overdracht vast te stellen overnamesom, beslist – in het licht van de vennootschapsakte en de uitleg van de bodemrechter in het vonnis van 11 november 2020 – dat de executeur gehouden is zijn medewerking te verlenen aan de juridische levering van het onverdeeld aandeel van de erven van [erflater] in de aan de vof in gebruik gegeven registergoederen
gelijktijdigmet de betaling van de overnamesom die de erven in dat

verband toekomt op grond van de vennootschapsakte. Zolang door [appellant 3] , [appellant 2] , [appellant 4] , [appellant 5] en [appellant 6] niet is voldaan aan de op hen rustende verplichting tot betaling van de overnamesom, kan de executeur zich ter zake zijn leveringsverplichting beroepen op een opschortingsrecht en is van enige schending van met boetes bedreigde verplichtingen uit de vennootschapsakte geen sprake, aldus de voorzieningenrechter.

2.4.9.

Het hof is van oordeel dat het uitgangspunt van ‘gelijk oversteken’ een juist uitgangspunt is. Omdat de overnamesom nog niet is bepaald noch betaald – de bodemprocedure loopt immers nog – zijn er dan ook (nog) geen boetes verschuldigd.

2.4.10.

Daarnaast menen appellanten een vordering op de nalatenschap van [erflater] te hebben van € 454.446,- welke is ingediend op 2 februari 2021 (productie 23 verzoekschrift eerste aanleg). Deze vordering ziet voornamelijk op de lening van € 25.000,-, het maandelijks voorschot en de contractuele boetes. Daarnaast valt uit de beschrijving bij de brief van 2 februari 2021 op te maken dat ook de overige gepretendeerde (kleinere) vorderingen verband houden met het vertrek van erflater uit de vof. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep dan ook terecht geoordeeld dat eerst in de bodemprocedure moet worden vastgesteld dat deze kosten, boetes, leningen en dergelijke terecht zijn, mede in het licht van het voorshands zonder meer aan erflater toekomende substantiële bedrag uit hoofde van opgebouwd kapitaal in de VOF (in de niet goedgekeurde jaarrekening 2019 in ieder geval € 464.146,00, zie ook hierna), los van nog door te voeren correcties.

Schadeloosstelling Provincie

2.4.11.

Tot slot stellen appellanten een vordering op de nalatenschap van [erflater] te hebben uit hoofde van de door de Provincie aan de erven betaalde schadeloosstelling van € 21.660,- in verband met de komst van een rotonde als gevolg waarvan 1.419 m2 grond (van in totaal 14.350 m2) is onteigend.

2.4.12.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 september 2022 het voorschot op de schadeloosstelling vastgesteld op een bedrag van € 86.640,- en heeft beslist dat het voorschot per gedaagde worden bepaald (uitgesplitst). Voor [verweerder 3] , [verweerder 4] en [verweerder 2] (de erven) komt dit neer op een bedrag van € 7.220,- per persoon (totaal € 21.660,- (een vierde van het totaal)).

2.4.13.

Bovendien heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 14 april 2022 naar het oordeel van het hof al terecht het volgende overwogen:

“Indien [V.O.F. / appellant 1] c.s . mochten menen dat [verweerders] ter zake de verkoop van het betreffende perceel aan de Provincie bij een evenredige verdeling van de koopsom een te groot aandeel in de opbrengst krijgen (bijvoorbeeld in verband met de peildatum of het feit dat de prijs ook bijkomende vergoedingen zoals bedrijfsschade inhoudt) dan kan dit betrokken worden in het lopende debat omtrent de vaststelling van de hoogte van de overnamesom in de bodemprocedure(…).”

Mocht de definitieve schadeloosstelling hoger of lager uitvallen dan het voorschot dat is verstrekt, dan kan dit in de bodemprocedure over de overnamesom meegenomen worden. Hetgeen appellanten in dit kader hebben aangevoerd over dat de grond op naam van de erven is komen te staan, de vof als economisch eigenaar een vordering op de erven als juridisch eigenaren heeft, de erven de schadeloosstelling moeten doorbetalen aan de vof en de erven geen partij bij de bodemprocedure zijn, maakt het voorgaande niet anders.

2.4.14.

Daarbij komt dat uit de conceptjaarrekening 2019 blijkt dat het kapitaal van [erflater] in de vof € 464.146,00 was (per 31 december 2018 was dit € 547.391,00). Hierbij is al rekening gehouden met het ontvangen voorschot op zijn kapitaal van € 25.000,00 en (blijkbaar) de ontvangen uitkeringen wegens arbeidsongeschiktheid. Zoals hiervoor al aan de orde is geweest, zijn er geen boetes verschuldigd. Daarbij komt dat appellanten bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben aangegeven – zonder dit aan de hand van klaarblijkelijk al enige tijd al wel beschikbare stukken te hebben onderbouwd, ondanks de informatieverplichting als voortvloeiend uit artikel 3:166 lid 3 BW – dat in dit aandeel van [erflater] (€ 464.146,00) de balanswaarde van de gronden van € 1.688.521,00 is inbegrepen en dat het aandeel van [erflater] op basis van de waarderingsgrondslag
“verpachte staat”minstens € 168.852,- zou opleveren (€ 1.688.521,00 x ¼ (aandeel [erflater] ) x 40% (fiscale norm in geval van verpachte staat)). In de thans aanhangige bodemprocedure zal uiteindelijk vastgesteld moeten worden of de beweerde vorderingen van appellanten terecht zijn en aldus in mindering komen op het bedrag dat erflater toekomt als gevolg van zijn uittreden uit de vof. Voor zover al vast komt te staan dat appellanten nog overige vorderingen op erflater hebben – zoals opgenomen in de beschrijving bij de brief van 2 februari 2021 –, dan is aan het hof niet gebleken dat de vorderingen hoger zijn dan het aandeel dat [erflater] vooralsnog in ieder geval toekomt.

2.4.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat appellanten thans geen schuldeisers van de nalatenschap van [erflater] zijn en dus geen belanghebbende in de zin van artikel 4:203 lid 1 onder b BW. Appellanten zijn dan ook niet-ontvankelijk in hun verzoek tot benoeming van een vereffenaar.

2.4.16.

Al zouden appellanten wel als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt dan nog doet zich niet, zoals appellanten wel hebben aangevoerd, één van de vijf in artikel 4:203 lid 1 onder b BW limitatief opgenomen gronden voor op grond waarvan het verzoek tot benoeming van een vereffenaar toegewezen
kanworden – daartoe bestaat namelijk geen verplichting –.

2.4.17.

Hiervoor heeft het hof al gemotiveerd waarom appellanten geen schuldeisers van de nalatenschap van erflater zijn. Het verwijt van appellanten dat de executeur heeft verzuimd hen als schuldeisers aan te schrijven (artikel 4:146 lid 2 BW) is dan ook onterecht.

Daarnaast is hiervoor al aan de orde geweest dat het niet is gebleken dat de schulden van de nalatenschap de baten overtreffen. Voor het hof bestaat er dan ook geen aanleiding om aan te nemen dat de ruimschoots-verklaring ten onrechte zou zijn afgegeven – ervan uitgaande dat het aandeel van [erflater] minstens € 168.852,00 oplevert –. Bovendien speelt de vraag of de executeur een ruimschoots-verklaring heeft afgelegd, en of die verklaring terecht is afgelegd – volgens appellanten moet de executeur ex artikel 4:202 lid 1 onder a BW namelijk kunnen
aantonendat de goederen van de nalatenschap ruimschoots toereikend waren om alle schulden van de nalatenschap te voldoen –, in de verhouding tussen de executeur en de erfgenamen. Appellanten die geen schuldeisers zijn, hebben hierbij geen belang. Overigens staat ingevolge artikel 676a Rv geen andere voorziening open dan cassatie in het belang der wet tegen beschikkingen ingevolge artikel 4:202 lid 1 onder a BW.

Het voorgaande geldt ook ten aanzien van de stelling van appellanten dat de executeur kennelijk niet de erven zou informeren over de schadeloosstelling en dat de erven kennelijk niet door de executeur op de hoogte worden gehouden over de onteigeningsprocedure. Al zou dit zo zijn, dan is dit naar het oordeel van het hof een kwestie die (eveneens) speelt in de relatie tussen de erven en de executeur. Overigens is het hof tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat de erven geen probleem hebben met de executeur.

Het verzoek de executeur te ontslaan (artikel 4:149 lid 2 BW)

2.5.1.

Het hof is van oordeel dat appellanten ook niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun verzoek de executeur te ontslaan.

2.5.2.

Ingevolge artikel 4:149 lid 1 onder f BW eindigt de taak van een executeur door ontslag dat de kantonrechter hem met ingang van een bepaalde dag verleent. Artikel 4:149 lid 2 BW luidt:

“Het ontslag wordt hem verleend, hetzij op eigen verzoek, hetzij om gewichtige redenen, zulks op verzoek van een mede-executeur, een erfgenaam of het openbaar ministerie, dan wel ambtshalve. (…)”

2.5.3.

Uit de wet blijkt duidelijk dat een verzoek tot ontslag van een executeur (buiten de executeur zelf) alleen kan worden gedaan door een mede-executeur, een erfgenaam of het openbaar ministerie. Het is geen punt van discussie dat appellanten niet tot deze kring van personen behoren en dat zij dus niet een dergelijk verzoek kunnen indienen. Het oordeel van de rechtbank dat appellanten niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun verzoek strekkende tot ontslag van de executeur (artikel 4:149 lid 2 BW), is dan ook juist.

2.5.4.

Ook het hof ziet, net als de rechtbank, geen aanleiding om ambtshalve tot het ontslag van de executeur over te gaan, nu van daartoe leidende gewichtige redenen gezien alle omstandigheden niet is gebleken. Zo is aan het hof niet gebleken dat de executeur is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen of dat sprake is van de situatie dat de erven een ernstig wantrouwen in de executeur hebben (Hof ’s-Hertogenbosch 21 november 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4506). Het is het hof wel duidelijk dat appellanten het niet eens zijn over alles wat met de uitkoop van erflater uit de vof te maken heeft en dat zij alles eraan doen – zoals ook gebleken is ten aanzien van de bodemprocedure – om de afhandeling daarvan te vertragen. Daarvoor zijn procedures, waaronder onderhavige, echter niet bedoeld.

Het verzoek ten aanzien van de verklaring voor recht

2.6.

Het verzoek van appellanten te verklaren voor recht dat de taak van [verweerder 1] als executeur in de nalatenschap van [erflater] op het moment van beneficiaire aanvaarding op 16 oktober 2020 is geëindigd, wijst het hof af. Zoals verweerders terecht hebben aangevoerd, zijn appellanten geen partij bij de rechtsverhouding waarvan een vaststelling wordt gevraagd (artikel 3:302 BW).

Het verzoek om terug te verwijzen naar de Kamer Kantonzaken

2.7.

Volgens appellanten heeft de rechtbank het onderdeel van de procedure, het verzoek tot ontslag van de executeur ten onrechte niet verwezen naar de Kamer voor Kantonzaken van de rechtbank.

2.7.1.

Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank heeft mogen beslissen om beide verzoeken gezamenlijk te behandelen. Op het verzoek tot benoeming van een vereffenaar (ex artikel 4:203 BW) kan slechts door de rechtbank worden beslist en het verzoek om ontslag van de executeur hield er verband mee. De vraag of verwijzing nodig is, is ingevolge artikel 71 lid 3 Rv ter beoordeling van de rechter. Ingevolge artikel 71 lid 5 Rv staat bovendien tegen een verwijzing en tegen het achterwege laten van verwijzing geen voorziening open.

Geen strijd met artikel 6 EVRM

2.8.

Appellanten stellen dat de rechtbank bij haar beoordeling van het verzoek informatie betrokken heeft die geen onderdeel was en is van de processtukken en dat de rechtbank daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden. Volgens appellanten heeft de rechtbank in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor gehandeld.

2.8.1.

Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat artikel 6 EVRM is geschonden. Het is niet gebleken of vast komen te staan dat de rechter kennis heeft genomen van stukken die geen onderdeel uitmaken van het procesdossier. In rov. 4.7 van de beschikking heeft de rechtbank opgemerkt dat
“bij de aan de rechtbank gepresenteerde stand van zaken van de boedel van de nalatenschap en het aandeel van erflater in de vof dat daarin is betrokken, overigens ook geen aanleiding bestaat om op dit moment te veronderstellen dat de ruimschoots-verklaring ten onrechte zou zijn afgegeven”. Hierin staat niet dat de rechtbank kennis heeft genomen van andere stukken dan de (omvangrijke) informatie in het procesdossier. De aan de rechtbank gepresenteerde stand van zaken van de boedel van de nalatenschap kan en zal ook uit het procesdossier zelf en de daarover gevoerde discussie tussen partijen zijn gebleken.

2.9.

Gelet op al het bovenstaande falen de grieven. Al het door appellanten aangevoerde kan niet tot vernietiging van de beschikkingen waarvan beroep leiden. Die beschikkingen zullen dan ook worden bekrachtigd.

Proceskosten

2.10.

Het hof zal appellanten als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief (tarief II). Voor een hogere vergoeding ziet het hof thans geen aanleiding.
Daarbij zal het hof, ambtshalve, de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

3.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 9 december 2022 en de aanvullende beschikking van 13 januari 2023,

veroordeelt appellanten in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van verweerders op € 343,00 voor griffierecht en € 2.366,00 voor salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad en

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en

C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2023.

Benoeming vereffenaar en ontslag executeur in nalatenschap van erflater

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.V.O.F. [V.O.F. / appellant 1] ,

1.[verweerder 1] ,

2.[verweerder 2] ,

1.Het verloop van de procedure

2.De beoordeling

5.De beslissing

De rechtbank

3.De beslissing