ECLI:NL:GHSHE:2023:1870

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Parketnummer : 20-002455-18

Uitspraak : 7 juni 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 24 juli 2018 in de strafzaak met parketnummer 01-997546-15 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1956,

wonende te [adres 1] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het onder feit 1 primair, feit 2 primair, feit 3 primair en feit 4 primair tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als:

‘als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel hebben onttrokken, meermalen gepleegd’ (telkens feit 1 primair en feit 2 primair) en
‘als bestuurder van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, weigeren de vereiste inlichtingen te geven en opzettelijk verkeerde inlichtingen geven, meermalen gepleegd’ (telkens feit 3 primair en feit 4 primair),

de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Voorts heeft de rechtbank de inbeslaggenomen Daimler Super V8 verbeurdverklaard en de teruggave aan de verdachte gelast van de inbeslaggenomen schriftelijke bescheiden.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis.

De raadsman van de verdachte heeft primair vrijspraak bepleit. Subsidiair is ten aanzien van het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens niet-strafbaarheid van het feit. Meer subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd. De verdediging heeft geen standpunt ingenomen ten aanzien van het beslag.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank partieel vrijgesproken van de onder feit 2 primair, de onder feit 3 primair en feit 4 primair in de tenlastelegging impliciet cumulatief opgenomen strafbare verwijten, namelijk ten aanzien van het tweede gedachtestreepje betreffende de verdubbelde management fee over 2013 (ten bedrage van € 206.360,00, vide dossierpagina 304 sub A.3.1 (€ 100.000,00), A.3.3 (deels tot € 15.610,00), B.2 (€ 9.375,00), B.3 (€ 35.000,00), B.4 (€ 30.000,00) en B.5 (deels: tot € 16.375,00) (feit 2 primair) en het als middellijk bestuurder van het in staat van faillissement verklaarde [hotel 1] en [hotel 2] onjuist informeren van de rechter-commissaris in het faillissement (feit 3 primair, respectievelijk feit 4 primair). Het hof is van oordeel dat deze partiële vrijspraken als beschermde vrijspraken moeten worden beschouwd.

Tegen het vonnis is bij akte van 24 juli 2018 door de verdachte onbeperkt hoger beroep ingesteld.

Ingevolge artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte geen hoger beroep open tegen het vonnis voor zover hij van het tenlastegelegde is vrijgesproken.

Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de beschermde vrijspraken van het onder feit 2 primair, feit 3 primair en feit 4 primair tenlastegelegde.

Het hof stelt vast dat hetzelfde feitencomplex tevens telkens subsidiair aan de verdachte ten laste is gelegd, maar dan via het feitelijk leidinggeven aan dan wel opdrachtgeven tot de tenlastegelegde verboden gedragingen, gepleegd door de rechtspersoon. Hoewel vorenbedoeld feitencomplex strikt formeel gezien aan het oordeel van het hof is onderworpen, namelijk omdat de rechtbank niet aan het subsidiair tenlastegelegde is toegekomen en daarvan dus ook niet heeft vrijgesproken, zal het hof hierna uit pragmatische overwegingen het subsidiair tenlastegelegde in zoverre onbesproken laten, zich aansluitend bij de vrijspraakoverwegingen van de rechtbank met betrekking tot het primair tenlastegelegde.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het bestreden vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Vonnis waarvan beroep

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissingen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover nog aan de orde in hoger beroep – tenlastegelegd dat:

1.
hij als (middellijk) bestuurder van na te noemen vennootschap op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 11 juli 2013 tot en met 16 augustus 2013 in Vlaardingen en/of Eindhoven en/of Rotterdam, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, terwijl [hotel 1] (hierna: [hotel 1] ) bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 16 augustus 2013 in staat van faillissement was verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van één of meer van haar/hun schuldeiser(s) en/of ter bevoordeling van een van de schuldeisers: lasten heeft verdicht of verdicht, hetzij baten niet heeft verantwoord of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt en/of enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of op een tijdstip waarop verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een schuldeiser heeft bevoordeeld of bevoordeelt, door onder meer:

- ( een) geldbedrag(en) (van in totaal 433.805,41 euro) aan de boedel te onttrekken door dit/deze geldbedrag(en) van [hotel 1] in één of meer betaling(en) over te maken aan [hotel 2] en/of

- een Rolls Royce, althans (een) vervoermiddel(en), te onttrekken aan de boedel, door deze te verkopen en de opbrengst hiervan op een privérekening te (laten) boeken, althans niet ten goede van de boedel laten komen;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

de besloten vennootschap [hotel 1] op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 11 juli 2013 tot en met 16 augustus 2013 in Vlaardingen en/of Eindhoven en/of Rotterdam, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, terwijl [hotel 1] bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 16 augustus 2013 in staat van faillissement was verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van één of meer van haar/hun schuldeiser(s) en/of ter bevoordeling van een van de schuldeisers: lasten heeft verdicht of verdicht, hetzij baten niet heeft verantwoord of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt en/of enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of op een tijdstip waarop verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een schuldeiser heeft bevoordeeld of bevoordeelt, door onder meer:

- ( een) geldbedrag(en) (van in totaal 433.805,41 euro) aan de boedel te onttrekken door dit/deze geldbedrag(en) van [hotel 1] in één of meer betaling(en) over te maken aan [hotel 2] en/of

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven dan wel aan welke bovenomschreven gedraging(en) verdachte tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, (telkens) leiding heeft gegeven;

2.
hij als (middellijk) bestuurder van na te noemen vennootschap op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 28 juni 2013 tot en met 17 januari 2014 in Vlaardingen en/of Eindhoven en/of Rotterdam, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, terwijl [hotel 2] bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 17 januari 2014 in staat van faillissement was verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van één of meer van haar/hun schuldeiser(s) en/of ter bevoordeling van een van de schuldeisers: lasten heeft verdicht of verdicht, hetzij baten niet heeft verantwoord of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt en/of enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of op een tijdstip waarop verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een schuldeiser heeft bevoordeeld of bevoordeelt, door onder meer:

- vanuit [hotel 2] (een) betaling(en) te verrichten aan [bedrijf 1] (van in totaal 279.312,02 euro^[1]), terwijl [bedrijf 1] geen opeisbare vordering(en) op [hotel 2] had en/of

- een Renault Master en/of een Daimler, althans (een) vervoermiddel(en), te onttrekken aan de boedel, door deze te verkopen en de opbrengst hiervan op een privérekening te (laten) boeken, althans niet ten goede van de boedel laten komen en/of

- op de dag van de terechtzitting – 14 januari 2014 – in het kader van het faillissement een bedrag (van 12.000 euro) vanuit [hotel 2] over te boeken naar [bedrijf 1] en/of

- schilderijen/kunstwerken (187 stuks) uit [hotel 2] te halen en deze verborgen te houden voor de curator, althans deze niet vrijwillig af te geven;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

de besloten vennootschap [hotel 2] op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 28 juni 2013 tot en met 17 januari 2014 in Vlaardingen en/of Eindhoven en/of Rotterdam, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, terwijl [hotel 2] bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 17 januari 2014 in staat van faillissement was verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van één of meer van haar/hun schuldeiser(s) en/of ter bevoordeling van een van de schuldeisers: lasten heeft verdicht of verdicht, hetzij baten niet heeft verantwoord of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt en/of enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of op een tijdstip waarop verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een schuldeiser heeft bevoordeeld of bevoordeelt, door onder meer:

- vanuit [hotel 2] (een) betaling(en) te verrichten aan [bedrijf 1] (van in totaal 279.312,02 euro), terwijl [bedrijf 1] geen opeisbare vordering(en) op [hotel 2] had en/of

- op de dag van de terechtzitting – 14 januari 2014 – in het kader van het faillissement een bedrag (van 12.000 euro) vanuit [hotel 2] over te boeken naar [bedrijf 1] en/of

- schilderijen/kunstwerken (187 stuks) uit [hotel 2] te halen en deze verborgen te houden voor de curator, althans deze niet vrijwillig af te geven,

3.
hij als (middellijk) bestuurder van na te noemen vennootschap op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 16 augustus 2013 tot en met 17 februari 2015 in Vlaardingen en/of Eindhoven en/of Rotterdam, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, terwijl [hotel 1] bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 16 augustus 2013 in staat van faillissement was verklaard en door de curator wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk niet is verschenen en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen heeft gegeven, immers heeft hij, verdachte, (telkens)

- de curator geen, althans onjuiste, informatie gegeven over de locatie en/of eigendom van een Rolls Royce, althans (een) vervoermiddel(en) en/of

- de curator onjuist geïnformeerd over de eigendom van een Rolls Royce, althans een vervoermiddel, door die curator (een) (kopie(ën) van) rekeningafschrift(en) te tonen waarop de omschrijving niet zichtbaar was, terwijl op het/de originele exempla(a)r(en) bij de omschrijving 'verkoopcontract [hotel 1] Camarque 1976 ' was vermeld;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

de besloten vennootschap [hotel 1] op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 16 augustus 2013 tot en met 17 februari 2015 in Vlaardingen en/of Eindhoven en/of Rotterdam, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, terwijl [hotel 1] bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 16 augustus 2013 in staat van faillissement was verklaard en door de curator wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk niet is verschenen en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen heeft gegeven, immers heeft/hebben die besloten vennootschap(pen) (telkens)

- de curator geen, althans onjuiste, informatie gegeven over de locatie en/of eigendom van een Rolls Royce, althans (een) vervoermiddel(en) en/of

4.
hij als (middellijk) bestuurder van na te noemen vennootschap op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 17 januari 2014 tot en met 7 mei 2015 in Vlaardingen en/of Eindhoven en/of Rotterdam, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, terwijl [hotel 2] bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 17 januari 2014 in staat van faillissement was verklaard en door de curator wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk niet is verschenen en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen heeft gegeven, immers heeft hij, verdachte, (telkens)

- de curator geen, althans onjuiste, informatie gegeven over de locatie en/of eigendom van een Renault Master en/of een Daimler, althans (een) vervoermiddel(en) en/of

- de curator geen, althans onjuiste, informatie gegeven over de locatie en/of eigendom van (187 stuks) schilderijen/kunstwerken;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

de besloten vennootschap [hotel 2] op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 17 januari 2014 tot en met 7 mei 2015 in Vlaardingen en/of Eindhoven en/of Rotterdam, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, terwijl [hotel 2] bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 17 januari 2014 in staat van faillissement was verklaard en door de curator wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk niet is verschenen en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen heeft gegeven, immers heeft/hebben die besloten vennootschap(pen) (telkens)

- de curator geen, althans onjuiste, informatie gegeven over de locatie en/of eigendom van een Renault Master en/of een Daimler, althans (een) vervoermiddel(en) en/of

- de curator geen, althans onjuiste, informatie gegeven over de locatie en/of eigendom van (187 stuks) schilderijen/kunstwerken,

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak van het onder feit 1 primair en feit 2 primair tenlastegelegde

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het onder feit 1 primair en onder feit 2 primair tenlastegelegde sprake dient te zijn van een bestuurder van de (inmiddels) gefailleerde rechtspersonen in de zin van artikel 343 (oud) van het Wetboek van Stafrecht. Dit betreffen de formele en/of feitelijke bestuurders van de rechtspersoon. De indirecte formele bestuurder van de rechtspersoon is geen bestuurder in de zin van artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht. Deze dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad via het feitelijk leidinggeven aan dan wel opdrachtgeven tot het door de directe formele rechtspersoon-bestuurder gepleegde delict van artikel 343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht te worden vervolgd (vgl. HR 8 maart 1988,
NJ1988/839). De inhoud van het bestuurdersbegrip in het nieuwe artikel 343 van het Wetboek van Strafecht is overigens niet anders (vergelijk ook artikel 348a Sr nieuw ten opzichte van artikel 106, tweede lid, onder b, Faillissementswet nieuw).

Aangezien uit de bewijsmiddelen naar voren komt dat de verdachte – via de vennootschap [bedrijf 2] waarvan hij bestuurder was – ten tijde van het tenlastegelegde middellijk bestuurder was van [hotel 1] (hierna: [hotel 1] ) en [hotel 2] (hierna: [hotel 2] ), kan een bewezenverklaring van het onder feit 1 primair en onder feit 2 primair tenlastegelegde niet volgen. Indachtig hetgeen voorop is gesteld, kwalificeert de verdachte immers niet als bestuurder in de zin van artikel 343 (oud) van het Wetboek van Stafrecht, maar als indirect formeel oftewel middellijk bestuurder van [hotel 1] en [hotel 2] . Mitsdien zal de verdachte in zoverre worden vrijgesproken van het tenlastegelegde en is het hof hierna bij de beoordeling van de zaak gebonden aan het onder feit 1 subsidiair en feit 2 subsidiair tenlastegelegde.

Partiële vrijspraak van het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde

Met betrekking tot het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde onttrekken van geldbedragen aan de boedel van [hotel 1] stelt het hof met de advocaat-generaal vast dat een bedrag van € 70.000,00 op 9 juli 2013 – en derhalve buiten de tenlastegelegde periode – is overgemaakt, zodat in zoverre vrijspraak zal volgen.

Uit procesdossier volgt verder dat de litigieuze Rolls Royce volgens administratieve gegevens in de boekhouding van [hotel 1] tot de boedel van die vennootschap behoorde. Eerst vanaf de faillietverklaring heeft de verdachte getracht de Rolls Royce uit het bereik en beheer van de curator te houden door valse informatie over de eigendom van die auto geven, namelijk door te stellen dat hijzelf eigenaar was van de Rolls Royce. De verdachte heeft toen voorts geweigerd om deze auto aan de curator ter beschikking te stellen. Het hof stelt evenwel vast dat de onder feit 1 tenlastegelegde periode is beperkt tot aan de datum waarop [hotel 1] door de rechtbank in staat van faillissement is verklaard. Om die reden valt voormelde – in wezen – strafbare onttrekking niet onder het tenlastegelegde en zal de verdachte daarvan worden vrijgesproken.

Partiële vrijspraak van het onder feit 2 subsidiair tenlastegelegde

Onder feit 2 is subsidiair en voor zover thans nog aan de orde in hoger beroep onder meer tenlastegelegd dat [hotel 2] betalingen heeft verricht aan [bedrijf 1] van in totaliteit € 279.312,02, terwijl [bedrijf 1] geen opeisbare vorderingen op [hotel 2] had. Het overzicht van de litigieuze betalingen is weergeven op dossierpagina 304.

Het hof stelt vast dat boeking B.1 ad € 36.278,49 op 30 augustus 2013 betrekking heeft op de betaling van salarissen (omschrijving bankafschrift: “spoedoverboeking SALARISSEN [hotel 1] ROT AUG 13”) en daarmee, gelet op de omschrijving, klaarblijkelijk ziet op de betaling van opeisbare vorderingen voorafgaand aan het faillissement. Het betalen van opeisbare vorderingen voorafgaand aan een faillissement is rechtmatig, tenzij de uit artikel 47 van de Faillissementswet te destilleren norm is geschonden die geldt voor de betreffende partij (hier: de schuldenaar). Daarvan is hier geen sprake. Dit betekent dat bijgevolg geen bewijs is voor de wederrechtelijkheid en aldus geen sprake is van een strafbare onttrekking.

Met betrekking tot boeking B.7 ad € 14.868,53 inzake het rekening-courantsaldo per 31 december 2012 heeft het hof geen bewijs aangetroffen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat er geen sprake was van voldoening van een opeisbare vordering. Nu die mogelijkheid nadrukkelijk open is gebleven, kan hier de wederrechtelijkheid van de boeking evenmin worden vastgesteld en daarmee ook niet dat hierbij sprake was van een strafbare onttrekking.

De boekingen A.3.2 en (het resterende deel van) A.3.3 ten bedrage van respectievelijk € 100.000,00 en € 84.390,00 zijn weliswaar onverplicht gedaan, waardoor de norm van artikel 42 van de Faillissementswet daarop van toepassing is, maar het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte als feitelijk leidinggever ten tijde van die overboekingen (op 23 en 24 juli 2013) de aanmerkelijke kans op het faillissement bewust aanvaardde, hetgeen wel is vereist om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Een contra-indicatie daarvoor vindt het hof in het gegeven dat nadien, namelijk op 30 september 2013, aan [verhuurder] (de verhuurder van het hotelvastgoed) nog een betaling is gedaan.

Het voorgaande leidt ertoe dat voormelde bedragen aan overboekingen in mindering zullen worden gebracht op het tenlastegelegde bedrag van € 279.312,02 en de verdachte in zoverre zal worden vrijgesproken van het onder feit 2 subsidiair tenlastegelegde.

Het hof stelt voorts vast dat onder feit 2 subsidiair ten laste is gelegd dat een Renault Master en/of Daimler is onttrokken aan de boedel, door deze te verkopen en de opbrengst daarvan op een privérekening te laten boeken, althans niet ten goede van de boedel te laten komen. Op basis van de boekhoudkundige gegevens van [hotel 2] stelt het hof vast dat beide voertuigen tot de boedel van die vennootschap behoorde. Eerst vanaf de faillietverklaring heeft de verdachte getracht de voertuigen uit het bereik en beheer van de curator te houden door valse informatie over de eigendom van de Renault te geven en niets te zeggen over het bestaan van de Daimler. Beide auto’s zijn niet aan de curator ten behoeve van de boedel ter beschikking gesteld. Voorts is onduidelijk gebleven op welk moment de Renault is verkocht. Nu de onder feit 2 subsidiair tenlastegelegde periode is beperkt tot aan de datum waarop [hotel 2] door de rechtbank in staat van faillissement is verklaard en voormelde handelingen pas nadien hebben plaatsgevonden, treft het verwijt met betrekking tot de Renault en Daimler hetzelfde lot als het verwijt met betrekking tot de Rolls Royce, namelijk dat van vrijspraak ter zake van hetgeen met betrekking tot deze voertuigen onder feit 2 subsidiair ten laste is gelegd.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 subsidiair, feit 2 subsidiair, feit 3 primair en feit 4 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.
de besloten vennootschap [hotel 1] op tijdstippen in de periode van 11 juli 2013 tot en met 16 augustus 2013 in Nederland, terwijl [hotel 1] bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 16 augustus 2013 in staat van faillissement was verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van één of meer van haar schuldeiser(s) enig goed aan de boedel heeft onttrokken door geldbedragen van in totaal 363.805,41 euro aan de boedel te onttrekken door deze geldbedragen van [hotel 1] in betalingen over te maken aan [hotel 2] , aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens leiding heeft gegeven;

2.
de besloten vennootschap [hotel 2] op tijdstippen in de periode van 1 december 2013 tot en met 17 januari 2014 in Nederland, terwijl [hotel 2] bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 17 januari 2014 in staat van faillissement was verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van één of meer van haar schuldeiser(s) enig goed aan de boedel heeft onttrokken, door onder meer:

- vanuit [hotel 2] betalingen te verrichten aan [bedrijf 1] van in totaal 43.775 euro, terwijl [bedrijf 1] geen opeisbare vordering(en) op [hotel 2] had, waaronder op de dag van de terechtzitting – 14 januari 2014 – in het kader van het faillissement een bedrag van 12.000 euro vanuit [hotel 2] over te boeken naar [bedrijf 1] en

- schilderijen/kunstwerken (187 stuks) uit [hotel 2] te halen en deze verborgen te houden voor de curator,

aan welke verboden gedragingen verdachte telkens leiding heeft gegeven;

3.
hij als (middellijk) bestuurder van na te noemen vennootschap in de periode van 16 augustus 2013 tot en met 17 februari 2015 in Nederland, terwijl [hotel 1] bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 16 augustus 2013 in staat van faillissement was verklaard en door de curator wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen heeft gegeven, immers heeft hij, verdachte, de curator geen informatie gegeven over de locatie en onjuiste informatie gegeven over de eigendom van een Rolls Royce;

4.
hij als (middellijk) bestuurder van na te noemen vennootschap op tijdstippen in de periode van 17 januari 2014 tot en met 7 mei 2015 in Nederland, terwijl [hotel 2] bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 17 januari 2014 in staat van faillissement was verklaard en door de curator wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen heeft gegeven, immers heeft hij, verdachte, telkens

- de curator geen, althans onjuiste, informatie gegeven over de locatie en/of eigendom van een Renault Master en een Daimler en

- de curator geen, althans onjuiste informatie gegeven over de locatie en/of eigendom van (187 stuks) schilderijen/kunstwerken.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Omwille van de leesbaarheid worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring van de feiten 1 subsidiair, 2 subsidiair, 3 primair en 4 primair opgenomen in een aan dit arrest gehechte bewijsmiddelenbijlage. De daarin vervatte bewijsmiddelen maken integraal deel uit van dit arrest.

Bewijsoverwegingen

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Daartoe is – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord en voor zover nog relevant met betrekking tot het onder feit 1 subsidiair, feit 2 subsidiair, feit 3 primair en feit 4 primair tenlastegelegde – in de kern het volgende aangevoerd.

A.1Geen sprake van de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [hotel 1] (feit 1 subsidiair)In de periode van 9 juli 2013 tot en met 16 augustus 2013, voorafgaand aan het faillissement van [hotel 1] , zijn in opdracht van de verdachte geldbedragen in totaliteit ad € 433.805,41 overgeboekt van de bankrekening van [hotel 1] naar [hotel 2] . [hotel 2] ontving een bedrag van € 35.714,00, volgens de verdediging zijnde 32% ter aflossing van een schuld uit hoofde van een rekening-courantverhouding ten belope van
€ 109.994.00, welke was vastgelegd in een leningsovereenkomst. De overige crediteuren van [hotel 1] werden volledig voldaan voor een totaalbedrag van € 398.091,05, aldus de raadsman.

Het is volgens de verdediging evident dat de verweten transacties juist gericht zijn geweest op de voldoening van de crediteuren van [hotel 1] en het bevorderen van de continuïteit van de onderneming van [hotel 1] .

Onder de gegeven omstandigheden is ten tijde van de overboekingen geen sprake geweest van de aanmerkelijke kans dat schuldeisers in een later faillissement zouden worden benadeeld, althans de verdachte heeft de aanmerkelijke kans daarop niet bewust aanvaard. De verdachte heeft mitsdien niet gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, reden waarom het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde volgens de verdediging niet kan worden bewezen.

A.2De overboekingen hebben niet als onttrekking, maar als bevoordeling te gelden (feit 1 subsidiair en feit 2 subsidiair)De betreffende gelden als onder feit 1 subsidiair ten laste is gelegd zijn aangewend om schuldeisers te betalen, van welke schuldeisers de onderneming van [hotel 1] afhankelijk was om de bedrijfsactiviteiten te continueren. In de visie van de raadsman moeten die overboekingen dan ook niet als onttrekking ex art . 343 aanhef en onder 1 (oud) van het Wetboek van Strafrecht, maar als bevoordeling ex art . 343 aanhef en onder 3 (oud) van het Wetboek van Strafrecht worden aangemerkt.

Met betrekking tot de onder feit 2 subsidiair tenlastegelegde overboekingen vanuit [hotel 2] naar [bedrijf 1] heeft hetzelfde te gelden, aangezien die betalingen volgens de verdediging hebben plaatsgevonden in het kader van een rekening-courantverhouding tussen beide vennootschappen. Door die betalingen is hooguit sprake van bevoordeling van [bedrijf 1] boven andere schuldeisers en niet van onttrekkingen.

A.3De overboekingen zijn niet verricht op een tijdstip waarop de verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, althans op het moment dat de aanmerkelijke kans op dat faillissement bestond en de verdachte deze kans bewust heeft aanvaard (feit 1 subsidiair en feit 2 subsidiair)

De faillissementsaanvraag van [hotel 1] is gevolgd op een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de kantonrechter, waarbij [hotel 1] werd veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 1.196.425,70 aan huurachterstand. De enige steunvordering betrof een schuld aan de Rabobank wegens de ter beschikking gestelde kredietfaciliteit. De faillissementsaanvraag volgde op een escalatie in een meeromvattend zakelijk conflict tussen [hotel 1] en [verhuurder] , de verhuurder van het vastgoed waarin het hotel was gevestigd. [verhuurder] had eerder een faillissementsaanvraag ingediend, welke aanvraag was ingetrokken omdat voorafgaand aan de behandeling van dat faillissementsrekest bleek dat steunvorderingen afwezig waren. De verdachte was er dus eerder in geslaagd om een dreigend faillissement af te wenden. De verdachte was ervan overtuigd dat hem dit wederom zou lukken. Zowel accountant [getuige 1] als advocaat [betrokkene 6] hadden eveneens goede hoop dat het faillissement kon worden afgewend, omdat [hotel 3] (vertegenwoordigd door [betrokkene 1] ) bij brief van 1 juli 2013 interesse had geuit om het vastgoed van [verhuurder] over te nemen met finale kwijting van hetgeen [verhuurder] van [hotel 1] had te vorderen, en nadat [verhuurder] dit bod van [hotel 3] bij brief van 3 juli 2013 had afgewezen, zich op 12 augustus 2013 een geïnteresseerde investeringspartij (informal investor) meldde (via [bedrijf 3] ) met een investeringsbedrag van € 1.000.000,00, terwijl [betrokkene 1] volhardde in zijn interesse. Er waren derhalve voldoende gelden en mogelijkheden aanwezig om alle schulden in potentie te voldoen en een doorstart te realiseren. Ook de Rabobank zag kennelijk nog mogelijkheden om een faillissement af te wenden. Bij deze stand van zaken kan volgens de raadsman bezwaarlijk worden aangenomen dat de verdachte de in het geding zijnde gelden heeft overgeboekt op een moment dat hij wist dat het faillissement van [hotel 1] niet meer kon worden voorkomen, althans dat er een aanmerkelijke kans op het intreden van het faillissement bestond en de verdachte daarop bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard.

Ter zake van het faillissement van [hotel 2] (feit 2 subsidiair) geldt in de visie van de raadsman hetzelfde. Het ontstane conflict over de opgelopen huurachterstanden wilden partijen, gelet op de tussen hen gevoerde korte gedingen (vide vonnissen van 6 januari 2014), op een andere wijze dan middels een faillissementsaanvraag beslechten. Onder die omstandigheden kan weliswaar worden aangenomen dat [hotel 2] zich in een ‘mingunstigen toestand’ bevond, maar van een zeker vooruitzicht van een faillissement was geen sprake, aangezien met de geëntameerde procedures in kort geding een andere oplossing dan een faillissement werd nagestreefd. Ook de spoedoverboeking ad € 12.000,00 is niet verricht op een moment waarop de verdachte wist dat het faillissement niet meer te voorkomen was, omdat de verdachte – in het bijzonder gelet op het hem gunstige vonnis met betrekking tot de aanstelling van een vertrouwenscommissie ter beslechting van de bestaande geschillen – de faillissementsaanvraag met vertrouwen tegemoet zag.

A.4Geen sprake van schending inlichtingenplicht ter zake van een Rolls Royce, Daimler, Renault Master en schilderijen (feit 3 en feit 4)De verdediging stelt zich op het standpunt dat niet blijkt dat de verdachte wettelijk is opgeroepen tot het geven van inlichtingen. Reeds daarom zou hij van het onder feit 3 en feit 4 tenlastegelegde moeten worden vrijgesproken.

Met betrekking tot de Rolls Royce is door de raadsman naar voren gebracht dat er in de tenlastegelegde periode een discussie heeft plaatsgevonden over de eigendom van die auto, waarin de verdachte gemotiveerd heeft bepleit dat deze auto zijn eigendom is. Dat levert volgens de verdediging geen schending van de inlichtingenplicht op.

Omdat in het geheel niet blijkt dat de curator aan de verdachte inlichtingen heeft gevraagd met betrekking tot de eigendom van de Daimler dan wel de plaats waar deze auto stond, kan van schending van de inlichtingenplicht geen sprake zijn, aldus de raadsman.

Met betrekking tot de schilderijen is aangevoerd dat artikel 105 van de Faillissementswet tot doel strekt om opheldering te verkrijgen over alle omstandigheden die het faillissement betreffen. De locatie van de uit het hotel gehaalde schilderijen was de curator van meet af aan bekend. Indien dan alsnog naar de bekende weg wordt gevraagd, is in de visie van de verdediging geen sprake van het vragen om inlichtingen en kan bijgevolg evenmin sprake zijn van schending van de inlichtingenplicht.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

B.1Juridisch kader met betrekking tot het onder feit 1 subsidiair en feit 2 subsidiair tenlastegelegde

Voor een bewezenverklaring van het onder feit 1 en feit 2 steeds subsidiair tenlastegelegde ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van één of meer schuldeisers’ overeenkomstig de tekst van artikel 341 (oud) van het Wetboek van Strafrecht is vereist een handelen met het opzet, voorwaardelijk opzet daaronder begrepen, op de verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers. Een daadwerkelijke benadeling is niet vereist, maar wel is voor het bewijs van dat opzet tenminste vereist dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor zover het een gedraging betreft begaan vóór het faillissement van [hotel 1] en [hotel 2] is daarvoor vereist dat er ten tijde van de gedraging tenminste ook een aanmerkelijke kans was op het faillissement (en daarmee op het benadelende gevolg van de gedraging) en dat deze kans bewust is aanvaard.

Het tenlastegelegde onttrekken van geldbedragen aan de boedel ziet op de situatie voorafgaand aan het faillissement van [hotel 1] respectievelijk [hotel 2] .
Om tot een bewezenverklaring daarvan te kunnen komen, moet in rechte komen vast te staan dat het gedragingen betreft vóór faillissement waardoor opzettelijk en wederrechtelijk wordt bewerkstelligd dat een of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar (i.e. in casu [hotel 1] respectievelijk [hotel 2] ) die rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorden te komen, bij voorbaat worden gesteld buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator.

B.2Feitelijke leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk door [hotel 1] (feit 1 subsidiair)Uit de bewijsmiddelen volgt dat er in de tenlastegelegde periode door [hotel 1] geldbedragen van in totaliteit € 363.805,41 van een bankrekening van [hotel 1] bij ING Bank zijn overgeboekt naar [hotel 2] , een andere aan de verdachte gelieerde besloten vennootschap. Anders dan de verdediging verondersteld, is het hof van oordeel dat uit de bewijsmiddelen voortvloeit dat deze overboekingen onverplichte rechtshandelingen betreffen. Dat volgt uit de omschrijvingen bij deze overboekingen, alsmede uit de instructies van de verdachte daaraan voorafgaand. Het betoog van de raadsman dat [hotel 2] op haar beurt met de ontvangen geldbedragen opeisbare vorderingen van [hotel 1] heeft voldaan, doet aan het voorgaande niet af.

Het verweer van de raadsman dat in dezen niet het eerste onderdeel van artikel 343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (het hof begrijpt ook van artikel 341 (oud) van het Wetboek van Strafrecht) van toepassing is, maar het derde onderdeel betreffende de bevoordeling van schuldeisers, treft geen doel. Het gaat bij deze overboekingen van [hotel 1] naar [hotel 2] immers niet om een verhouding tussen [hotel 1] als schuldenaar en [hotel 2] als schuldeiser. Dat geldt evenmin voor het bedrag van € 35.714,00 dat [hotel 2] ten laste van de overgeboekte bedragen zou hebben besteed aan de aflossing van een beweerdelijke schuld in een rekening-courantverhouding met [hotel 1] . De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep immers verklaard dat [hotel 2] met de door haar van [hotel 1] ontvangen geldbedragen opeisbare vorderingen van bekende crediteuren van [hotel 1] heeft voldaan en het restant heeft aangewend ter inlossing van de rekening-courantverhouding, die overigens ook pas opeisbaar werd toen deze opeisbare vorderingen van de crediteuren van [hotel 1] waren betaald. Dat een deel van de door [hotel 1] naar [hotel 2] – onverplicht – overgeboekte bedragen
uiteindelijkdoor [hotel 2] ter inlossing van de rekening-courantschuld jegens [hotel 1] is aangewend, doet niet af aan het feit dat de daaraan voorafgaande overboekingen van de geldbedragen van [hotel 1] naar [hotel 2] niet zijn gedaan in het kader van een verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar.

Ten overvloede merkt het hof op dat de strafbepalingen van de artikelen 341/343 aanhef en onder 3 (oud) van het Wetboek van Strafrecht nimmer in de weg staan/stonden aan de toepassing van die uit de eerste onderdelen van die artikelen. Die derde onderdelen zijn geen logische of systematische speciales ten opzichte van de strafbaarstellingen uit de artikelen 341/343 aanhef en onder 1 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (vgl. HR 5 december 2006, LJN:AZ0636).

Op 11 juli 2013 is een faillissementsrekest ter griffie van de rechtbank ingediend, waarna [hotel 1] bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 augustus 2013 in staat van faillissement is verklaard.

Uit de tot bewijsmiddelen volgt dat in de periode voorafgaand aan de datum van het faillissement sprake was van een grote opeisbare vordering aan huurpenningen van [verhuurder] . Uit verklaringen afkomstig van de Rabobank, de accountant en consultant van [hotel 1] volgt dat een rendabele exploitatie van [hotel 1] alleen nog mogelijk was als de bestaande vorderingen van [hotel 1] en [verhuurder] verrekend zouden worden en de huursom omlaag zou gaan. [verhuurder] wilde echter niet bewegen om tot een oplossing te komen. Er bleek evenwel ruimte voor een oplossing in de periode medio juni tot 4 juli 2013, aangezien er een bod lag van de door familie [betrokkene 1] geëxploiteerde [hotel 3] aan [verhuurder] . [hotel 3] was bereid een bieding ad € 14.000.000,00 k.k. uit te brengen op het aan [verhuurder] in eigendom toebehorende vastgoed waarin door [hotel 1] het hotel werd geëxploiteerd. Tegelijkertijd was [hotel 3] bereid, als aan haar het genoemde vastgoed zou worden overgedragen onder voor beide partijen acceptabele voorwaarden, per de datum van de notariële levering van het vastgoed, een bedrag van maximaal 2,3 miljoen euro te betalen ter finale kwijting van al hetgeen [verhuurder] van [hotel 1] te vorderen had. Op 4 juli 2013 was evenwel reeds duidelijk dat [verhuurder] voormeld bod niet wilde accepteren.

Het hof is van oordeel dat laatstelijk op 4 juli 2013 geen enkel reëel uitzicht meer was op redding van [hotel 1] . Het was voor de verdachte duidelijk dat de onderneming van [hotel 1] toen niet meer levensvatbaar was, zonder dat op enigerlei wijze de bestaande schulden zou worden verrekend. De Rabobank wilde echter niet te hulp schieten zolang [verhuurder] niet wilde bewegen in de richting van een oplossing en vice versa. Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat [verhuurder] voornemens was de huurovereenkomst met [hotel 1] goedschiks of kwaadschiks te beëindigen. Ondanks voormelde stand van zaken heeft de verdachte ervoor gekozen om met ingang van 11 juli 2013, de dag van de aanvraag van het faillissement, het saldo op de bankrekening van [hotel 1] steeds als onverplichte overboekingen naar [hotel 2] over te maken en vanuit [hotel 2] crediteuren te betalen, met uitzondering van [verhuurder] . Door het saldo van de bankrekening van [hotel 1] onverplicht over te boeken werd het verhaal voor crediteuren van [hotel 1] nog nijpender. Daarmee was zonder meer sprake van een aanmerkelijke kans op een faillissement/de benadeling van de schuldeisers, hetgeen gelet op de bewijsmiddelen en de aard van de gedragingen de verdachte niet kan zijn/is ontgaan. Ter zake van de informal investor die in augustus 2013 nog bereid zou zijn om via [bedrijf 3] 1 miljoen euro te investeren, merkt het hof met de rechtbank en de advocaat-generaal op dat dit bedrag onvoldoende was om de huurschuld van [verhuurder] te delgen en verder dat daaraan de destijds niet te vervullen voorwaarde hing dat geen sprake mocht zijn van een acute faillissementsdreiging. [bedrijf 3] had deze financiering dan ook ‘on hold’ gezet (vide BDO-rapport, p. 111). De verdediging heeft zich in dit verband nog beroepen op de brief van de Rabobank van 12 augustus 2013 (vide BDO-rapport, p. 88) waarin de bank bevestigt in beginsel bereid te zijn de aflossingsverplichting tijdelijk op te schorten. Hieraan was echter de voorwaarde verbonden dat er een regeling kwam met [verhuurder] , althans een einde aan de continuïteitsbedreigende acties van [verhuurder] . De verdachte heeft echter geen enkel gewag gemaakt, en hiervan blijkt ook niets uit het dossier, dat [verhuurder] hiertoe ineens wel bereid was.

Het faillissement van [hotel 1] was onder de gegeven omstandigheden welhaast niet te vermijden, hetgeen de verdachte moet hebben en dus heeft geweten. Hoewel het hof wil aannemen dat de verdachte tegen beter weten in heeft gehoopt op een wonder om het faillissement af te kunnen wenden, doet dat daaraan niet af (vergelijk ook HR 22 december 2009,
NJ2010/273, ro. 3.9 ten aanzien van artikel 42 van de Faillissementswet).

Het hof is gelet op het voorgaande en de uit de bewijsmiddelen naar voren komende feiten en omstandigheden van oordeel dat de verdachte als (indirect) bestuurder namens [hotel 1] opzettelijk en wederrechtelijk onverplicht geldbedragen, oftewel verhaalsvermogen, in strijd met het bepaalde in artikel 42 van de Faillissementswet, in het zicht van het faillissement van [hotel 1] , aan het bereik en beheer van de te benoemen curator heeft onttrokken. De curator was vervolgens niet meer in staat de geldbedragen volgens de geldende wettelijke regels onder de gezamenlijke crediteuren te verdelen. Dat [hotel 2] hiermee (gedeeltelijk) crediteuren van [hotel 1] zou hebben betaald, doet niet af aan een bewezenverklaring, omdat de verdachte, door te handelen zoals bewezen is verklaard, de gelden buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator van [hotel 1] heeft gehouden. Daarmee is het misdrijf voltooid. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de curator geen zelfstandig inzicht had in de stukken van [hotel 2] en voor de verantwoording van die gelden dus afhankelijk was van de presentatie van de bewijsstukken door de verdachte. Indien en voor zover van die gelden achteraf zou blijken dat daarmee inderdaad schuldeisers van de failliete vennootschap zijn voldaan, was bovendien van een verdeling conform de wettelijke eisen geen sprake. De verdachte heeft bewust gekozen voor het niet voldoen van de grootste schuldeiser, de verhuurder [verhuurder] , terwijl ook de boedelschuldeisers het verhaal op dit deel van de boedel onmogelijk is gemaakt.

B.3Feitelijke leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk door [hotel 2] (feit 2 subsidiair)

Met betrekking tot het doen van betalingen door [hotel 2] aan [bedrijf 1] is het overzicht van litigieuze betalingen weergeven op dossierpagina 304. Het hof stelt vast dat boeking B.6 op 2 januari 2014 ad € 18.150,00 betrekking heeft op managementfee over januari 2014, terwijl die managementfee nog niet opeisbaar was geworden. Boeking B.8 ad € 12.000,00 op 14 januari 2014 – de dag waarop door de rechtbank het faillissementsrekest werd behandeld, waarmee de verdachte volgens zijn verklaring in hoger beroep vooraf bekendheid had en op welke zitting de verdachte aanwezig was – betreft een spoedoverboeking zonder nadere omschrijving. De verdachte heeft gesteld dat bedrag op te hebben genomen om ten behoeve van het hotel meubels te kopen in Engeland. Het hof stelt vast dat beide overboekingen onverplicht zijn gedaan. Datzelfde geldt voor de verwerking in rekening-courant van het resterende deel van de overboeking B.5 van € 30.000,00 op 9 december 2013, waarvan de verdachte niet door de rechtbank is vrijgesproken (ad € 13.625,00). De omschrijving van de overboeking luidt "management fee non ref". Uit de verwerking in de boekhouding van [hotel 2] leidt het hof af dat [hotel 2] het deel van de overboeking dat niet aan de managementfee werd besteed (€ 13.625,00), heeft aangewend ter inlossing van de rekening-courantverhouding met [hotel 1] , terwijl de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat deze rekening-courantschuld niet-opeisbaar was, voordat andere openstaande schulden waren voldaan. Hieruit leidt het hof af dat de overboeking van 9 december 2013 voor dat deel
(€ 13.625,00) onverplicht was.

Het hof is, gelet op het voorgaande en in het bijzonder de inhoud van de tot het bewijs gebezigde tapgesprek op dossierpagina 191 en de door de verdachte gedane vroegtijdige betaling van de managementfee over 2014, van oordeel dat deze overboekingen tot een totaalbedrag van € 43.775,00 moeten worden aangemerkt als strafbare onttrekkingen aan de boedel. Deze overboekingen zijn immers zeer kort voor het faillissement van [hotel 2] onverplicht gedaan, op tijdstippen (9 december 2013, 2 januari 2014 en 14 januari 2014) waarop naar ’s hofs oordeel tenminste een aanmerkelijke kans bestond op het faillissement van [hotel 2] (met een tekort daarin) en daarmee op het benadelende gevolg van de onverplichte overboekingen voor de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers in dat faillissement. Dat de verdachte die aanmerkelijke kans bewust aanvaardde, komt uit de bewijsmiddelen naar voren. [hotel 2] had blijkens de brief van de accountant d.d. 14 november 2012 op de balansdatum een schuld aan de verhuurder van € 1.228.229,00 en ook de Belastingdienst had een opeisbare vordering van enkele tonnen (dossierpagina’s 1658-1659), welke vordering – zo schreef de verdachte op 8 februari 2013 (dossierpagina 1461-1462) – [hotel 2] niet kon voldoen en waarvan inning het faillissement zou betekenen. In juli 2013 schreef de verdachte dat hij het faillissement probeerde te voorkomen (dossierpagina 1468), terwijl de verhuurder/concessiegever per brief van 17 juli 2013 aan [hotel 2] ter attentie van de verdachte aankondigde dat bij nalatigheid van betaling binnen veertien dagen van de toen niet voldane concessievergoeding van € 1.420.803,57 nadere rechtsmaatregelen zouden volgen, waaronder ontbinding van de concessieovereenkomst of het aanvragen van het faillissement. Hierbij werd vermeld dat de verhuurder/concessiegever de vordering uit handen zal geven wanneer deze laatste minnelijke poging om betaling te verkrijgen niet zou lukken en werd de hoop uitgesproken dat de verdachte nu van de ernst van de zaak doordrongen zou zijn (dossierpagina 1478). Er volgde echter geen betaling. In een telefoongesprek van 23 september 2013 zei de verdachte dat hij ‘straks gewoon moet vluchten en alles aan het wegdoen is’ (dossierpagina 191). Dat de verhuurder/concessiegever [hotel 2] vervolgens in november 2013 in kort geding dagvaardde om betaling af te dwingen, is in lijn met de inhoud van voormelde brief van 17 juli 2013 waarin werd gedreigd met faillissement bij niet-betaling. Anders dan de verdediging stelt, werd daarmee die dreiging niet afgewend, integendeel, en dat moet voor de verdachte volstrekt helder zijn geweest. Op dezelfde dag (6 januari 2014) dat de kortgedingrechter de huurachterstand van [hotel 2] op minimaal € 700.000,00 had vastgesteld, vroeg de verhuurder/concessiegever het faillissement aan van [hotel 2] . Hetgeen de raadsman inzake de aanstelling van een vertrouwenscommissie ter beslechting van de bestaande geschillen ten verwere heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.

De verdachte heeft vorenbedoelde drie overboekingen derhalve onverplicht gedaan op een moment waarop hij wist dat een faillissement (met een tekort daarin) dreigde (hoogstwaarschijnlijk was), waardoor de in dat faillissement te benoemen curator over die overgeboekte bedragen niet meer het bereik en beheer zou hebben en de schuldeisers in dat faillissement zich daarop niet meer zouden kunnen verhalen en derhalve zouden worden benadeeld. Dit is strijdig met de norm die artikel 42 van de Faillissementswet aan de vennootschap en haar bestuurder (middellijk de verdachte) stelt en kan worden gekwalificeerd als het strafbare onttrekken ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers in de zin van artikel 341 (oud) van het Wetboek van Strafrecht, waaraan de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

Met betrekking tot het hiervoor onder A.2 vermelde verweer, inhoudende dat de overboekingen niet als onttrekking ex art . 343 aanhef en onder 1 (oud) van het Wetboek van Strafrecht, maar als bevoordeling ex art . 343 aanhef en onder 3 (oud) van het Wetboek van Strafrecht moeten worden aangemerkt, verwijst het hof naar hetgeen hierboven ten aanzien van feit 1 subsidiair reeds is opgemerkt. Voor zover een van deze betalingen is gedaan in het kader van een verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar (boeking B.8 niet, boeking B.6 wel), staan/stonden de strafbepalingen van de artikelen 341/343 aanhef en onder 3 (oud) van het Wetboek van Strafrecht nimmer in de weg aan de toepassing van die uit de eerste onderdelen van die artikelen. Die derde onderdelen zijn immers geen logische of systematische speciales ten opzichte van de strafbaarstellingen uit de artikelen 341/343 aanhef en onder 1 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (vgl. HR 5 december 2006, LJN:AZ0636).

Met betrekking tot de tenlastegelegde onttrekking van 187 schilderijen/kunstwerken aan de boedel van [hotel 2] overweegt het hof als volgt. De verdachte heeft verklaard dat [hotel 2] deze schilderijen via een leaseovereenkomst heeft gekocht en dat deze schilderijen na afloop van die overeenkomst eigendom van [hotel 2] zijn geworden. Uit de bewijsmiddelen komt tevens naar voren dat op 6 januari 2014 de aanvraag om [hotel 2] in staat van faillissement te verklaren ter griffie van de rechtbank Rotterdam was ontvangen en dat de verdachte daarvan op de hoogte was. Die dag heeft de verdachte doelbewust 187 schilderijen uit [hotel 2] weg laten halen en elders laten opslaan. “Veiliggesteld”, aldus de verdachte, om te voorkomen dat deze bij de concessiegever terecht zouden komen, oftewel verstopt voor de te benoemen curator. Nadat op 17 januari 2014 het faillissement was uitgesproken, heeft de curator het hotel bezocht. Bij dat bezoek heeft hij geconstateerd dat er 187 schilderijen uit de inboedel waren ontvreemd. Eerst na tussenkomst van de politie en de gerechtsdeurwaarder heeft de curator de beschikking kunnen krijgen over de schilderijen.

Het hof is van oordeel dat, door aldus te handelen, sprake is geweest van het reeds voorafgaande aan het faillissement strafbare onttrekken van 187 schilderijen aan de boedel van [hotel 2] . De beperking van de tenlastegelegde periode tot datum faillissement staat aan deze bewezenverklaring derhalve niet in de weg.

C.

C.1

Bij de beoordeling van het onder feit 3 primair en feit 4 primair tenlastegelegde stelt het hof het volgende voorop. De tenlastelegging is toegesneden op artikel 194 (oud) van het Wetboek van Strafrecht. Deze strafbepaling sanctioneert het opzettelijk niet naleven van de inlichtingenplichten die bestaan op grond van de Faillissementswet en strekt ertoe om van hen die bij uitstek (mede) verantwoordelijk zijn voor en kennis dragen van de toestand van de boedel, de voor een goede en rechtvaardige afwikkeling van het faillissement vereiste medewerking te verzekeren in de vorm van het verstrekken van de daarvoor noodzakelijke informatie.

De inhoud van artikel 194 (oud) van het Wetboek van Strafrecht wordt derhalve rechtstreeks bepaald door de inhoud van de door deze strafbepaling te handhaven faillissementsrechtelijke inlichtingenverplichtingen. Onder ‘bestuurder of commissaris’ als bedoeld in artikel 194 (oud) van het Wetboek van Strafrecht moet derhalve, evenals in de faillissementsrechtelijke inlichtingenbepalingen (vgl. artikel 106 (oud) van de Faillissementswet), dan ook de natuurlijke persoon worden verstaan die formeel en/of feitelijk de positie van bestuurder of commissaris van de rechtspersoon vervult. Dit betekent dat de verdachte als natuurlijk persoon getrapt, via zijn bestuurderschap van de rechtspersoon-bestuurder van [hotel 1] en [hotel 2] hier als bestuurder in de zin van artikel 194 (oud) van het Wetboek van Strafrecht en artikel 106 (oud) van de Faillissementswet moet worden aangemerkt. Inmiddels is dit vanaf 1 juli 2016 in de Faillissementswet uitdrukkelijk bepaald in het nieuwe artikel 106b, tweede lid.

Het bestanddeel ‘wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen’ als bedoeld in artikel 194 (oud) van het Wetboek van Strafrecht moet op grond van de wetsgeschiedenis en de strekking van deze strafbepaling, anders dan de verdediging veronderstelt, worden begrepen als ‘wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen’. Het ‘weigeren om de vereiste inlichtingen te geven’ betekent het wel kunnen, maar niet willen. Het ‘opzettelijk verkeerde inlichtingen geven’, betekent opzettelijk onjuiste en/of onvolledige inlichtingen verschaffen. Artikel 194 van het Wetboek van Strafrecht bestrijkt al het zonder geldige reden opzettelijk niet voldoen aan de faillissementsrechtelijke inlichtingenverplichtingen. Hierbij gaat het niet alleen om het beantwoorden van gestelde vragen. Indien de inlichting plichtige dit in verband met de aard van de aan hem gestelde vragen en de door de curator aan hem verstrekte aanwijzingen wist of behoorde te weten, kan van hem tevens worden verwacht dat hij ook bepaalde inlichtingen verschaft waarom niet uitdrukkelijk is gevraagd, terwijl eveneens een meer algemene verplichting bestaat tot het verschaffen van die inlichtingen waarvan de inlichting plichtige weet of behoort te begrijpen dat deze van belang zijn voor de omvang, het beheer of de vereffening van de boedel (vgl. HR 15 februari 2002,
NJ2002/259 en het nieuwe artikel 106, eerste lid, jo. artikel 105, eerste lid, tweede zin, van de Faillissementswet waarin deze jurisprudentie is gecodificeerd).

C.2Schending inlichtingenplicht met betrekking tot een Rolls Royce (feit 3 primair), Renault Master, Daimler en 187 schilderijen (feit 4 primair)

Het hof stelt allereerst vast dat de verdachte, als middellijk bestuurder van [hotel 1] en [hotel 2] , inlichting plichtig was op grond van artikel 106 (oud) Faillissementswet en als ‘bestuurder’ in de zin van het bepaalde in artikel 194 (oud) van het Wetboek van Strafrecht moet worden aangemerkt.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat [hotel 1] en [bedrijf 4] op of omstreeks 15 november 2011 een overeenkomst voor de koop van een Rolls Royce Camargue hebben gesloten, waarover in de tenlastelegging onder feit 3 primair wordt gesproken. De factuur voor deze auto was gericht aan [hotel 1] . Deze factuur is door [bedrijf 1] voldaan, een beheermaatschappij van de verdachte, die deze betaling vervolgens verrekende met een openstaande schuld van [bedrijf 1] aan [hotel 1] . Het voertuig is derhalve niet betaald door of namens de verdachte. Op of omstreeks 27 december 2011 ontving [bedrijf 5] een aanvraagformulier voor een autoverzekering ter zake van de betreffende Rolls Royce. Op het aanvraagformulier is door de verdachte ingevuld dat [hotel 1] verzekeringnemer en tenaamgestelde van de Rolls Royce was. Op 27 februari 2012 heeft de verdachte aan [bedrijf 5] een e-mailbericht verstuurd inhoudende dat de verzekering op naam van [hotel 1] moest staan en dat de auto werd gebruikt voor bruidsarrangementen van onder andere dit hotel. Het hof stelt voorts vast dat de Rolls Royce terug is te vinden in de jaarrekening van [hotel 1] en op de materiële vaste activastaat. De boekwaarde van de Rolls Royce per 31 december 2011 was geactiveerd en komt overeen met de waarde van de balanspost vervoermiddelen per 31 december 2011 in de gepubliceerde jaarrekening 2011 van [hotel 1] . Op of omstreeks 24 januari 2013 heeft de verdachte deze jaarrekening 2011 van [hotel 1] goedgekeurd. Getuige [getuige 1] , controller, heeft verklaard dat de Rolls Royce voor rekening en risico van [hotel 1] kwam.

Het hof is, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, van oordeel dat de Rolls Royce door [hotel 1] is aangekocht en dat [hotel 1] eigenaar was van de Rolls Royce. De verdachte heeft na de faillietverklaring van [hotel 1] aan de curator onjuiste informatie gegeven over de eigendom door te stellen dat hij eigenaar was en heeft geweigerd deze auto aan de curator ter beschikking te stellen. Uit de bewijsmiddelen volgt, bij gebreke van contra-indicaties, dat het niet anders kan zijn dat de verdachte heeft geweten dat de Rolls Royce niet zijn eigendom was. Het hof acht mitsdien het onder feit 3 primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

Aan de verdachte wordt voorts onder feit 4 primair verweten dat hij geen, althans onjuiste inlichtingen met betrekking tot een vrachtauto van het merk Renault Master aan de curator heeft gegeven. Dit voertuig was in 2008 gekocht door [hotel 2] en gefinancierd door een leasemaatschappij. [hotel 2] werd door na de laatste betaling aan de leasemaatschappij in 2013 uiteindelijk eigenaar van die vrachtauto. Vervolgens heeft de verdachte dit voertuig vier dagen na de faillissementsaanvraag van [hotel 2] op zijn naam gesteld en hij heeft, nadat het faillissement was uitgesproken, geweigerd dit voertuig aan de curator af te geven. Uit deze uit de bewijsmiddelen naar voren komende feiten en omstandigheden volgt dat de verdachte geen, althans onjuiste inlichtingen over de locatie en/of het eigendom van de Renault Master heeft gegeven aan de curator. Een en ander is door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg erkend.

Naast voormelde Renault Master heeft de verdachte op 23 december 2013 op naam van [hotel 2] een personenauto van het merk Daimler Super V8 gekocht. De aankoopprijs van dit voertuig is door [hotel 2] betaald en na de aankoop is het voertuig op naam van [hotel 2] gezet. Op de dag van de aankoop is de tenaamstelling van de Daimler gewijzigd en is dit voertuig op naam van de verdachte gesteld, doch daarmee is de eigendom van dit voertuig naar ’s hofs oordeel niet veranderd.

De verdachte heeft op 29 januari 2014 een bespreking met de curator gehad, bij welk gesprek aan de verdachte vragen zijn gesteld over voertuigen die tot de boedel van [hotel 2] behoorden. Weliswaar is door de curator niet uitdrukkelijk gevraagd naar de Daimler – omdat de curator van het bestaan van dat voertuig pas wist nadat dit bestaan uit onderzoek van de FIOD naar voren was gekomen –, doch (reeds) op grond van de hem op 29 januari 2014 door en namens de curator gestelde vragen (onder andere over de Renault Master) en gegeven informatie dat kunst en voertuigen van het failliete [hotel 2] in de failliete boedel vielen, moet de verdachte – bij gebreke van tegenindicaties – hebben geweten, en heeft hij derhalve geweten, dat hij de curator inlichtingen had moeten geven over de tot de boedel behorende Daimler. De verdachte heeft evenwel ervoor gekozen om geen melding van het bestaan van de Daimler aan de curator te doen. Onder deze omstandigheden levert dat schending van de inlichtingenplicht op, zoals onder feit 4 primair bewezen zal worden verklaard.

Met betrekking tot het schenden van de inlichtingenplicht ten aanzien van de 187 schilderijen c.q. kunstwerken, zoals ten laatste onder feit 4 primair ten laste is gelegd, overweegt het hof als volgt. De curator heeft na het uitspreken van het faillissement van [hotel 2] het hotel bezocht. Toen constateerde hij dat er 187 schilderijen ontbraken en derhalve uit de inboedel waren ontvreemd. De verdachte is met de verdwijning van die schilderijen door de curator geconfronteerd. De verdachte heeft zich tegenover de curator aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de schilderijen hem in eigendom toebehoorden. Eveneens weigerde hij de locatie waar die schilderijen zich bevonden aan de curator kenbaar te maken. Het hof is van oordeel dat de verdachte daarmee de op hem rustende inlichtingenplicht heeft geschonden. De omstandigheid dat de curator reeds door een derde op de locatie van de schilderijen was gewezen, kan daaraan niet afdoen.

Het hof verwerpt mitsdien de tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging in al hun onderdelen.

Resumerend acht het hof, op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen – in onderling verband en samenhang bezien en slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft – wettig en overtuigend bewezen dat [hotel 1] het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde en [hotel 2] het onder feit 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, waaraan de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven, alsmede dat de verdachte het onder feit 3 primair en feit 4 primair tenlastegelegde heeft begaan, telkens op de wijze zoals in de bewezenverklaring is vermeld.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts aangevoerd dat de overboekingen, zoals onder feit 1 subsidiair en feit 2 subsidiair ten laste zijn gelegd, in het licht van veranderende wetgeving moeten worden getoetst aan het bepaalde in artikel 343, aanhef en onder 3, van het Wetboek van Strafrecht, nu hier ten opzichte van het tenlastegelegde artikel 343 aanhef en onder 3 van het Wetboek van Strafrecht sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane feiten als in onderhavige zaak. In de nieuwe tekst is immers het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ toegevoegd en ‘op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen’ geschrapt.

Het onder feit 1 subsidiair en feit 2 subsidiair tenlastegelegde kan dientengevolge niet worden gekwalificeerd, reden waarom ontslag van alle rechtsvervolging zou moeten volgen, aldus de raadsman.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof verwerpt ook dit verweer. Hierboven is reeds overwogen dat voor zover ten aanzien van het onder feit 1 subsidiair en feit 2 subsidiair tenlastegelegde al gesproken kan worden van het ‘bevoordelen van schuldeisers’, het derde onderdeel van de artikelen 341/343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht geen systematische of logische speciales waren van de het strafbare onttrekken uit de eerste onderdelen van deze strafbepalingen. Het hof acht steeds het strafbare onttrekken bewezen. Het verweer gaat derhalve niet op.

Ten overvloede overweegt het hof het volgende. De reden voor opname van het woord ‘wederrechtelijk’ in artikel 341 leden 1 en 2 steeds onder 2 en artikel 343 aanhef en onder 3 (nieuw) van het Wetboek van Strafrecht is enkel gelegen in het feit dat zo wordt voorkomen dat gedragingen die niet wederrechtelijk zijn, door deze strafbaarstelling worden bestreken. In de oude redactie van de artikelen 341/343 aanhef en onder 3 (oud) van het Wetboek van Strafrecht was dit immers wel het geval voor zover het ging om bevoordeling voor faillissement door middel van het betalen van een opeisbare schuld door de rechtstreekse voldoening van het verschuldigde. Ondanks de eis dat deze bevoordelingen moesten zijn geschied ‘op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen’ was het mogelijk dat een betaling/bevoordeling onder deze delictsomschrijving viel, maar niet wederrechtelijk was, omdat deze namelijk niet strijdig was met de geldende norm uit artikel 47 van de Faillissementswet. Strafbaarheid moest dan worden voorkomen door de noodgreep van toepassing van de strafuitsluitingsgrond ‘ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’ gevolgd door een ontslag van alle rechtsvervolging (vgl. Gerechtshof Arnhem 15 september 2009, LJN:BJ9391). Om ervoor te zorgen dat de strafbaarstelling van de bevoordeling van schuldeisers steeds aansluit bij de normen die het faillissementsrecht stelt, is de term ‘wederrechtelijk’ in deze strafbepalingen opgenomen (vide MvT onder 5, laatste alinea). Van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid is geen sprake.

Nu er ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten, zijn de feiten strafbaar.

Het bewezenverklaarde van het onder feit 1 subsidiair en onder feit 2 subsidiair tenlastegelegde wordt telkens als volgt gekwalificeerd:

bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.

Het bewezenverklaarde van het onder feit 3 primair tenlastegelegde wordt als volgt gekwalificeerd:

als bestuurder van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, weigeren de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen geven.

Het bewezenverklaarde van het onder feit 4 primair tenlastegelegde wordt als volgt gekwalificeerd:

als bestuurder van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, weigeren de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen geven, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen straf

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis. Volgens de advocaat-generaal is oplegging van een (voorwaardelijke) gevangenisstraf niet meer passend, gelet op onder meer de overschrijding van de redelijke termijn en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

De raadsman van de verdachte heeft een straftoemetingsverweer gevoerd en heeft het hof eveneens verzocht te volstaan met oplegging van een taakstraf.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk (kort gezegd: faillissementsfraude) door [hotel 1] en [hotel 2] . In de periode voorafgaand aan de uitgesproken faillissementen heeft de verdachte telkens geldbedragen van in totaal € 363.805,41, respectievelijk € 43.775,00, alsmede 187 schilderijen/kunstwerken aan de boedel onttrokken. Door aldus te handelen heeft de verdachte niet alleen de schuldeisers in de twee faillissementen benadeeld, ook de economische rechtsorde is gebaat bij een voortvarende en goede afwikkeling van faillissementen. Door zijn handelwijze heeft de verdachte eveneens dat belang en de taak van de curator ondermijnd.

Voorts is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij als (middellijk) bestuurder van [hotel 1] en [hotel 2] niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om de curatoren in de faillissementen de gevraagde inlichtingen te verschaffen over het eigendom en/of de locaties van diverse auto’s en schilderijen/kunstwerken. Deze verplichting strekt tot het waarborgen van een adequate afwikkeling van het faillissement in het belang van de schuldeisers. Indien deze verplichting niet worden nageleefd wordt de curator bemoeilijkt om zijn maatschappelijke rol ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren te vervullen.

Het hof rekent het de verdachte dan ook aan dat hij heeft gehandeld zoals is bewezenverklaard.

Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 28 maart 2023, betrekking hebbende op het justitiële verleden van de verdachte. Daaruit blijkt dat hij eenmaal eerder voor een strafbaar feit is veroordeeld, doch niet recent en niet voor een soortgelijk feit, reden waarom het hof die eerdere veroordeling niet ten nadele van verdachte betrekt in de straftoemeting.

Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van het door Reclassering Nederland opgemaakte reclasseringsadvies d.d. 31 oktober 2017. Daaruit komt als conclusie naar voren dat de verdachte voorafgaand aan de faillissementen zijn leven op orde had. De verdachte had een koopwoning, een goed inkomen, een relatie en de leiding over twee hotels. Na de faillissementen is de relatie met zijn toenmalige vrouw tot een einde gekomen en is het contact met zijn twee dochters verslechterd. De verdachte heeft thans een huurwoning en geniet een bijstandsuitkering. De reclassering heeft de indruk dat de verdachte intelligent genoeg is en over voldoende vaardigheden beschikt om zijn problemen zelfstandig op te lossen. De verdachte is optimistisch en onderneemt stappen om zijn leven weer op de rit te krijgen. Het risico op recidive wordt door de reclassering als laag ingeschat.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte naar voren gebracht dat het goed gaat met zijn dochters, dat hij geen schulden meer heeft, dat hij nog steeds leeft van een bijstandsuitkering en dat hij over twee maanden een uitkering op grond van de Algemene ouderdomswet zal gaan ontvangen. Daarnaast heeft de verdachte verklaard dat hij te kampen heeft met diverse gezondheidsklachten, waaronder long-covid en migraineaanvallen. Ten slotte heeft hij zijn masterdiploma in het management aan de Open Universiteit behaald en gaat hij in dat vakgebied een promotieonderzoek starten. De raadsman heeft ter onderbouwing van deze persoonlijke omstandigheden stukken in het geding gebracht.

Het hof is van oordeel dat, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezenverklaarde en de straffen die in soortgelijke gevallen worden opgelegd, in beginsel niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.

Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop in deze zaak evenwel het volgende.

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn of haar zaak binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een vonnis binnen 2 jaren.

Het hof stelt vast dat de verdachte op 1 december 2015 in verzekering is gesteld en op die dag voor het eerst is verhoord, waarmee de redelijke termijn een aanvang heeft genomen. De rechtbank heeft vervolgens op 24 juli 2018 vonnis gewezen. Aldus is niet binnen twee jaren na aanvang van de redelijke termijn vonnis gewezen en is de redelijke termijn in eerste aanleg met 7 maanden overschreden. Voorts stelt het hof vast dat de verdachte op 24 juli 2018 hoger beroep heeft ingesteld en het hof heden op 7 juni 2023 – en aldus niet binnen twee jaren na het instellen van het hoger beroep – arrest wijst. Aldus is de redelijke termijn in hoger beroep met bijna 3 jaren overschreden. Van bijzondere omstandigheden die deze overschrijdingen rechtvaardigen, is het hof niet gebleken. Het hof acht, gelet op deze aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet langer passend.

Alles afwegende acht het hof, zoals is gevorderd door de advocaat-generaal, oplegging van een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, passend en geboden.

Beslag

Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat bij gelegenheid van het vooronderzoek onder de verdachte een Daimler (type Super V8, met kenteken [kenteken 1] ) in beslag is genomen. Het hof stelt vast dat deze Daimler tot de boedel van de failliete rechtspersoon [hotel 2] behoort. Derhalve zal het hof de teruggave van de Daimler gelasten aan [hotel 2] , als zijnde de redelijkerwijs rechthebbende rechtspersoon.

Voorts zijn bij gelegenheid van het vooronderzoek diverse schriftelijke bescheiden met administratie van [hotel 1] en [hotel 2] onder de verdachte in beslag genomen. Het hof is van oordeel dat deze bescheiden moeten worden teruggeven aan de verdachte, nu er geen strafvorderlijk belang meer is bij handhaving van het beslag.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d, 51, 57, 63, 194 (oud) en 341 (oud) van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beschermde partiële vrijspraken van het onder feit 2 primair, feit 3 primair en feit 4 primair tenlastegelegde;

vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – en doet in zoverre opnieuw recht:

verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder feit 1 primair en feit 2 primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij;

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder feit 1 subsidiair, feit 2 subsidiair, feit 3 primair en feit 4 primair tenlastegelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt hem daarvan vrij;

verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis;

beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht;

gelast de
teruggaveaan de redelijkerwijs als rechthebbende rechtspersoon [hotel 2] van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een auto van het merk Daimler, type Super V8, met kenteken [kenteken 1] ;

gelast de
teruggaveaan de verdachte van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten telkens een:

- document (goednummer 28357, brief Lloyd Bank Internet Banking);

- document (goednummer 28360, kennisgeving van overtreding 16315);

- document (goednummer 28361, twee facturen);

- document (goednummer 28373, London verzekering);

- document (goednummer 28374, verzekeringspapieren);

- document (goednummer 28375, koopcontract [kenteken 1] );

- document (goednummer 28376, koopfactuur [kenteken 1] );

- document (goednummer 28377, inkoopverklaring van [kenteken 2] );

- document (goednummer 28378, verkoopcontract van [kenteken 3] );

- document (goednummer 28379, overnameovereenkomst Rolls Royce);

- document (goednummer 30093, gevouwen afschrift ABN);

- document (goednummer 30094, gevouwen kopie afschrift ABN);

- document (goednummer 28380, verzekeringspapier [kenteken 4] );

- document (goednummer 28381, verzekeringspapieren [kenteken 4] );

- document (goednummer 28414, diverse documenten betreffende een Jaguar);

- document (goednummer 28415, documenten paardenvrachtwagen);

- document (goednummer 28430, e-mailbericht [bedrijf 6] d.d. 28-01-2014);

- document (goednummer 28431, e-mailbericht [bedrijf 6] d.d. 05-02-2014);

- document (goednummer 28432, e-mailbericht [bedrijf 6] d.d. 02-02-2014);

- document (goednummer 28433, brief [bedrijf 10] d.d. 14-11-2012);

- document (goednummer 28434, handgeschreven brief [bedrijf 6] );

- document (goednummer 28435, e-mail [bedrijf 6] d.d. 18-12-2013);

- document (goednummer 28438, brief van de Barclays bank d.d. 01-04-2014);

- document (goednummer 28440, e-mailbericht [verdachte] d.d. 22-05-2014);

- document (goednummer 28441, handgeschreven notitie [bedrijf 6] ).

Aldus gewezen door:

mr. dr. C.M. Hilverda, voorzitter,

mr. A.J.A.M. Nieuwenhuizen en mr. S.V. Pelsser, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. lic. J.N. van Veen en mr. N. van Abeelen, griffiers,

en op 7 juni 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Bewijsmiddelenbijlage

Hierna wordt – tenzij anders vermeld – steeds verwezen naar het einddossier van de Belastingdienst/FIOD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 56372, onderzoek Lijster / 6056372, gesloten d.d. 24 maart 2016, bevattende een verzameling op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal met daarin gerelateerde bijlagen, doorgenummerde pagina’s 1-1820.

Ten aanzien van alle tenlastegelegde feiten:

1 .
Het schriftelijk bescheid, te weten een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel met KvK-nummer [KvK-nummer 1] d.d. 11 februari 2015 [DOC-049, dossierpagina’s 1036-1039], voor zover inhoudende:

Rechtspersoon: Besloten Vennootschap [hotel 1]

Met ingang van 16 augustus 2013 is de rechtspersoon in staat van faillissement verklaard.

Datum oprichting: 11 juni 2008
Handelsnamen: [hotel 1] en [hotel 1]

Bezoekadres: [adres 2]

Bestuurder: [bedrijf 2] , bezoekadres: [adres 2]

Datum in functie: 11 juni 2008

2.
Het schriftelijk bescheid, te weten een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel met KvK-nummer [KvK-nummer 2] d.d. 11 mei 2015 [DOC-051, dossierpagina’s 1049-1050], voor zover inhoudende:

Rechtspersoon: Besloten Vennootschap [hotel 2]

Met ingang van 17 januari 2014 is de rechtspersoon in staat van faillissement verklaard.

Datum oprichting: 12 januari 2005
Handelsnaam: [hotel 2]

Bezoekadres: [adres 2]

Bestuurder: [bedrijf 2] , bezoekadres: [adres 2]

Datum in functie: 12 januari 2005

3.
Het schriftelijk bescheid, te weten een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel met KvK-nummer [KvK-nummer 3] d.d. 11 februari 2015 [DOC-050, dossierpagina’s 1043-1044], voor zover inhoudende:

Rechtspersoon: Besloten Vennootschap [bedrijf 2]

Datum oprichting: 12 januari 2005
Handelsnaam: [bedrijf 2]

Bezoekadres: [adres 2]

Bestuurder: [verdachte]

Datum in functie: 12 januari 2005

4.
Het schriftelijk bescheid, te weten een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel met KvK-nummer [KvK-nummer 4] d.d. 8 april 2015 [DOC-052, dossierpagina 1051], voor zover inhoudende:

Rechtspersoon: Besloten Vennootschap [bedrijf 1]

Datum oprichting: 23 januari 1991
Datum ontbinding: 5 maart 2015

Uitschrijving KvK: 10 maart 2015

Handelsnaam: [bedrijf 1]

Bezoekadres: [adres 2]

Bestuurder: [verdachte]

Datum in functie: 23 januari 1991

Ten aanzien van de onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde feiten:

5.
Het schriftelijk bescheid, te weten het vonnis van de rechtbank Rotterdam, team insolventie, d.d. 16 augustus 2013 [DOC-001, dossierpagina’s 711-714] voor zover inhoudende:

Vonnis op het op 11 juli 2013 ter griffie ingekomen verzoekschrift van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verhuurder] , gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven, verzoekster,

dat strekt tot de faillietverklaring van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [hotel 1] , zetelende en kantoorhoudende te Vlaardingen, verweerster.

De beslissing

De rechtbank, recht doende:

verklaart de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [hotel 1] voornoemd in staat van faillissement;
stelt aan tot curator mr. [curator 1] , advocaat te Eindhoven.

6.
Het overzichtsproces-verbaal, zaaksdossier Faillissement [hotel 1] (Eindhoven), inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] [OPV-1, dossierpagina 23]:

[hotel 1] failleerde op 16 augustus 2013. Volgens curator [curator 1] had [hotel 1] op 13 april 2015 de navolgende schulden die betrekking hebben op de periode vóór het faillissement:

Ingediende en – voorlopig – erkende preferente schuldvorderingen voor in totaal € 5.286.687,73, waaronder de Rabobank voor € 4.715.734,53 en de Belastingdienst voor € 540.764,00.
Ingediende en – voorlopig – erkende concurrente schuldvorderingen voor in totaal € 2.030.549,19, waaronder de Gemeente Eindhoven voor € 84.902,92 en verhuurder [verhuurder] voor € 1.801.662,72.
Ingediende en – voorlopig – betwiste concurrente schuldvorderingen van verhuurder [verhuurder] voor € 1.495.928,32.

7.
Het schriftelijk bescheid, te weten het vonnis van de rechtbank Rotterdam, team insolventie, d.d. 17 januari 2014 [DOC-023, dossierpagina’s 880-882], voor zover inhoudende:

Vonnis op het op 6 januari 2014 ingekomen verzoekschrift van:

de vennootschap onder firma [bedrijf 9] , gevestigd te Rotterdam, en de stichting [Stichting 1] , gevestigd te Rotterdam, verzoeksters,

strekkende tot faillietverklaring van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [hotel 2] , kantoorhoudende te Vlaardingen, verweerster.

De beslissing

De rechtbank:

verklaart [hotel 2] in staat van faillissement;
stelt aan tot curator mr. [curator 2] , advocaat te Rotterdam.

8.
Het schriftelijk bescheid, te weten het Faillissementsverslag in het faillissement van [hotel 2] d.d. 27 november 2015, opgenomen als bijlage in de door de verdediging ingebrachte stukken, voor zover inhoudende:

Bedrijfsmiddelen

Inventaris EUR 50.000

Kunstcollectie EUR 29.375

Verkoopopbrengst

Goodwill EUR 50.000

Boedelbijdrage EUR 5.000

EUR 23.197,20 aan restituties ontvangen

Banksaldo EUR 2.337,37

De Belastingdienst heeft EUR 44.704 voldaan op de boedelrekening

Omvang debiteuren

Pre-faillissementsdebiteuren hebben EUR 11.967,76 voldaan op de boedelrekening

Crediteuren

Preferente vordering UWV EUR 96.998,46

Bedrag concurrente crediteuren EUR 2.785.687,36. De vooruitzichten voor de concurrente crediteuren zijn slecht .

Ten aanzien van de onder feit 1 en feit 3 tenlastegelegde feiten ( [hotel 1] ):

Verbalisant [verbalisant 1] heeft de hierna vermelde onderzoeksbevindingen in samenvattende vorm weergegeven in een relaas van bevindingen met bijbehorende verwijzingen naar de onderliggende brondocumenten. Het hof heeft de samenvattende onderzoeksbevindingen van de verbalisant gecontroleerd aan de hand van onderliggende bewijsmiddelen en heeft hierin geen noemenswaardige verschillen geconstateerd. Het hof verenigt zich met de inhoud van het relaas van bevindingen. Het hof neemt uit praktische overwegingen en om de leesbaarheid van de bewijsmiddelen te bevorderen, de samenvattende weergave van de bewijsmiddelen als uitgangspunt en volstaat telkens de vermelding en vindplaats van de onderliggende brondocumenten.

9.
Het overzichtsproces-verbaal, zaaksdossier Faillissement [hotel 1] (Eindhoven), inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] [OPV-1, dossierpagina’s 26-29]:

2.2 1

a: het onttrekken van geld aan de boedel van [hotel 1] [gebaseerd op AMB-041]

Voor het dagelijkse betalingsverkeer maakte [hotel 1] hoofdzakelijk gebruik van een bankrekening bij de Rabobank. Daarnaast had [hotel 1] een bankrekening bij de ING Bank. [hotel 1] had tevens een financiering afgesloten bij de Rabobank. Als gevolg van onvoldoende vertrouwen in het continuïteitsperspectief zei de Rabobank op 3 mei 2013 deze financiering op. Drie weken later zei de Rabobank ook de bankfaciliteiten van [hotel 1] op. Door deze opzegging konden geen betalingen meer verricht worden vanaf de Rabobankrekening.

De laatste betaling aan een derde, niet zijnde de Rabobank, vanaf de Rabobankrekening vond plaats op 17 juli 2013.

Na het opzeggen van de bankfaciliteiten door de Rabobank, ging [hotel 1] gebruik maken van de al bestaande bankrekening bij de ING Bank. Vanaf juli 2013 vonden alleen betalingen aan de gelieerde vennootschap [hotel 2] plaats. In totaal boekte [hotel 1] van 1 juli 2013 tot en met het faillissement op 16 augustus 2013 voor bijna € 435.000,00 over naar [hotel 2] . [hotel 1] betaalde vanaf 18 juli 2013 geen andere crediteuren. De verhuurder [verhuurder] werd voor het laatst betaald op 31 mei 2013. Op 10 mei 2013 schreef [verdachte] een email waarin onder meer stond vermeld: "Ik wil niets aan [verhuurder] betalen." [DOC-082]. Dat viel [verhuurder] ook op, zo is te lezen in een e-mail van de advocaat van [verhuurder] van 18 juli 2013: "Ik herhaal dat het voor cliënte (= [verhuurder] ) volstrekt onacceptabel is dat uw cliënte (= [hotel 1] ) geen huur meer betaalt en andere schuldeisers wel betaalt. De gevolgen van die keuze van uw cliënte komen voor haar rekening." [DOC-087].

Er zijn geen documenten aangetroffen waaruit naar voren kwam dat [hotel 2] een juridisch afdwingbare verplichting had om crediteuren van [hotel 1] te betalen. Ook zijn er geen betalingen van [hotel 2] aan [verhuurder] en/of de Rabobank. Door het overboeken van de gelden werd het geld uit het zicht van de schuldeisers geplaatst.

10.
Het proces-verbaal van bevindingen onttrekking geld [hotel 1] d.d. 24 maart 2016, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] [AMB-041, dossierpagina’s 229-236]:

Vanaf juli 2013 tot en met de datum van het faillissement vonden vanaf de ING bankrekening alleen nog betalingen aan [hotel 2] plaats en wel op (…) 12 juli 2013, 19 juli 2013, 1 augustus 2013, 8 augustus 2013, 14 augustus 2013, 15 augustus 2013 en 16 augustus 2013 tot een totaalbedrag van
(Het hof begrijpt: het met de betaling van 9 juli 2013 (die buiten de ten laste gelegde periode valt) totaalbedrag van € 433.805,41 – € 70.000,00 van de betaling verricht op 9 juli 2013 = € 363,805,41).

Boekdatum

Nummer tegenrekening

Naam tegenrekening

Bedrag

Deel van de omschrijving

12 juli 2013

[rekeningnummer]

[hotel 2]

overboeking

saldo

19 juli 2013

[rekeningnummer]

[hotel 2]

ovb saldo

1 aug 2013

[rekeningnummer]

[hotel 2]

overboeking

saldo

8 aug 2013

[rekeningnummer]

[hotel 2]

overboeking

saldo

14 aug 2013

[rekeningnummer]

deutsche bank

52.455,83

(omschrijving

ontbreekt)

15 aug 2013

[rekeningnummer]

Deutsche bank

1.583,42

(omschrijving

ontbreekt)

16 aug 2013

[rekeningnummer]

deutsche bank

9.766,16

(omschrijving

ontbreekt)

Deze boekingen stonden eveneens op de door curator [curator 1] verstrekte grootboekkaart 2212 afkomstig uit de administratie van [hotel 1] [DOC-016].

11.
Het schriftelijk bescheid, te weten een brief van Rabobank Nederland d.d. 7 mei 2013 gericht aan [bedrijf 7] en [hotel 1] [DOC-071, dossierpagina’s 1331-1334], voor zover inhoudende:

Tijdens de besprekingen d.d. 28 februari 2013 en 26 maart 2013 bespraken wij onder meer de meest recente financiële gegevens en liquiditeitsontwikkelingen. Het besprokene en de vooruitzichten bevestigen dat de onderneming verlieslatend is en niet zonder substantiële kapitaalinjectie of een flinke reductie in de kosten kan blijven voortbestaan. De tegenvallende resultaten zijn hoofdzakelijk het gevolg van de fors hogere investeringen en de verslechterende markt. De crediteurendruk was klemmend en u heeft het verzoek bij de bank neergelegd om de aflossingen voor een bepaalde periode op te schorten om zo ruimte in de liquiditeiten te creëren. De bank heeft aangegeven dat een oplossing gezocht zal moeten worden in een situatie waarbij in ieder geval de twee grootste crediteuren, namelijk de verhuurder van het onroerend goed en de bank, in worden betrokken.

Op 24 maart 2013 is ons medegedeeld dat de verhuurder een faillissementsaanvraag had ingediend en als gevolg hiervan heeft de bank de financiering direct opgezegd met onmiddellijke opeising. Op 2 april 2013 is het faillissementsverzoek ingetrokken door de verhuurder en zijn er afspraken gemaakt om gezamenlijk met de verhuurder te onderzoeken of er oplossingen mogelijk zijn voor het [hotel 1] .

Volledigheidshalve verwas ik u naar het aan u verzonden gespreksverslag d.d. 8 april 2013. In het kort hebben wij in deze brief onze eerdere opzegging van de gehele financiering, als gevolg van het faillissementsverzoek van [verhuurder] , ingetrokken onder een aantal voorwaarden.

Op 25 april 2013 heeft u ons medegedeeld dat u een dagvaarding heeft ontvangen van de verhuurder en dat het kort geding gepland stond voor 2 mei 2013. Kort gezegd verzoekt de verhuurder om ontruiming van het [hotel 1] , alsmede om veroordeling tot betaling van de gestelde huurachterstand van ruim EUR 1.955.000. De huurachterstand kan niet worden betaald, terwijl ontruiming van het gehuurde de exploitatie van het [hotel 1] direct onmogelijk maakt.

In diverse gesprekken heeft de bank u aangegeven dat normalisering van de verhoudingen tussen de verhuurder en u een absolute voorwaarde is om te komen tot een rendabele exploitatie van het [hotel 1] . Gezamenlijk hebben we geconcludeerd dat indien de wederzijdse vorderingen van u en de verhuurder niet (grotendeels) verrekend worden en de huursom niet wordt verlaagd, een rendabele exploitatie niet mogelijk is. Het recentelijk geplande kort geding duidt er op dat de noodzakelijke normalisering van de verhoudingen niet waarschijnlijk is.

Mede op basis van het ontbreken van een financieel onderbouwd plan waaruit de continuïteit van de onderneming wordt gewaarborgd, alsmede de ernstige bedreiging van de continuïteit door de vertroebelde relatie met de verhuurder en de hoogte van de geclaimde vordering van de verhuurder die door u vooralsnog niet voldoende onderbouwd is weerlegd, heeft de bank onvoldoende vertrouwen in het continuïteitsperspectief en daarmee in het continueren van de financiering. De bank heeft de financiering daarom op 3 mei 2013 mondeling (telefonisch) opgezegd. Wij bevestigen die opzegging hierbij schriftelijk.

In afwachting op de ontwikkelingen verzoekt de bank u, en voor zover nodig sommeert zij u, om uiterlijk op 3 juli 2013 te voldoen al hetgeen [bedrijf 7] en [hotel 1] alsdan uit welke hoofde dan ook aan de bank verschuldigd is. Voor de goede orde merken wij hierbij op dat de bank zich het recht voorbehoudt om tussentijds alsnog tot direct opeising (en uitwinning van de zekerheden) over te gaan indien gemaakte afspraken niet worden nagekomen of wanneer andere omstandigheden daartoe naar het oordeel van de bank aanleiding geven. Met betrekking tot dit laatste kunt u denken aan bijvoorbeeld de situatie dat de vordering tot ontruiming wordt toegewezen, beslag wordt gelegd of het faillissement wordt aangevraagd.

12.
Het schriftelijk bescheid, te weten het vonnis kort geding van de kantonrechter in Eindhoven d.d. 16 mei 2013 [DOC-210, dossierpagina’s 1771-1775], voor zover inhoudende:

In de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verhuurder] , gevestigd en kantoorhoudend in Eindhoven, eiseres,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [hotel 1] gevestigd en kantoorhoudend in Vlaardingen, gedaagde.

Beoordeling

8.1

Niet voldoende aannemelijk is dat [hotel 2] een tegenvordering heeft terzake een boete wegens schending van de koopoptie.

8.2

Een tegenvordering terzake de inbouwkosten is te weinig omlijnd om daarover bij kort geding vooruit te lopen.

Van de tegenvordering terzake servicekosten stelt [hotel 2] niet, hoe groot die bij benadering zou zijn. Niet aannemelijk is, dat die de overeengekomen voorschotten zou treffen, aangezien aannemelijk is dat er in ieder geval servicekosten zijn.

Beslissing

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

- veroordeelt [hotel 2] voornoemd tot betaling aan [verhuurder] voornoemd van de somma € 1.196.425,70 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover voor zover en voor zolang dat bedrag onbetaald blijft.

13.
Het schriftelijk bescheid, te weten een brief van [bedrijf 10] namens de directie van [hotel 1] d.d. 5 juni 2013 gericht aan De Raad van Commissarissen, alsmede bestuur en directie van [verhuurder] en [verhuurder] , opgenomen als bijlage A9 in de door de verdediging ingebrachte stukken, voor zover inhoudende:

Mede namens de directie van [hotel 1] ontvangt u dit schrijven.

De huidige status is dat [verhuurder] stelt wel na te willen denken over een marktconforme huur, maar nadat de huurachterstand is betaald. De Rabobank wil eventueel wel de aflossing opschorten, maar nadat er een nieuwe overeenkomst is met [verhuurder] . [verhuurder] is voornemens om op de een of andere wijze de huurovereenkomst te beëindigen, goedschiks of kwaadschiks en daarbij de niet betaling van de huurachterstand alsmede de vooruitgeschoven huur maar als last accepteert. (…)

Teneinde de verliezen voor alle partijen te beperken stellen wij een ‘staakt het vuren’-periode voor. Een periode waarin een derde partij voldoende tijd krijgt om de begrotingen en toezeggingen jegens [verhuurder] namens de B.V. te beoordelen. Overige geschilpunten kunnen worden besproken en opgelost.

14.
Het schriftelijk bescheid, te weten een brief van [bedrijf 11] d.d. 4 augustus 2013 gericht aan [hotel 1] Eindhoven, opgenomen als bijlage A9 in de door de verdediging ingebrachte stukken, voor zover inhoudende:

Op verzoek van de heer [verdachte] zijn we de discussie aangegaan met [verhuurder] en haar makelaar [makelaar] ( [makelaar] ), om de optie van (ver)koop van het hotel te bespreken. De heer [betrokkene 3] van [verhuurder] heeft in de verschillende gespreken die wij hierover hebben gehad aangegeven dat hij niets met de heer [verdachte] c.q. zijn exploitatiemaatschappij te maken wilde hebben. Per brief van 17 juni hebben wij [verhuurder] aangegeven een serieuze kandidaat koper te hebben. Per mail reageerde de heer [betrokkene 3] hierop dat hij de opdracht hiervoor aan de heer [betrokkene 2] van [makelaar] had gegeven en dat hij onze brief aan hem had doorgestuurd. Met de heer [betrokkene 2] heb ik verschillende telefoongesprekken gevoerd over de mogelijke waarde c.q. verkoopsom van het onroerend goed van het hotel.

In dezelfde periode heb ik met de heer [betrokkene 1] – eigenaar van de hotels van de [hotel 3] – overlegd en zijn interesse gepeild om hierin als investeerder op te treden. Na enige analyse gaf hij aan inderdaad interesse te hebben en heb ik hem op 10 juni 2013 voorgesteld aan de heer [verdachte] . Bewust is ervoor gekozen om naast een realistische koopsom ook een voorstel te doen voor betaling van de huurachterstand. Op die basis zouden namelijk alle (wensen en) eisen van [verhuurder] worden ingewilligd: een realistische koopsom ad 14 miljoen euro, betaling van achterstallige huur ad circa 2,3 miljoen euro, geen enkele relatie meer met de heer [verdachte] c.q. zijn exploitatiemaatschappij en de mogelijkheid om over en weer alle rechtszaken te beëindigen. Namens de heer [betrokkene 1] heb ik zijn bieding uitgebracht aan [verhuurder] / [makelaar] op 1 juli 2013.

Tot mijn verbazing kreeg ik op 4 juli een telefoontje van de heer [betrokkene 2] van [makelaar] waarin hij aangaf dat zijn opdracht tot verkoop ineens was ingetrokken en dat hij niet meer verder mocht gaan met de verkoop. In een gesprek op 5 juli met de Rabobank, de heren [verhuurder] en [betrokkene 2] , werd dat nog eens bevestigd en werd spontaan aangegeven dat conversie naar studentenhuisvesting of appartementen beter in de lijn van de strategie van [verhuurder] lag.

15.
Het schriftelijk bescheid, te weten de BDO-rapportage ‘Uitkomsten onderzoek faillissement [hotel 1] ’ d.d. 27 oktober 2017, opgenomen in het aanvullend proces-verbaal Lijster / 56372, voor zover inhoudende:

434.

Volgens de brief van 11 juni 2013 zag Rabobank begin mei 2013 zich geconfronteerd met een verhuurder die “alles op alles zet om van haar huurder af te komen”, terwijl [hotel 1] ervoor kiest om “een juridische ramkoers te blijven varen”. De Rabobank is van mening dat “de huidige opstelling van [hotel 1] rechtvaardigt een opeising van de financiering per direct”.

435.

De heer [verdachte] heeft aangegeven dat hij voortdurend tegen de bank heeft gezegd dat de eis (normalisering van de verhoudingen) niet terecht was en dat [verhuurder] dat nooit zou doen, omdat [verhuurder] kostte wat kost [hotel 1] failliet wenste te laten gaan.

529.

Op 12 augustus 2013 bevestigt Rabobank dat zij in beginsel bereid is de aflossingsverplichting tijdelijk op te schorten indien dat nodig blijkt te zijn om de continuïteit van de onderneming te kunnen garanderen. Een regeling met [verhuurder] , c.q. een einde aan de continuïteitsbedreigende acties van [verhuurder] , is echter wel een van de voorwaarden.

679.

[bedrijf 3] bevestigd op 12 augustus 2013 per brief dat zij een partij hebben gevonden die in principe bereid is om een risicodragende financiering van € 1 miljoen te verstrekken. Hiertoe zal aan een aantal voorwaarden moeten worden voldaan. De belangrijkste voorwaarde is dat er geen sprake mag zijn van de faillissement of acute faillissementsdreiging. In verband met de faillissementsaanvraag heeft [bedrijf 3] de aanvraag voor de risicodragende financiering “on hold” gezet.

16.
Het schriftelijk bescheid, te weten een e-mailbericht van de verdachte d.d. 1 juli 2013 gericht aan [getuige 1] [DOC-084, dossierpagina 1368], voor zover inhoudende:

Subject: geen betalingen meer wegdoen vanuit ING: saldo naar Rotterdam boeken!!!!!!!!!!!!!!!!!!

17.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 23 november 2015, voor zover inhoudende de verklaring van [getuige 1] [G-002-01, dossierpagina’s 502-513]:

Vanaf maart 2013 ben ik voor [hotel 1] Eindhoven en [hotel 2] gaan werken. Ik verzorgde alle financiële werkzaamheden. De heer [verdachte] maakte zelfstandig alle beslissingen, ook de beslissingen over eenmalige investeringen. Hij had de zeggenschap en het inzicht in alle betalingen. Het [hotel 1] had rekeningen bij de Rabobank en de ING. De betalingen bij de Rabobank kon ik zelf verzorgen vanaf het moment dat ik in dienst kwam. De heer [verdachte] keek wel mee. Ik rapporteerde aan hem en overlegde wie er betaald moest worden. [verdachte] gaf uiteindelijk aan wie er betaald moest worden. Helemaal op het eind, ik denk eind juni begin juli, heeft de Rabobank het kredietlimiet opgezegd, toen zijn de inkomsten binnen gekomen bij ING. Via overschrijfformulieren zijn deze bedragen toen over gemaakt naar de bankrekeningen van [hotel 2] . Deze overschrijvingen en betalingen vanuit [hotel 2] zijn gedaan door de heer [verdachte] .

Om het hotel draaiende te kunnen houden hebben we de overboekingen via [hotel 2] laten lopen. Dit is gedaan omdat [hotel 1] zelf de crediteuren niet meer kon betalen nadat de RABO bank het krediet had ingetrokken. We hebben daarna de creditcardbetalingen laten storten op de ING rekening. Via een overschrijving hebben we het geld overgeboekt naar [hotel 2] . De crediteuren welke we het hardst nodig hadden voor de dagelijkse gang van zaken werden het eerste betaald. Deze leveranciers kregen voorrang. De heer [verdachte] besliste welke crediteuren betaald werden. De betalingen van [hotel 1] naar [hotel 2] gingen via een formulier per fax waar [verdachte] zijn handtekening op zette.

18.
Het proces-verbaal van aangifte d.d. 14 april 2015, voor zover inhoudende de verklaring van curator [curator 1] [AG-001-02, dossierpagina 393]:

Samengevat was het standpunt van de heer [verdachte] dat hij de bankrekening van [hotel 2] gebruikte vanwege het feit dat de Rabobankrekening van [hotel 1] was geblokkeerd en de ING rekening van [hotel 1] nog niet gereed was voor betalingen. Er was geen enkele noodzaak om bedragen over te boeken naar de rekening van [hotel 2]

19.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 23 maart 2016, voor zover inhoudende de verklaring van [getuige 3] [G-008-01, dossierpagina’s 552-554]:

Ik werk nu 33 jaar bij de ING Bank

Vraag verbalisanten:

Op welke manier had [hotel 1] direct haar crediteuren kunnen betalen, zonder tussenkomst van [hotel 2] ?

Antwoord gehoorde:

"Door een toegangscode voor het betalingssysteem aan te vragen en rechtstreeks betalingen te doen. Ik had geen enkele reden om te weigeren of er niet aan mee te werken. [verdachte] kennende was hij wellicht niet handig met computersystemen en vond hij deze werkwijze makkelijker. Met het betalingsformulier kon [hotel 1] ook betalingen verrichten aan iedereen.

20.
De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 juli 2018, voor zover inhoudende:

Tussen [hotel 1] en [verhuurder] , de verhuurder van het pand waarin [hotel 1] was gevestigd, bestond een zakelijke onenigheid over de betaling van de huurpenningen. Dat heeft tot verschillende faillissementsaanvragen van [verhuurder] geleid die er uiteindelijk toe hebben geleid dat [hotel 1] bij vonnis van de rechtbank in Rotterdam op 16 augustus 2013 failliet is verklaard. In mei 2013 heeft de Rabobank de financiering van [hotel 1] opgezegd. Daardoor kon [hotel 1] geen betalingen meer verrichten vanaf de zakelijke bankrekening bij de Rabobank. De continuïteit van [hotel 1] zou daardoor ernstig geschaad worden. Het faillissement van [hotel 1] dreigde toen. [hotel 1] had ook nog een rekening bij de ING Bank. Die rekening is [hotel 1] vervolgens gaan gebruiken. In de periode van 9 juli 2013 tot en met l 6 augustus 2013 heeft [hotel 1] acht betalingen aan [hotel 2] gedaan. Voor die betalingen heb ik opdracht gegeven. [verhuurder] werd niet betaald omdat we ondertussen wel wisten dat [verhuurder] per se het faillissement van [hotel 1] Eindhoven wenste.

21.
Het overzichtsproces-verbaal, zaaksdossier Faillissement [hotel 1] (Eindhoven), inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] [OPV-1, dossierpagina’s 27-29]:

Op of omstreeks 15 november 2011 sloten [hotel 1] en [bedrijf 4] een overeenkomst voor de koop van een Rolls Royce Camargue uit 1976. De factuur voor deze auto was gericht aan [hotel 1] . [hotel 1] kocht de Rolls Royce voor € 40.000,00 bij [bedrijf 4] in Hillegom. Daarvoor sloot [verdachte] namens [hotel 1] een koopcontract met [bedrijf 4] [DOC-041, DOC-042 en DOC-154]. Vervolgens stuurde [bedrijf 4] een factuur aan [hotel 1] . Kort daarna betaalde [bedrijf 1] een aanbetaling van € 4.000,00 [DOC-043 en DOC-200]. Een kleine maand later betaalde [bedrijf 1] het resterende bedrag van € 36.000,00 [DOC-044]. [verdachte] haalde de Rolls Royce op en liet deze door [bedrijf 4] op zijn eigen naam zetten. Dat is mogelijk, omdat de tenaamstelling niets zegt over het eigendom van een auto. De Rolls Royce kwam niet op de balans van [bedrijf 1] terecht, maar op de balans van [hotel 1] .

Aangezien de Rolls Royce op de openbare weg gebruikt zou gaan worden, was [hotel 1] verplicht om een autoverzekering af te sluiten. [verdachte] sloot deze verzekering namens [hotel 1] af bij [bedrijf 5] [DOC-009] in Heerenveen. Uit het aanvraagformulier van deze verzekering bleek dat als verzekeringnemer was ingevuld [hotel 1] - [verdachte] , dat bij de te naam gestelde van het kenteken was ingevuld [hotel 1] en dat het formulier was ingevuld en ondertekend door [verdachte] [DOC-037]. [hotel 1] betaalde de verzekeringspremies. Daarnaast verstrekte [bedrijf 5] een e-mail van [verdachte] van 27 februari 2012, verzonden met het e-mailadres [e-mailadres] waarin [verdachte] verklaart dat de auto wordt gebruikt voor verhuur aan bruidsarrangementen van zijn twee hotels: [hotel 1] en [hotel 1] . De verzekering moet ook op het opgegeven bedrijf [DOC-038].

[hotel 1] failleerde op 16 augustus 2013. De curator zag dat [hotel 1] eigenaar was van de Rolls Royce, maar trof deze niet aan in de boedel. [verdachte] weigerde om de auto af te dragen aan de boedel, omdat hij zich op het standpunt stelde dat de auto zijn privé-eigendom was. In juli 2014 verkocht [verdachte] de Rolls Royce aan [bedrijf 4] [DOC-045 en DOC-046].

22.
Het proces-verbaal van aangifte d.d. 14 april 2015, voor zover inhoudende de verklaring van curator [curator 1] [AG-001-02, dossierpagina’s 393-394]:

De Rolls Royce hebben we niet aangetroffen in de boedel. In de jaarrekening 2011, die is goedgekeurd door [verdachte] , staat op pagina 15 een vervoermiddel dat in dat jaar wordt geactiveerd voor een waarde van € 40.000,00. Ik heb de materiele vaste activastaat bekeken, daaruit blijkt dat [hotel 1] in 2011 de Rolls Royce heeft aangeschaft voor € 40.000,00. De Rolls Royce is eigendom van [hotel 1] . De Rolls Royce komt voor in de door [verdachte] goedgekeurde jaarrekening 2011 en in de materiele vaste activa staat de Rolls Royce eveneens vermeld. Bovendien staat de verzekering op naam van [hotel 1] .

23.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 23 november 2015, voor zover inhoudende de verklaring van [getuige 1] [G-002-01, dossierpagina’s 502-513]:

De Rolls Royce stond op de balans van het hotel in Eindhoven. Dat was eind 2011. De achterliggende gedachte was dat deze Rolls Royce bedoeld was voor verhuur vanuit het hotel voor bruiloften en feesten.

24.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 10 december 2015, voor zover inhoudende de verklaring van [getuige 1] [G-002-02, dossierpagina’s 514-529]:

[verdachte] was op de hoogte van de jaarrekening 2011 van [hotel 1] en wat daarin stond. Hij heeft de jaarrekening 2011 en de gepubliceerde jaarcijfers 2011 van [hotel 1] goedgekeurd. Als schuldeiser mag je uitgaan van het eigen vermogen zoals dat in de gepubliceerde jaarcijfers vermeld staat. Uit de gepubliceerde jaarcijfers 2011 van [hotel 1] kan een schuldeiser niet opmaken dat de Rolls Royce daarin verwerkt is. Als de Rolls Royce op de balans staat, dan is de auto eigendom van de vennootschap. Volgens mij is de auto in eerste instantie betaald door een andere B.V. Hoe je het ook wendt of keert, de auto is voor rekening en risico van [hotel 1] gekomen.

U toont mij een e-mail van mijn assistent van destijds, inclusief de boekingsgang van de Rolls Royce tussen [bedrijf 1] en [hotel 1] [DOC-097 en DOC-098]. [hotel 1] heeft de auto zo te zien betaald door een verrekening met de management fee die betaald zou moeten worden aan [bedrijf 1] . Als ik dit lees is besloten om de fee terug te betalen aan Eindhoven, daarmee is de Rolls Royce verrekend. In eerste instantie is fee betaald vanuit Eindhoven aan [bedrijf 1] . Die fee is toen blijkbaar teruggedraaid in 2011, dat [bedrijf 1] dat heeft laten zitten om de cijfers van [hotel 1] er beter uit te laten zien. Daarna is er geen geld overgegaan naar Eindhoven, maar is de Rolls Royce van [bedrijf 1] naar Eindhoven gegaan. Uiteindelijk zijn de vier betalingen van € 10.000 een voorschot geweest voor het betalen van de Rolls Royce. Dit is denk ik gebeurd bij het bespreken van de jaarrekening 2011 met de heer [verdachte] (inbreng ondernemer).

25.
Het overzichtsproces-verbaal, zaaksdossier Faillissement [hotel 1] (Eindhoven), inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] [OPV-1, dossierpagina’s 26-29]:

2.4: het niet dan wel onjuist informeren van de curator [gebaseerd op AMB-043]

Curator [curator 1] verzocht [verdachte] om informatie te verstrekken over de Rolls Royce. [verdachte] verklaarde dat de Rolls Royce privé-eigendom was en weigerde om informatie te verstrekken over de locatie van de Rolls Royce.

Op grond van de artikelen 105 en 106 van de Faillissementswet is een bestuurder van een failliet verklaarde vennootschap verplicht om inlichtingen te verstrekken aan onder andere de curator en de rechter-commissaris. Als bestuurder van het failliet verklaarde [hotel 1] was [verdachte] dan ook verplicht om inlichtingen te verstrekken aan curator [curator 1] . Ten aanzien van de Rolls Royce heeft [verdachte] verzuimd om inlichtingen te verstrekken, ondanks dat daar specifiek om is gevraagd [AG-001-02, pagina 5 en DOC-007, DOC-008, DOC-010, DOC-014 en DOC-018]. Aangezien curator [curator 1] de Rolls Royce niet aantrof in de boedel, vroeg hij [verdachte] diverse keren om inlichtingen over de Rolls Royce, zoals de locatie van de Rolls Royce.

26.
Het schriftelijk bescheid, te weten een brief namens curator [curator 1] d.d. 27 mei 2014 gericht aan de verdachte [DOC-010, dossierpagina’s 765-766], voor zover inhoudende:

Aan gefailleerde behoort in eigendom toe een Rolls Royce met kenteken [kenteken 3] . De Rolls Royce had – volgens de administratie van gefailleerde – op 31 december 2011 een boekwaarde van € 40.000. Er is een pandrecht gevestigd op de Rolls Royce ten behoeve van Rabobank Schiedam-Vlaardingen ('Rabobank'). De Rolls Royce was op faillissementsdatum niet aanwezig bij gefailleerde en ik heb de auto ook anderszins niet aan mogen treffen. Zowel de Rabobank als ik hebben u inmiddels veelvuldig verzocht en gesommeerd om ons te berichten waar de Rolls Royce inclusief toebehoren zich bevindt. Steeds geeft u echter geen gehoor althans stelt u zich op het standpunt dat de Rolls Royce uw persoonlijke eigendom is.

Zoals inmiddels bij u bekend, ben en blijf ik van mening dat de Rolls in eigendom toebehoort aan gefailleerde. Vanaf 2011 is de auto opgenomen in de jaarstukken en inventarislijst van gefailleerde. Uit de administratie maak ik tevens op dat ook alle onderhoudskosten en verzekeringen steeds zijn voldaan door gefailleerde. Ook is de verzekeringsovereenkomst op naam van gefailleerde afgesloten.

Indien en voor zover nodig merk ik tevens nogmaals op dat het feit dat het kentekenbewijs van de Rolls Royce op uw naam geregistreerd is, niet betekent dat de Rolls Royce uw eigendom is. Een dergelijke tenaamstelling dient louter administratieve doeleinden in verband met verplichtingen zoals APK. Dat het kentekenbewijs niet kan worden aangemerkt als eigendomsbewijs staat bovendien tevens expliciet weergegeven op het kentekenbewijs zelf.

Voor de laatste maal verzoek ik u – en waar nodig sommeer ik u – om mij alsnog binnen zeven dagen na heden te berichten waar de Rolls Royce inclusief toebehoren zich bevindt zodat ik deze kan (laten) ophalen en verkopen. Volledigheidshalve wijs ik u hierbij nogmaals op de inlichtingenplicht die ex artikel 105 jo. 106 Fw op u als statutair bestuurder rust.

27.
Het proces-verbaal van aangifte d.d. 14 april 2015, voor zover inhoudende de verklaring van curator [curator 1] [AG-001-02, dossierpagina’s 393-394]:

Ik heb [verdachte] meerdere keren gevraagd waar de Rolls Royce van [hotel 1] zich bevindt. Ik heb hem gesommeerd om deze inlichtingen te verstrekken, maar hij blijft dat weigeren. [verdachte] heeft het standpunt ingenomen dat de Rolls Royce hem in privé toebehoort. Dat is niet juist aangezien (…) de Rolls Royce op de balans staat van [hotel 1] .

Ten aanzien van de onder feit 2 en feit 4 tenlastegelegde feiten ( [hotel 2] ):

28.
Het overzichtsproces-verbaal, zaaksdossier Faillissement [hotel 2] , inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] [OPV-2, dossierpagina’s 30-40]:

2.2: het onttrekken van geld aan de boedel van [hotel 2] [gebaseerd op AMB-045]

Voorafgaand aan het faillissement boekte [verdachte] vanaf de bankrekening van [hotel 2] bedragen over naar [bedrijf 1] .

Ik heb onderzoek verricht naar de vraag welke personen betalingen konden verrichten namens [hotel 2] . In de dagvaarding van curator [curator 2] las ik dat [hotel 2] voor haar exploitatie gebruik maakte van één bankrekening en dat [verdachte] als enige was gemachtigd om betalingen ten laste van deze rekening te verrichten [DOC-027, dossierpagina 943, punt 34). Deze stelling van [curator 2] werd bevestigd door controller [getuige 1] en door [verdachte] .

De verhuurder werd voor het laatst betaald op 30 september 2013. Op 6 januari 2014 stelde de rechtbank Rotterdam een huurschuld van [hotel 2] vast van minimaal € 700.000,00. De verhuurder vroeg dezelfde dag nog het faillissement van [hotel 2] aan. Vanaf het moment dat de verhuurder niet meer werd betaald, boekte [verdachte] wel nog bedragen over naar [bedrijf 1] .

[AMB-044, dossierpagina 283] Volgens gegevens van de Kamer van Koophandel was [verdachte] in de onderzoeksperiode enig bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Laatstgenoemde vennootschap was in de onderzoeksperiode enig bestuurder van [hotel 2] . Via [bedrijf 2] was [verdachte] enig bestuurder van [hotel 2] .

29.
Het proces-verbaal van bevindingen onttrekking geld [hotel 2] d.d. 11 maart 2016, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] [AMB-045, dossierpagina’s 303-307]:

In het proces-verbaal van bevindingen van de analyse van de bankrekeningen verbaliseerde ik dat ik in de periode van 13 juli 2013 tot en met 14 januari 2014 betalingen zag van [hotel 2] naar [bedrijf 1] . Op 17 januari 2014 werd [hotel 2] failliet verklaard. De betalingen heb ik opgenomen in de hierna opgenomen tabel.

Boeking

Datum

Bedrag (af)

Omschrijving bankafschrift

Verwerking rekening-courant 2013

(…)

9-12-2013

€ 30.000

MANAGEMENT

FEE

NON REF

€ 13.625

2-1-2014

€ 18.150

MANFEE JAN 2014

(…)

14-1-2014

€ 12.000

Spoedoverboeking NONREF

[verdachte] verklaarde:

“Ik weet niet meer waarom deze betaling van 2 januari 2014, dus vooraf is overgemaakt. Dat is de management fee van dat moment, van januari 2014”.

30.
Het schriftelijk bescheid, te weten een brief van [bedrijf 10] d.d. 14 november 2012 gericht aan [hotel 2] [DOC-173, dossierpagina’s 1658-1660], voor zover inhoudende:

Vragen en/of opmerkingen bij de conceptjaarrekening 2011 [hotel 2]

1. Op dit moment claimt de Belastingdienst van de vennootschap inzake ten onrechte ontvangen huurtoeslag een bedrag van € 619.000. De vennootschap is nu in overleg met de Belastingdienst om dit bedrag te verminderen naar € 357.074.

10. Te bespreken: situatie met verhuurder. Op balansdatum staan de volgende schulden aan de verhuurder open:

- Lening ad € 227.000

- Reservering variabele huurkosten ad € 214.314

- Openstaande huurschuld ad € 708.018

- Openstaande rentenota’s ad € 78.897

Totaal bedraagt de schuld € 1.228.229.

31.
Het schriftelijk bescheid, te weten ‘Jaarrekening en accountantrapport [hotel 2] te Vlaardingen over 2011’ d.d. 24 januari 2013, opgemaakt door [bedrijf 10] [DOC-026, dossierpagina 913], voor zover inhoudende:

Continuïteit van de activiteiten

Het jaar 2011 eindigde met een winst, 2012 zal echter door het beëindigen van een belangrijk contract een verlies geven. Kostenbesparingen worden uitgewerkt, nieuwe doelgroepen worden benaderd. Met de verhuurder worden positieve gesprekken gevoerd omtrent een verlaging van de huursom en kwijtschelding van huurschulden.

Daarnaast dient een deel van de te ontvangen huurtoeslag terug betaald te worden. Overleg hieromtrent wordt gevoerd met de Belastingdienst. Voor het voortbestaan van de onderneming is het noodzakelijk om met voormelde partijen tot overeenstemming te komen.

Gezien de financiële positie van de vennootschaap is haar voortbestaan onzeker.

32.
Het proces-verbaal van bevindingen uitwerking tapgesprekken ILT/IOD d.d. 22 januari 2016, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] [AMB-039, dossierpagina 191], voor zover inhoudende:

Letterlijke uitwerking TAP-005

Datum: 23-09-2013

In dit gesprek belde [betrokkene 4] (fon) naar [verdachte] . Zij spraken vermoedelijk over het wegbrengen van vermogensbestanddelen naar Engeland.

Ik heb het gesprek letterlijk uitgewerkt tussen 00:14:55 en 00:15:28:

J is [betrokkene 4] , R is [verdachte]

J: En ga je dan ook voor miljoenen het schip in [verdachte] , of is dat allemaal toch een probleem

van de bank?

R: Dat is een probleem van de bank. Maar die haalt de borg bij mij, zes ton. Ik moet straks

gewoon vluchten denk ik. Ik weet niet wat ik moet doen. Ik weet het echt niet [betrokkene 4] . Ik ben

alles aan het weg doen, mijn paarden naar Engeland, mijn vrachtwagen naar Engeland.

J. Meen je dat?

R: Ja.

J. Ja dat snap ik, je moet gewoon niks overhouden hier.

R: Ja (…)

33.
Het schriftelijk bescheid, te weten een e-mail van de verdachte d.d. 8 februari 2013 gericht aan de Belastingdienst [DOC-099, dossierpagina’s 1461-1462], voor zover inhoudende:

Ik ben ongelooflijk geschrokken van uw brief van 23 januari 2013, waarin u eenzijdig vaststelt dat [hotel 2] u € 446.500,00 verschuldigd is en dat ik die voor 6 maart moet betalen.

Zo niet ik betaal volgen er aanslagen wettelijke rente en incassokosten en invorderingsmaatregelen. Mijn raadsman heeft mij al herhaald van uw machtsmiddelen op de hoogte gebracht en met welk geweld u die zonder enige titel kunt toepassen met alle onomkeerbare gevolgen van dien.

In mijn geval is dat faillissement en werkloosheid van al mijn collega’s en het op straat moeten zetten van ruim honderd Rotterdammers, die nu in het [hotel 2] woonachtig zijn.

Want u weet – hetgeen ik al meerdere malen aan u en uw ambtenaren heb kenbaar gemaakt – dat ik de gelden niet kan voldoen.

34.
Het schriftelijk bescheid, te weten een brief van [bedrijf 9] d.d. 17 juli 2013 gericht aan [hotel 2] [DOC-105, dossierpagina 1478], voor zover inhoudende:

Hierbij wordt u verzocht en zo nodig gesommeerd het volledige bedrag van € 1.420.803,57 binnen 14 dagen na heden te betalen op bovengenoemde bankrekening. Indien u hiermee nalatig zult zijn, zullen nadere rechtsmaatregelen volgen, waaronder mogelijk ontbinding van de Concessieovereenkomst of het aanvragen van uw faillissement. Wij zullen de vordering uit handen geven wanneer deze laatste minnelijke poging om betaling te verkrijgen niet blijkt te lukken.

Wij hopen dat u nu voldoende van de ernst van de zaak doordrongen bent.

35.
Het schriftelijk bescheid, te weten een e-mailbericht van de verdachte d.d. 24 juli 2013 gericht aan [betrokkene 5] [DOC-103, dossierpagina 1468], voor zover inhoudende:

Ik probeer faillissement van twee hotels te voorkomen (…).

36.
Het schriftelijk bescheid, te weten het vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam, team handel, d.d. 6 januari 2014 [DOC-065, dossierpagina’s 1309-1317] voor zover inhoudende:

In de zaak van:

vennootschap onder firma [bedrijf 9] , gevestigd te Rotterdam en de stichting [Stichting 1] , gevestigd te Rotterdam, eiseressen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [hotel 2] , gevestigd te Vlaardingen, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 7] , gevestigd te Vlaardingen, gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 20 november 2013;
de mondelinge behandeling d.d. 16 december 2013.

De beslissing

De voorzieningenrechter veroordeelt [hotel 2] om aan de [bedrijf 9] te betalen een bedrag van € 700.000,00.

37.
Het schriftelijk bescheid, te weten de door curator [curator 2] in het faillissement van [hotel 2] opgestelde dagvaarding van [bedrijf 2] , [bedrijf 1] en de verdachte [DOC-027, dossierpagina’s 949-951], voor zover inhoudende:

De management fee voor januari 2014 was ten tijde van de betaling nog niet opeisbaar. [hotel 2] was de management fee – gelet op de betalingen in de voorgaande jaren – pas verschuldigd aan het einde van de maand. Er bestond daarom geen enkele reden om de management fee op 2 januari 2014 te voldoen.

De ontvanger van de betaling op 14 januari 2014 wist dat het faillissement van [hotel 2] op dat moment reeds was aangevraagd. [verdachte] is namelijk [middellijk] bestuurder van zowel [bedrijf 1] als [hotel 2] .

38.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 7 mei 2015, voor zover inhoudende de verklaring van curator [curator 2] [G-002-01, dossierpagina 499]:

Wanneer de betalingen aan [bedrijf 1] niet hadden plaatsgevonden, was het bedrag in de boedel aangetroffen en had dit verdeeld kunnen worden onder de schuldeisers.

39.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 23 november 2015, voor zover inhoudende de verklaring van [getuige 1] [G-002-01, dossierpagina’s 506-511]:

De betalingen van [hotel 2] aan [bedrijf 1] vonden plaats vanuit de Deutsche Bank. De heer [verdachte] beschikte als enige over de internetbankiercodes en hij verrichte de feitelijke opdracht. De heer [verdachte] had zeggenschap en inzicht over alle betalingen. De huur werd niet betaald omdat de heer [verdachte] vond dat hij geld tegoed had van de verhuurder. Omdat er een conflict was met de verhuurder werd deze niet betaald.

40.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 10 december 2015, voor zover inhoudende de verklaring van [getuige 1] [G-002-02, dossierpagina 522]:

(…) De tweede overboeking is een betaling van management fee. Het bedrag is de fee met btw over januari 2014. De betaling en de berekening van de management fee heeft de heer [verdachte] gedaan. Het was niet gebruikelijk dat de management fee van tevoren werd betaald. Er werd betaald als er geld was.

41.
Het proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] d.d. 13 december 2015, [V-001-05, dossierpagina 616] voor zover inhoudende:

De tweede betaling
(Het hof begrijpt: van 2 januari 2014 voor het bedrag van € 18.150,00)is de management fee over januari 2014. Ik weet niet meer waarom deze betaling op 2 januari 2014, dus vooraf is overgemaakt.

42.
De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 24 mei 2023, voor zover inhoudende:

De verdachte verklaart het volgende:

U, voorzitter, houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik op 14 januari 2014 in Engeland was, maar dat ik ook aanwezig zou zijn geweest bij de behandeling van de faillissementsaanvraag van [hotel 2] op 14 januari 2014.

Ik was aanwezig tijdens de faillissementszitting op 14 januari 2014 waar de faillissementsaanvraag van [hotel 2] behandeld werd.

43.
Het overzichtsproces-verbaal, zaaksdossier Faillissement [hotel 2] , inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] [OPV-2, dossierpagina’s 30-40]:

[hotel 2] kocht in 2008 een Renault Master, een kleine vrachtwagen ingericht voor het vervoeren van paarden. De aankoopprijs werd gefinancierd door een leasemaatschappij. In 2013 werd de laatste betaling verricht aan de leasemaatschappij
(het hof begrijpt: door [hotel 2] ), waardoor [hotel 2] eigenaar werd van de Renault Master. Op 10 januari 2014, vier dagen na de aanvraag van het faillissement van [hotel 2] , zette [verdachte] de Renault Master op zijn naam. Het eigendom had over kunnen gaan door een betaling van [verdachte] aan [hotel 2] . Die betaling heeft echter nooit plaatsgevonden. Een verrekening in rekening-courant bleef eveneens uit. Op 5 augustus 2014 verkocht [verdachte] de Renault Master aan [bedrijf 12] voor

€ 19.000,00. Curator [curator 2] had [verdachte] al meerdere keren verzocht om afgifte van de Renault Master. [verdachte] weigerde dit. In een e-mail van 4 augustus 2014 e-mailde [verdachte] zelfs aan zijn broer dat [verdachte] de Renault Master wilde verkopen alvorens in overleg te treden met de curator over een schikking. Later verklaarde de rechtbank Rotterdam voor recht dat de Renault Master eigendom was van [hotel 2] .

Op 23 december 2013 kocht [verdachte] namens [hotel 2] een Daimler Super V8. Een dag later betaalde [hotel 2] de overeengekomen aankoopprijs van € 14.000. De autodealer zette de Daimler op naam van [hotel 2] . Toen [verdachte] de Daimler op kwam halen, liet hij deze op zijn naam zetten. Het eigendom had over kunnen gaan door een betaling van [verdachte] aan [hotel 2] . Die betaling heeft echter nooit plaatsgevonden. Een verrekening in rekening-courant bleef eveneens uit. In augustus 2014 gaf [verdachte] opdracht aan een autodealer om de Daimler te verkopen. [verdachte] had de curator niet geïnformeerd over de Daimler.

[AMB-047, dossierpagina 361] De Daimler stond op 24 december 2013 op naam van [hotel 2] en van 24 december 2013 tot en met 20 augustus 2014 op naam van [verdachte] . Op het moment van raadplegen stond de auto op naam van Rotterdamse [bedrijf 13] Ik heb in de bankmutaties geen betaling aangetroffen van [verdachte] naar [hotel 2] . Ook zag ik geen boeking in de rekening-courant tussen [hotel 2] en [verdachte] of een van de vennootschappen waarvan [verdachte] (indirect) bestuurder was. De curator trof de Daimler niet aan in de boedel.

44.
Het schriftelijk bescheid, te weten een brief van curator [curator 2] gericht aan de verdachte d.d. 11 februari 2014 [DOC-024, dossierpagina’s 883-886], voor zover inhoudende:

In vervolg op onze bespreking d.d. 29 januari 2014 bericht ik u als volgt.

Uit de jaarstukken van [hotel 2] blijkt dat de een Renault Master met kenteken [kenteken 2] werd geleased. De financiering is in 2013 door [hotel 2] afgelost. Hiermee is het eigendom overgegaan naar [hotel 2] .

In ons gesprek hebt u zich op het standpunt gesteld dat de auto uw privé-eigendom is. Ik verzoek u dit nader te onderbouwen, of alsnog over te gaan tot afgifte van de auto. Voor zover nodig sommeer ik u hiertoe nogmaals.

45.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 8 december 2015, voor zover inhoudende de verklaring van [getuige 5] [G-007-01, dossierpagina 551]:

Ik ben werkzaam als salesmedewerker bij de Rotterdamse [bedrijf 13] . Ik heb een Daimler met het kenteken [kenteken 1] verkocht aan [hotel 2] [verdachte] heeft de auto uitgezocht en de onderhandelingen met mij gevoerd. Het contract was opgemaakt op [hotel 2] . De consignatie-overeenkomst betreffende deze auto [DOC-191] zal op [hotel 2] staan omdat deze gegevens in het systeem staan en [verdachte] niet heeft aangegeven dat dit gewijzigd moet worden.

46.
De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 juli 2018, voor zover inhoudende:

[hotel 2] was eigenaar van het vrachtwagentje, een Renault Master. Dit voertuig stond ook op naam van [hotel 2] . Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 september 2014 is voor recht verklaard dat de Renault Master eigendom is van [hotel 2] en in de faillissementsboedel valt. Het is steeds mijn intentie geweest om het vrachtwagentje privé te kopen. Op enige moment heb ik wel de tenaamstelling van de Renault Master gewijzigd. maar ik heb nooit een betaling aan [hotel 2] gedaan om het vrachtwagentje over te kopen. Uiteindelijk heb ik de Renault Master verkocht en heb ik het geld zelf gehouden. Dat geef ik toe.

De Daimler Super V8 heb ik op naam van [hotel 2] gekocht en dit voertuig is aanvankelijk op naam van [hotel 2] gesteld.

47.
Het overzichtsproces-verbaal, zaaksdossier Faillissement [hotel 2] , inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] [OPV-2, dossierpagina’s 30-40]:

2.5: het onttrekken van kunst aan de boedel van [hotel 2] [gebaseerd op AMB-029]

Veel hotelkamers van [hotel 2] waren voorzien van schilderijen. [hotel 2] was eigenaar van deze schilderijen. Kort voor het faillissement huurde [verdachte] een externe opslagbox bij [bedrijf 14] in Rotterdam. Samen met medewerkers van [hotel 2] haalde [verdachte] minimaal 187 schilderijen van de muren van het hotel en sloeg deze op in de gehuurde opslagbox. Bij een bezoek aan [hotel 2] viel de curator op dat er geen schilderijen meer aan de muren hingen. De curator hoorde vervolgens van een medewerker dat de schilderijen naar een externe opslaglocatie waren gebracht. Omdat [verdachte] weigerde om de schilderijen vrijwillig of te geven, vroeg de curator toestemming aan de voorzieningenrechter om de schilderijen in beslag te nemen. Na de toestemming van de voorzieningenrechter nam een gerechtsdeurwaarder 187 schilderijen in beslag in de door [verdachte] gehuurde opslagbox. De door [verdachte] onttrokken schilderijen werden vervolgens teruggebracht naar het hotel.

48.
Het proces-verbaal van onderzoek naar schilderijen [hotel 2] d.d. 7 december 2015, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 2] [AMB-029, dossierpagina’s 168-173]:

Op 6 januari 2014 is een verzoekschrift met de aanvraag van het faillissement van [hotel 2] binnengekomen bij de rechtbank te Rotterdam. [hotel 2] is vervolgens gefailleerd op 17 januari 2014. Verdachte [verdachte] was feitelijk bestuurder van [hotel 2] . Met ingang van 9 januari 2014 heeft verdachte [verdachte] een unit van 12 m2 gehuurd bij [bedrijf 14] . Op 15 januari 2014 wordt vanaf het emailadres van verdachte [verdachte] een bericht gestuurd naar het e-mailadres van een medewerker van [hotel 2] , waarin vermeld is dat de medewerker een vrachtwagentje moet huren en schilderijen naar een veilige opslag moet vervoeren [DOC-144]. Op 29 januari 2014 heeft een gerechtsdeurwaarder in opdracht van de curator van [hotel 2] conservatoir beslag gelegd op deze 187 kunstwerken in een door verdachte [verdachte] gehuurde unit bij [bedrijf 14] . De huur van de unit is beëindigd op 12 februari 2014. De kunstwerken zijn verkocht voor een bedrag van€ 29.375,00

49.
Het schriftelijk bescheid, te weten een brief van curator [curator 2] gericht aan de verdachte d.d. 11 februari 2014 [DOC-024, dossierpagina’s 883-886], voor zover inhoudende:

In vervolg op onze bespreking d.d. 29 januari 2014 bericht ik u als volgt.

Omdat u weigerde mee te werken om de schilderijen af te geven ben ik – zoals ik u aankondigde – overgegaan tot het leggen van conservatoir beslag.

50.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 7 mei 2015, voor zover inhoudende de verklaring van [getuige 4] [G-001-01, dossierpagina’s 497-501]:

Ik ben advocaat en curator bij [bedrijf 8] In het dossier van [hotel 2] ben ik betrokken bij alle praktische en juridische zaken in het dossier. Ik ondersteun de curator bij alle werkzaamheden in het faillissement.

De bestuurder van [hotel 2] was [bedrijf 2] De bestuurder van deze B.V. was de heer [verdachte] . Alles ging via [verdachte] . De aanloop naar het faillissement is best een lang verhaal. Het [hotel 2] is veroordeeld om aan de verhuurder een bepaald bedrag te betalen voorafgaand aan het vast te stellen bedrag, dit is echter niet gebeurd. De verhuurder heeft vervolgens op 6 januari 2014 het faillissement aangevraagd. De heer [verdachte] was in ieder geval op 14 januari 2014 op de hoogte van de faillissementsaanvraag want op dat moment was hij op zitting in de rechtbank.

Met betrekking tot de kunst kan ik verklaren dat het een huurkoop constructie was. De huurtermijnen zijn betaald door [hotel 2] . Dit blijkt uit de jaarrekening. Ook de contracten staan op naam van [hotel 2] , dit contract is bijgesloten bij de aan u overhandigde dagvaarding. Op datum faillissement was de laatste huurtermijn reeds betaald waardoor [hotel 2] eigenaar was van de kunstobjecten.

Bij aankomst in het hotel merkten wij op dat er schilderijen misten. Een werknemer heeft vervolgens aan ons verklaard dat hij op verzoek van de heer [verdachte] de schilderijen uit het Hotel heeft verwijderd en opgeslagen in een loods in Rotterdam. We hebben de heer [verdachte] hiermee geconfronteerd en hem in de gelegenheid gesteld om de schilderijen vrijwillig terug te geven, dit weigerde hij. Na tussenkomst van politie en deurwaarder, heeft de heer [verdachte] de schilderijen teruggegeven aan de boedel, hij bleef echter wel beweren dat deze schilderijen aan hem privé toebehoorden. Het ging uiteindelijk om 187 schilderijen. Voor wat betreft de kunst heeft hij in het begin stadium van het faillissement geweigerd om juiste inlichtingen te verstrekken ten aanzien van het eigendom en de locatie.

51.
De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 juli 2018, voor zover inhoudende:

In de kamers van [hotel 2] hingen diverse schilderijen. Na afloop van de leaseovereenkomst zijn die schilderijen eigendom van [hotel 2] geworden. Toen de aanvraag van het faillissement kwam heb ik de schilderijen geprobeerd veilig te stellen om te voorkomen dat die schilderijen in het bezit van de concessiegever van [hotel 2] terecht zouden komen. Vervolgens heb ik de schilderijen van de muur laten halen en opgeslagen in een opslagfaciliteit van [bedrijf 14] in Rotterdam. Ik weet niet hoe de curator erachter is gekomen dat de schilderijen bij [bedrijf 14] waren ondergebracht.

U leest mij de tekst voor uit een e-mail van 15 januari 2014, verzonden door mij aan [betrokkene 5] [DOC-144] inhoudende: "Beste [betrokkene 5] . Ik begrijp het volkomen! Ik knok nog door: moet straks nog een bericht aan de rechtbank sturen. Neem alvast alle schilderijen mee voor jezelf mocht het fout gaan: zijn nog twee karren vol: wat ze waard zijn weet ik niet! Huur morgen een vrachtwagentje en vervoer ze naar een veilige opslag: ook dat schilderij in mijn kantoor. Als het ergste gebeurt, dan gaan we verder zoeken". Ik heb deze email geschreven.

ECLI:NL:GHSHE:2023:1870

Faillissementsfraude door feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk en schending van inlichtingenplicht

Uitspraak

C.

BESLISSING

Voetnoten