ECLI:NL:GHSHE:2023:185

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.307.161/01

arrest van 24 januari 2023

in de zaak van

1.Spectrocom Management B.V.,

kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna: Spectrocom respectievelijk [appellant] ,

advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna tezamen: [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,

niet verschenen,

op het bij dagvaardingsexploot van 27 oktober 2021 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 7 november 2018, 19 juni 2019, 19 augustus 2020 en 28 juli 2021 tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als eisers en Spectrocom, [appellant] en [persoon A] (hierna: [persoon A] ) als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak C/01/337417/HA ZA 18-558)

Hiervoor verwijst het hof naar de voornoemde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het voornoemde dagvaardingsexploot van Spectrocom en [appellant] ;
de rolaantekening dat tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verstek is verleend;
de rolaantekening dat het verzoek van Spectrocom en [appellant] om een memorie van een grotere dan de (volgens artikel 2.11 LPR) toegestane omvang te mogen nemen, is afgewezen;
de memorie van grieven van Spectrocom en [appellant] , met producties.

2.2

Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Korte aanduiding van (de aard van) het geschil

2.3

In dit geding gaat het om bestuurdersaansprakelijkheid.

3.De feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.1

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd geweest.

[persoon A] is de broer van [geïntimeerde 1] .

[appellant] is bestuurder van Spectrocom en Spectrocom is statutair bestuurder van H&R Retail B.V. (hierna: H&R Retail). [persoon A] is aandeelhouder in H&R Retail.

3.2

Tijdens hun huwelijk zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eigenaar geworden van ruitersportwinkel Ruiterplus (hierna: Ruiterplus), die zij toen samen hebben gedreven. Na hun echtscheiding is Ruiterplus feitelijk voortgezet door [geïntimeerde 1] , terwijl [geïntimeerde 2] mede-eigenaar is gebleven.

3.3

Toen Ruiterplus te koop werd gezet vanwege een (dreigende) burn-out van

[geïntimeerde 1] , hebben [persoon A] en [appellant] voorgesteld dat H&R Retail Ruiterplus zal overnemen. Daarbij zou [geïntimeerde 1] als werkneemster en feitelijk ‘het gezicht’ voor klanten bij Ruiterplus betrokken blijven. Op termijn zou [geïntimeerde 1] Ruiterplus mogelijk terug kunnen kopen.

3.4

Bij op 18 maart 2013 gesloten koopovereenkomst hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] Ruiterplus c.a. aan H&R Retail verkocht (hierna: de Koopovereenkomst). De daarvan opgemaakte en door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als verkopers en ( [appellant] en [persoon A] namens) H&R Retail als koper ondertekende schriftelijke koopovereenkomst vermeldt:

“(…)

Artikel 1. Structuur van de transactie

1.1

De onderhavige beoogde transactie zal tot stand worden gebracht per 18-03-2013

doordat Koper een vaste koopprijs betaalt:

(i)
De Koopprijs bedraagt€ 27500,00(…), betaling is bij ondertekening van deze overeenkomst geregeld met de verkopende partij.

Artikel 2. Omvang van levering

2.1

Verkoper levert per 18 maart 2013:

- Alle aanwezige goederen in het winkelpand aan de [adres]

- Alle aanwezige materiële en immateriële goederen, producten of anderwijs

welke logischerwijs tot de beoogde overname doen toekomen

- Alle wachtwoorden, alarmcodes, en benodigde documenten.

- Wachtwoorden van de website(s) en overige social media accounts

- Alle aanwezige contactgegevens van leveranciers, klanten en overige.

(…)”

3.5

Op 18 maart 2013 zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en H&R Retail overeengekomen om de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor de door H&R Retail te betalen koopprijs van (€ 27.500,= + 21% BTW =) € 33.275,= om te zetten naar een lening. De door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als leninggever en ( [appellant] en [persoon A] namens) H&R Retail als leningnemer ondertekende schriftelijke
“OVEREENKOMST VAN GELDLENING”(hierna: de Leenovereenkomst) vermeldt:

“(…)

ARTIKEL 1. HOOFDSOM

1.1

Leninggever verstrekt per 18 maart 2013 ter leen, gelijk Leningnemer ter leen in

ontvangst neemt, een som geld ter grootte van € 33.275 (…).

(…)

1.3

Deze lening wordt niet in geld uitgekeerd, doch dient ter directe aflossing van

het debiteuren/crediteurensaldo uitstaand bij Leninggever.

(…)

ARTIKEL 3. AFLOSSING

3.1

Ter aflossing van de hoofdsom dient de omzet die gerealiseerd gaat worden door de verkoop van de huidige voorraden, dan wel de omzetten uit de winkel.

3.2

Iedere maand zal de gerealiseerde omzet worden overgelegd. Van deze omzetten

worden eerst alle kosten voldaan alvorens tot aflossing van de lening over te gaan, de hoofdsom is achtergesteld.

(…)

3.4

De aflossing vindt plaats op een door leninggever rekening nummer (…)

(…)

ARTIKEL 4. BIJZONDERE REDENEN VOOR TUSSENTIJDSE OPEISBAARHEID

4.1

De Hoofdsom of het eventuele restant daarvan is te allen tijde terstond en zonder enige waarschuwing opeisbaar in de volgende gevallen:

a. indien Leningnemer haar onderneming (grotendeels) staakt, dan wel haar onderneming of een belangrijk gedeelte daarvan vervreemdt of verhuurt aan een derde;

b. indien een besluit wordt genomen om Leningnemer te ontbinden, liquideren of te vereffenen;

4.2

Leninggever kan de gehele (restant) Hoofdsom na voorafgaande schriftelijke sommatie opeisen bij niet- of niet-behoorlijke nakoming door Leningnemer van enigerlei verplichting jegens Leninggever uit hoofde van deze Geldleningsovereenkomst.

4.3

De lening is in alle overige gevallen niet direct opeisbaar en dient al achtergestelde lening.

(…)

5.1

Indien één of meer afzonderlijke bedingen van de Geldleningsovereenkomst ongeldig of (…) niet verbindend zouden zijn, dan tast dit de geldigheid van de overige bepalingen van deze overeenkomst niet aan. (…)

5.2

Op de Geldleningsovereenkomst (…) is uitsluitend Nederlands recht van toepassing.

(…)”

3.6

H&R Retail heeft op 1 juli 2013 eenmalig een bedrag van € 5.775,= afgelost.

3.7

Op 10 februari 2014 vernamen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van op diezelfde dag door ( [appellant] namens) H&R Retail aan mogelijke geïnteresseerden verzonden e-mails die vermelden:

“Beste Collega,

Het volgende wil ik onder de aandacht brengen.

Medio maart 2013 heb ik samen met een zakenpartner de winkel Ruiterplus in [vestigingsplaats] overgenomen.

(…)

We zoeken iemand die de zaak wil overnemen, en er zelf genoeg tijd in kan stoppen (om ook zo een eigen salaris eruit te kunnen halen).

Het betreft een overname van de voorraden, klantenbestanden, naam, websites en wat nodige lopende contracten.

(…)

Wie kent iemand, of wie zoekt een uitbreiding?

(…)”

3.8

Na een bericht op Marktplaats.nl gezien te hebben waarin Ruiterplus voor € 75.000,= te koop werd aangeboden, hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] via de Facebookpagina van Ruiterplus vernomen dat Ruiterplus was verkocht en de onderneming in het vervolg door Hall & Hall Ruitersport te [vestigingsplaats] wordt uitgebaat. Zij hebben daarop contact gezocht met H&R Retail, die op enig moment het standpunt heeft ingenomen dat de onderneming was ontbonden.

3.9

Bij brief van 16 juli 2014 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] via hun advocaat aan H&R Retail geschreven:

“(…) dat aan de voorwaarden voor algehele en onmiddellijke opeising is voldaan als bedoeld in artikel 4.1 van de overeenkomst van geldlening. Namens cliënten wordt hierbij overgegaan tot algehele opeising van het uitstaande bedrag. (…)”

3.1

Na het uitblijven van betaling hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] H&R Retail gedagvaard. H&R Retail is in rechte niet verschenen en bij verstekvonnis van 22 oktober 2014 (zaak C/13/572672/HA ZA 14-919) heeft de rechtbank Amsterdam, kort gezegd, H&R Retail veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onder meer te betalen:

- € 27.500,= aan hoofdsom, met contractuele rente;

- € 1.050,= aan buitengerechtelijke kosten;

- € 1.543,45 aan proceskosten, met wettelijke rente en nakosten

(hierna: het Amsterdamse verstekvonnis).

3.11

Bij brief van 12 februari 2015 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] via hun advocaat [appellant] , ook in zijn hoedanigheid als bestuurder van Spectrocom, en [persoon A] aansprakelijk gesteld voor de schade en hen gesommeerd tot betaling over te gaan. Er is niet betaald.

3.12

Bij brief van 29 januari 2018 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] via hun advocaat H&R Retail verzocht om de financiële gegevens (jaarstukken, balans, winst- en verliesrekening in de periode 2013 tot en met 29 januari 2018 en de Koopovereenkomst) binnen vijf dagen toe te zenden. H&R Retail heeft hier niet aan voldaan.

4.De vorderingen en uitspraken in eerste aanleg

4.1

In dit met de dagvaarding van 14 augustus 2018 ingeleide geding hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderd dat de rechtbank kort gezegd:

in het incident:

- Spectrocom en [appellant] op verbeurte van een dwangsom hoofdelijk zal veroordelen om aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] binnen veertien dagen een afschrift of uittreksel te verstrekken van:

a. de koopovereenkomst met Hall & Hall Ruitersport aangaande de verkoop van Ruiterplus;

b. de bankafschriften van H&R Retail met betrekking tot de betaalde koopprijs voor Ruiterplus en de nadien verrichte betalingen;

c. de aangiften omzetbelasting van H&R Retail over de jaren 2013, 2014, 2015 en 2016;

d. de jaarrekeningen (balans en winst- en verliesrekening) van H&R Retail over de jaren 2013, 2014 en 2015;

e. het grootboek van H&R Retail over de periode 2013 tot en met 2018;

f. de afschriften van de bankrekeningen van H&R Retail over de periode van 2013 tot aan de datum van de beslissing op de vordering;

in de hoofdzaak:

zal verklaren voor recht dat Spectrocom, [appellant] en [persoon A] onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gehandeld en gehouden zijn om de schade van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te vergoeden;
Spectrocom, [appellant] en [persoon A] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van al hetgeen H&R Retail op grond van het Amsterdamse verstekvonnis aan hen is en zal worden verschuldigd;
Spectrocom, [appellant] en [persoon A] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten.

4.2

Bij het beroepen vonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank samengevat:

in het incident:

- de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] afgewezen, maar Spectrocom en [appellant] uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de kosten in het incident, met nakosten;

in de hoofdzaak:

- een mondelinge behandeling gelast.

4.3

Bij het beroepen vonnis van 19 juni 2019 heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegelaten te bewijzen dat er door H&R Retail (veel) meer contant is verkocht dan in het kasboek is verantwoord.

4.4

Bij het beroepen vonnis van 19 augustus 2020 heeft de rechtbank het getuigenverhoor van de getuige [persoon B] heropend.

4.5

Bij het beroepen vonnis van 28 juli 2021 heeft de rechtbank, kort gezegd:

verklaard voor recht dat Spectrocom en [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gehandeld en gehouden zijn om de daardoor geleden schade van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te vergoeden;
Spectrocom en [appellant] uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van:

a. € 27.500,= aan hoofdsom;

b. € 1.050,= aan buitengerechtelijke kosten;

c. de in het Amsterdamse verstekvonnis toegewezen proceskosten van € 1.543,45,

met wettelijke rente en nakosten;

d. € 4.249,72 aan proceskosten, met wettelijke rente en nakosten.

5.De beoordeling in beroep

5.1

In beroep formuleren Spectrocom en [appellant] 17 hoofdgrieven met een veeggrief en duiden zij meerdere bezwaren aan als subgrieven. Spectrocom en [appellant] concluderen in de kern dat het hof uitvoerbaar bij voorraad:

de beroepen vonnissen van 7 november 2018 en 28 juli 2021 zal vernietigen en Spectrocom en [appellant] zal ontheffen van de daarin uitgesproken betalingsveroordelingen;
de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (alsnog) zal afwijzen;
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep.

5.2

Spectrocom en [appellant] herhalen hun (door de rolraadsheer afgewezen) verzoek om een memorie te mogen nemen met een grotere omvang dan artikel 2.11 LPR toestaat. De daarvoor aangevoerde argumenten betreffen met name de eerste aanleg, in het bijzonder de duur daarvan, dat toen meerdere getuigen zijn gehoord en meerdere tussenvonnissen zijn gewezen en dat partijen de feiten toen niet voldoende zouden hebben toegelicht. Spectrocom en [appellant] beargumenteren verder dat zij citaten willen kunnen opnemen zodat de rechter de originele bronnen niet steeds zal hoeven te raadplegen.

Deze argumenten – wat daar voor het overige van zij – vormen naar het oordeel van het hof geen omstandigheden waardoor de essentie van het recht van Spectrocom en [appellant] op toegang tot de rechter of op hoor en wederhoor gevaar loopt. Voor zover (getuigen)verklaringen of citaten van belang zijn volstaat verwijzing naar processtukken of producties, met in de memorie een beknopte motivering van de relevantie daarvan voor de grieven van Spectocrom en [appellant] . Omstandigheden die grond bieden voor het oordeel dat voormelde wezenlijke rechten gevaar lopen zijn het hof ook ambtshalve niet gebleken. Verder bevat LPR Bijlage VI aanwijzingen om afbreuk aan de essentie van die rechten te voorkomen en -tegen de achtergrond van het doel van het beperken van de omvang van processtukken en de eisen van een goede procesorde- een niet-limitatieve lijst van gronden voor toewijzing van een dergelijk verzoek. Onvoldoende gesteld of gebleken is evenwel dat (en waarom) een of meerdere van genoemde (of andere) gronden zich hier zouden voordoen die tot inwilliging van het verzoek horen te leiden. De in artikel 2.11 LPR gestelde beperking aan de maximumomvang van processtukken doet naar het oordeel van het hof in dit geval geen afbreuk aan de essentie van de voornoemde wezenlijke rechten van Spectrocom en [appellant] . Ook binnen die maximumomvang hebben Spectrocom en [appellant] voldoende gelegenheid om in dit geding -met inachtneming van de wettelijke plicht om de voor de beslissing relevante feiten volledig en naar waarheid te vermelden- het eigen partijstandpunt naar voren te brengen en te reageren op dat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Het hof komt dan ook tot dezelfde (afwijzende) beslissing als de rolraadsheer.

Rechtsstrijd in beroep

5.3

Het hof zal de 17 hoofdgrieven, de veeggrief en de verschillende subgrieven gezamenlijk behandelen.

5.4

Dat Spectrocom en [appellant] met al hun grieven het hele in eerste aanleg beslechte geschil in volle omvang in beroep zeggen te willen voorleggen, is onvoldoende om niet duidelijk gepreciseerde geschilpunten door het hof opnieuw te laten onderzoeken. Spectrocom en [appellant] moeten duidelijk maken welke beslissingen van de rechtbank precies onjuist worden geacht en welke bezwaren Spectrocom en [appellant] daartegen ter vernietiging aanvoeren, zodat (voldoende) duidelijk is waarover het hof moet oordelen.

5.5

Voor zover Spectrocom en [appellant] met hun grieven bezwaren opwerpen tegen het op 22 oktober 2014 gewezen Amsterdamse verstekvonnis, kan dat in dit geding in beginsel nergens toe leiden en onbesproken blijven. Het Amsterdamse verstekvonnis ligt hier als zodanig immers niet ter beoordeling in hoger beroep voor. Bovendien is het Amsterdamse verstekvonnis gewezen tussen enerzijds [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en anderzijds de niet in dit geding betrokken H&R Retail. Het hof zal in dit geding dus niet oordelen over in het Amsterdamse verstekvonnis gegeven beslissingen die Spectrocom en [appellant] onwelgevallig zijn, zoals bijvoorbeeld de daarin gegeven kostenbeslissingen vanwege onnodig veroorzaakt geoordeelde kosten. Dat de bij het Amsterdamse verstekvonnis betrokken partijen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] of H&R Retail tegen dat vonnis een rechtsmiddel hebben aangewend, is verder niet gesteld of gebleken.

5.6

Verder beperkt dit beroep zich tot de rechtsverhouding tussen Spectrocom en [appellant] enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds. De in eerste aanleg mede betrokken [persoon A] is in dit beroep geen partij (meer), zodat door de rechtbank ten aanzien van [persoon A] gegeven beslissingen niet aan het hof voorliggen.

5.7

Voor zover Spectrocom en [appellant] in de op 22 juni 2022 genomen memorie van grieven concluderen tot vernietiging van alleen de beroepen vonnissen van 7 november 2018 en 28 juli 2021, begrijpt het hof dat zij kennelijk abusievelijk daarbij de vonnissen van 19 juni 2019 en 19 augustus 2020 zijn vergeten te vermelden. Spectrocom en [appellant] werpen immers ook nadrukkelijk grieven en bezwaren op tegen beslissingen die de rechtbank in die vonnissen heeft gegeven. Dat het hof de memorie van grieven aldus begrijpt, vormt geen omstandigheid waardoor de in rechte niet verschenen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun belangen worden geschaad en dit komt ook overigens niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betekende beroepsexploot van 27 oktober 2021 vermeldde immers dat het beroep zich ook richt tegen de beroepen tussenvonnissen van 19 juni 2019 en 19 augustus 2020.

5.8

Verder spitst dit beroep zich toe op de bij het beroepen vonnis van 7 november 2018 aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegewezen proceskostenveroordeling in het incident en de bij het beroepen eindvonnis van 28 juli 2021 aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegewezen vorderingen in de hoofdzaak. Bij gebreke van daartegen ingesteld (incidenteel) beroep is de afwijzing van een gedeelte van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door de rechtbank in beroep niet aan de orde.

5.9

Op grond van al het voorgaande liggen aan het hof voor de aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegewezen vorderingen om kort gezegd:

I. Spectrocom en [appellant] uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten in het incident, met nakosten;

II. te verklaren voor recht dat Spectrocom en [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gehandeld en gehouden zijn om de daardoor geleden schade van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te vergoeden;

III. Spectrocom en [appellant] uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van:

a. € 27.500,= aan hoofdsom;

b. € 1.050,= aan buitengerechtelijke kosten;

c. de in het Amsterdamse verstekvonnis toegewezen proceskosten van € 1.543,45,

met wettelijke rente en nakosten;

d. € 4.249,72 aan proceskosten, met wettelijke rente en nakosten.

Vordering I

5.1

Met vordering I hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het incident gevorderd om, kort samengevat, Spectrocom en [appellant] op verbeurte van een dwangsom hoofdelijk te veroordelen tot het verstrekken van bepaalde stukken. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat Spectrocom en [appellant] in eerste aanleg alsnog voldoende afschriften daarvan hebben overgelegd, maar heeft Spectrocom en [appellant] toch in de kosten van het incident veroordeeld omdat die bescheiden (niet al desgevraagd of na sommaties maar) pas na de daartoe ingestelde incidentele vordering aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] werden verstrekt. Spectrocom en [appellant] werpen geen voldoende duidelijke bezwaren hiertegen op en het hof ziet geen grond om deze in het beroepen vonnis van 7 november 2018 toegewezen kostenveroordeling in het incident (alsnog) af te wijzen nu het hof de motivering van de rechtbank deugdelijk acht. Het hof zal de toewijzing van deze vordering I door de rechtbank bekrachtigen.

Vorderingen II en III

5.11

Voor zover Spectrocom en [appellant] de feitenvaststelling door de rechtbank onjuist of volledig achten, kan dat onbesproken blijven omdat het hof de relevante feiten zelf onderzoekt en zo nodig aanvullende feiten zal vaststellen.

5.12

Ten onrechte verwijten Spectrocom en [appellant] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat zij rauwelijks tot dagvaarding zijn overgegaan. Reeds bij brief van 12 februari 2015 heeft hun advocaat namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] immers al aan [appellant] geschreven dat bij het Amsterdamse verstekvonnis:

“(…) de door u geëxploiteerde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H&R Retail BV [hof: is] veroordeeld tot betaling van een geldbedrag van in totaal € 30.661,45. Na betekening van het vonnis is H&R Retail in gebreke gebleven om aan de veroordeling te voldoen en is gebleken dat de vennootschap geen verhaal biedt voor de vordering. Om die reden zien cliënten zich thans genoodzaakt om het bestuur van H&R Retail -zijnde Spectrocom Management BV- aan te spreken wegens een door hen gepleegde onrechtmatige daad. (…)

Als bestuurder van Spectrocom bent u ingevolge het bepaalde in artikel 2:11 van het Burgerlijk Wetboek naast Spectrocom aansprakelijk voor een door u gepleegde onrechtmatige daad omdat u als bestuurder hebt toegestaan of bewerkstelligd dat H&R Retail een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor schade aan de cliënten heeft berokkend. Daarnaast bent u in naam van H&R Retail verplichtingen aangegaan terwijl u wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen

dat zij niet aan de aangegane verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door cliënten geleden schade. Cliënten stellen dat u een zodanig verwijt treft dat u persoonlijk jegens hen aansprakelijk bent. Cliënten stellen u aansprakelijk voor alle door hen geleden schade.

Door middel van deze brief verzoek ik u en zo nodig sommeer ik u daartoe om binnen vijf dagen (…) een bedrag ad € 30.661,45,- te voldoen (…). Indien voornoemd bedrag niet binnen (…) vijf dagen is bijgeschreven op voornoemd rekeningnummer stel ik u nu reeds voor alsdan in gebreke met een termijn van veertien dagen, na ommekomst waarvan cliënten tevens aanspraak maken op buitengerechtelijke incassokosten (…) en zal ik u en Spectrocom Management (…) in rechte betrekken. (…)”

-
kwalificatie Leenovereenkomst

5.13

Voor zover Spectrocom en [appellant] als verweer opwerpen dat de door H&R Retail aangegane Leenovereenkomst rechtens niet kwalificeert als een echte geldleningsovereenkomst, verwerpt het hof dat verweer. Voor zover de daarbij niet als contractspartijen betrokken Spectrocom en [appellant] menen dat die schriftelijke overeenkomst duidelijk is zodat aan uitleg ervan niet kan worden toegekomen, kan het hof hen daarin niet volgen. De inhoud van die tussen de contractspartijen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en H&R Retail anderzijds bestaande rechtsverhouding moet immers niet alleen worden vastgesteld op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de tussen die contractspartijen beschreven afspraken. Aan de taalkundige betekenis van de in de schriftelijke overeenkomst beschreven bewoordingen kan praktisch vaak wel (relatief veel) gewicht toekomen, maar daaraan komt niet zonder meer beslissende betekenis toe. Inhoud en uitleg van de tussen de contractspartijen bestaande rechtsverhouding hangt ook steeds af van wat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en H&R Retail anderzijds als contractspartijen (via de voor hen opgetreden personen) daarover op het moment van sluiten van de overeenkomst tegenover elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden of verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.

5.14

Dat de contractspartijen daar volgens Spectrocom en [appellant] (mede) fiscale motieven voor hebben gehad, laat onverlet dat de contractspartijen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en H&R Retail anderzijds hun rechtsverhouding in de Leenovereenkomst hebben neergelegd. Volgens Spectrocom en [appellant] kwalificeert deze Leenovereenkomst rechtens niet als een geldleningsovereenkomst omdat uit artikel 1.3 Leenovereenkomst volgt dat deze H&R Retail niet kan verplichten tot een terugbetaling in geld. Spectrocom en [appellant] wijzen daarvoor op de tekst van dat artikel, maar die verwoordt in de kern alleen dat de aangegane lening dient ter aflossing van het uitstaande saldo. Dat uitstaande saldo beloopt het bedrag van (het onbetaald gebleven deel van) de in de Koopovereenkomst overeengekomen koopprijs van (€ 27.500,= + 21% BTW =) € 33.275,=. Artikel 1.3 Leenovereenkomst verwoordt niets over de latere terugbetaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van die (ter financiering van de in de Koopovereenkomst afgesproken koopprijs aangegane) lening of een terugbetalingsverplichting. De terugbetaling door H&R Retail is vooral geregeld in (niet artikel 1 maar) artikel 3 Leenovereenkomst. Bijkomende (andere) omstandigheden waaruit de contractspartijen destijds zouden hebben kunnen en mogen afleiden dat de Leenovereenkomst niet kan verplichten tot een terugbetaling in geld, ontbreken. Niet alleen gezien de duidelijke kop waarin contractspartijen de Leenovereenkomst nadrukkelijk benoemen als
“OVEREENKOMST VAN GELDLENING”en de artikelen 4.2, 5.1 en 5.2 waarin contractspartijen de overeenkomst uitdrukkelijk zelf benoemen als
“Geldleningsovereenkomst”, maar ook naar aard en (overige) inhoud kwalificeert de Leenovereenkomst onmiskenbaar als een tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en H&R Retail anderzijds tot stand gekomen geldleningsovereenkomst.

5.15

Op die vóór 1 januari 2017 tot stand gekomen Leenovereenkomst is volgens overgangsrecht de vóór 2017 geldende titel 7A.14 (oud) BW over verbruiklening van toepassing. Anders dan Spectrocom en [appellant] klaarblijkelijk menen, geldt hiervoor dus nog dat oude recht en is sprake van (niet een obligatoire maar) een reële overeenkomst. Door Spectrocom en [appellant] gevoerde verweren die uitgaan van het sinds 1 januari 2017 voor geldleningsovereenkomsten geldende nieuwe recht, kunnen reeds hierom tot niets leiden.

-
opeisbaarheid Leenovereenkomst

5.16

Vast staat dat H&R Retail op 1 juli 2013 eenmalig een bedrag van € 5.775,= heeft afgelost. In het beroepen vonnis van 19 juni 2019 heeft de rechtbank overwogen dat het restant van de geleende hoofdsom van € 33.275,= door de latere verkoop van H&R Retail:

“4.3 (…) op grond van artikel 4.1. sub a van de leningsovereenkomst (…) terstond en zonder enige waarschuwing opeisbaar [hof: is geworden].”

Spectrocom en [appellant] herhalen hun standpunt uit de eerste aanleg dat van die verkoop geen sprake is geweest, maar zij concretiseren en motiveren geen voldoende duidelijk bezwaar tegen dit oordeel van de rechtbank en zij onderbouwen of staven dat verder ook niet voldoende met concrete feiten. Enkel het door Spectrocom en [appellant] ingeroepen KvK-uittreksel van 27 oktober 2021 (memorie van grieven productie 3) is hiertoe onvoldoende.

5.17

Maar zelfs uitgaande van het standpunt van Spectrocom en [appellant] dat H&R Retail officieel nog steeds bestaat, baat hen dat niet. Zo heeft de rechtbank in het beroepen vonnis van 19 juni 2019 ook als vaststaand aangenomen:

“4.5.8 (…) dat de onderneming na de uitverkoop en restantverkoop aan Makedreamz feitelijk is gestaakt. (…).”

Voor zover Spectrocom en [appellant] hun standpunt uit de eerste aanleg herhalen dat van het staken van de onderneming geen sprake is geweest, hadden zij dat nader moeten onderbouwen met zich in hun domein liggende feitelijke gegevens over (de activiteiten van) H&R Retail. Een deugdelijke nadere concretisering en onderbouwing daarvoor geven Spectrocom en [appellant] echter niet, zodat de door H&R Retail aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verschuldigde restanthoofdsom dan ingevolge artikel 4.1 onder a Leenovereenkomst onmiddellijk opeisbaar is geworden.

5.18

Bovendien staat vast dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] via de Facebookpagina van Ruiterplus hebben vernomen dat Ruiterplus was verkocht en de onderneming in het vervolg door Hall & Hall Ruitersport te [vestigingsplaats] wordt uitgebaat. Na daarop gezocht contact, heeft H&R Retail op enig moment het standpunt ingenomen dat de onderneming was ontbonden. Bij juistheid is ook hierdoor de door H&R Retail aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verschuldigde restanthoofdsom onmiddellijk opeisbaar geworden, maar dan ingevolge artikel 4.1 onder b Leenovereenkomst.

5.19

Uit dit alles volgt hoe dan ook dat de door H&R Retail aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verschuldigde restanthoofdsom van € 27.500,= op de voet van artikel 4 Leenovereenkomst onmiddellijk opeisbaar is geworden.

-
onrechtmatig handelen

5.2

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] leggen aan de vorderingen II en III in de kern ten grondslag dat Spectrocom en [appellant] als (direct respectievelijk ingevolge artikel 2:11 BW indirect) bestuurder van H&R Retail onrechtmatig hebben gehandeld, doordat H&R Retail haar de bij de Leenovereenkomst aangegane verplichtingen tegenover hen niet is nagekomen. Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wisten Spectrocom en [appellant] op voorhand al dat H&R Retail haar financiële verplichtingen uit de Leenovereenkomst niet zou kunnen nakomen en hebben zij ook bewerkstelligd dat H&R Retail de geldlening niet is gaan aflossen, terwijl zij wisten dat H&R Retail ook geen verhaal zou bieden voor de schade die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gevolg daarvan zouden gaan lijden.

5.21

Voor zover Spectrocom en [appellant] menen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van hen nakoming of tenuitvoerlegging van het Amsterdamse verstekvonnis verlangen, is dat dus onjuist. Daarop voortbouwende verweren kunnen reeds hierom geen doel treffen.

Ook voor zover Spectrocom en [appellant] tegenwerpen dat zij op 18 maart 2013 niet in privé verplichtingen zijn aangegaan, kan dat dus verder onbesproken blijven.

5.22

Voor zover Spectrocom en [appellant] tegenwerpen dat zij niet in gebreke zijn gesteld of anderszins in verzuim zijn gebracht, kunnen daarop gebaseerde verweren in dit geding onbesproken blijven. Bij het aan Spectrocom en [appellant] verweten onrechtmatig handelen treedt het verzuim op grond van de wet (artikel 6:83 onder b BW) immers zonder ingebrekestelling in.

5.23

Voor zover Spectrocom en [appellant] opwerpen dat de Leenovereenkomst niet is ontbonden, laat dit verweer -wat daar verder van zij- onverlet dat H&R Retail de opeisbaar geworden restanthoofdsom van € 27.500,= onbetaald heeft gelaten. Spectrocom en [appellant] stellen en onderbouwen ook niet dat, wanneer en hoe H&R Retail die restanthoofdsom aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zou hebben (terug)betaald, laat staan tijdig.

5.24

Voor zover Spectrocom en [appellant] als verweer inroepen dat de op 18 maart 2013 gesloten Koop- en Leenovereenkomsten voor de schuldeisers van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en Ruiterplus positief hebben uitgewerkt en dat H&R Retail haar schuldeisers nagenoeg geheel heeft afbetaald, gaan zij er aan voorbij dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het kader van de Leenovereenkomst (ook) schuldeisers van H&R Retail zijn en dat H&R Retail hen voor de restanthoofdsom van € 27.500,= onbetaald heeft gelaten en daarvoor ook geen verhaal biedt.

Ook voor zover Spectrocom en [appellant] betwijfelen of het Amsterdamse verstekvonnis wel aan H&R Retail betekend is, weerspreken zij niet (voldoende) dat H&R Retail niet aan dat vonnis heeft voldaan en daarvoor ook geen verhaal biedt en onderbouwen zij niet (voldoende) dat H&R Retail die vordering nog zal (kunnen) voldoen.

5.25

De voornoemde verweren laten dus onverlet dat Spectrocom en [appellant] als (direct respectievelijk indirect) bestuurder van H&R Retail vanwege de onbetaald gelaten restanthoofdsom van € 27.500,= tegenover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig kunnen hebben gehandeld. Met betrekking tot de te hanteren maatstaf voor de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan de vorderingen II en III ten grondslag gelegde verwijten, stelt het hof meer algemeen het volgende voorop.

5.26

Door de wanprestatie van H&R Retail tegenover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is in beginsel alleen H&R Retail aansprakelijk en schadeplichtig tegenover hen. Onder bijzondere omstandigheden kan echter ook aan haar bestuurder -mede gelet op de verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bestuurder van H&R Retail- persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt en kan deze tegenover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aansprakelijk en schadeplichtig zijn, in het bijzonder als de bestuurder:

- namens H&R Retail een rechtshandeling is aangegaan, terwijl de bestuurder wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat H&R Retail niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en dat H&R Retail ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, of

- heeft bewerkstelligd of toegelaten dat H&R Retail haar contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor wanpresteert, terwijl de bestuurder wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen (waaronder mede begrepen: dat de bestuurder er ernstig rekening mee had moeten houden) dat de bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van H&R Retail tot gevolg zou hebben dat H&R Retail haar verplichtingen niet zou nakomen en H&R Retail ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade,

- tenzij de bestuurder omstandigheden stelt die de conclusie rechtvaardigen dat hem ter zake van de benadeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.27

Op het moment dat Spectrocom en [appellant] in hun hoedanigheid van (direct respectievelijk indirect) bestuurder namens H&R Retail op 18 maart 2013 de Leenovereenkomst zijn aangegaan, beschikten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over ten minste dezelfde (bedrijfs- en financiële) gegevens van Ruiterplus als Spectrocom en [appellant] , althans hebben zij toen nog over alle (destijds actuele) gegevens van hun onderneming kunnen beschikken. In het licht hiervan en bij gebreke van (voldoende) gestelde bijkomende relevante feiten, verduidelijken [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet (voldoende) dat en hoe of waarom Spectrocom en [appellant] al op voorhand wisten of redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat H&R Retail niet aan haar betalingsverplichtingen uit de Leenovereenkomst zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Zonder nadere (maar ontbrekende) toegelichte bijkomende omstandigheden valt met name niet in te zien dat en waarom Spectrocom en [appellant] in hun hoedanigheid van (direct respectievelijk indirect) bestuurder van H&R Retail die wetenschap al op 18 maart 2013 hadden of hadden kunnen hebben. Dit klemt temeer nu H&R Retail nadien op 1 juli 2013 ook eenmalig nog een bedrag van € 5.775,= daadwerkelijk heeft kunnen aflossen en ook daadwerkelijk heeft afgelost en volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nadien omzet hebben behaald maar die buiten de boeken hebben gehouden.

Voor het geval Spectrocom en [appellant] die wetenschap wel zouden hebben gehad, ontbreken bovendien relevante concrete feiten die hadden kunnen verduidelijken dat en waarom zij bij het aangaan van de Leenovereenkomst op 18 maart 2013 dan onrechtmatig tegenover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zouden hebben gehandeld.

5.28

Met betrekking tot hun verwijt dat Spectrocom en [appellant] in hun hoedanigheid van (direct respectievelijk indirect) bestuurder hebben bewerkstelligd of toegelaten dat H&R Retail haar contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor wanpresteert, verwijten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hen in de kern onbehoorlijk handelen door na de overdracht de voorraad van Ruiterplus tegen contante betaling te (doen) verkopen, daaruit verkregen verkoopopbrengsten niet in de financiële administratie van H&R Retail op te (laten) nemen, H&R Retail daaruit niet de mogelijke (verdere) aflossingen op de geldlening te laten doen, zich verder niet om hen te bekommeren en [appellant] de contante verkoopopbrengsten in eigen zak te hebben laten steken. Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wisten Spectrocom en [appellant] toen ook, althans hadden zij dat toen redelijkerwijs moeten begrijpen, dat deze handelwijze van H&R Retail tot gevolg zou hebben dat H&R Retail haar verplichtingen uit de Leenovereenkomst niet zou nakomen en dat H&R Retail ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

5.29

In het beroepen vonnis van 19 juni 2019 heeft de rechtbank op basis van de stukken met betrekking tot de voorraad terecht beargumenteerd geconcludeerd:

“4.5.6 (…) dat de voorraadwaardering van € 27.500,00 op de balans van H&R Retail (per 18 maart 2013 respectievelijk 31 december 2013) veel te laag is geweest. (…)

4.5.7 (…)

dat [hof: blijkens de jaarrekening 2014] alle voorraad is verkocht, dat bijna alle schulden aan de crediteuren zijn voldaan (…), dat de belastingschulden zijn opgelopen naar € 13.433,00 (hetgeen kennelijk voornamelijk samenhangt met de btw die niet is afgedragen over de verkopen), en dat de overige schulden zijn afgenomen. (…) H&R Retail heeft de opbrengst van de verkopen kennelijk aangewend om de schulden aan de crediteuren geheel of gedeeltelijk te betalen.

(…)

4.5.10 (…)

dat [hof: blijkens de beschikbare cijfers] de voorraad per eind 2012 erg hoog was in vergelijking met de omzet in 2011 en 2012. Het komt er in feite op neer dat de voorraad ongeveer twee keer zo hoog is als de omzet in die jaren. Daarnaast staat vast dat partijen voor Ruitersport een koopprijs zijn overeengekomen van € 27.500,00 exclusief btw en dat daarin niet alleen de voorraad zat, maar ook een stukje goodwill etc. Dit duidt er op dat de voorraad niet zo courant was als [geïntimeerden] suggereert, althans dat daaraan niet de waarde kan worden toegedicht die [geïntimeerden] daaraan geeft. (…) Onder het uitdrukkelijke voorbehoud van hetgeen er nog uit het hierna te melden getuigenverhoor naar voren komt, verwerpt de rechtbank dan ook het standpunt van [geïntimeerden] dat de voorraad in 2014 veel meer waard was dan waarvoor deze is verkocht.”

Over de bedrijfsvoering heeft de rechtbank verder beargumenteerd geoordeeld:

“4.7.4 (…) dat met betrekking tot de (deel)verwijten ten aanzien van de bedrijfsvoering, niet is komen vast te staan of aannemelijk geworden dat Spectrocom c.s. zich ten koste van H&R Retail en/of [geïntimeerden] heeft verrijkt.”

En met betrekking tot de contante ontvangsten heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegelaten:

“5.1 (…) te bewijzen dat er door H&R Retail (veel) meer contant is verkocht dan in het kasboek is verantwoord.”

5.3

In het kader van die niet (voldoende) bestreden bewijsopdracht hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in eerste aanleg [persoon C] (hierna: [persoon C] ), [persoon D] (hierna: [persoon D] ), [persoon E] (hierna: [persoon E] ), [persoon B] (hierna: [persoon B] ), [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als getuigen doen horen en aanvullende producties ingebracht. Spectrocom en [appellant] hebben [appellant] , [persoon F] (hierna: [persoon F] ) en [persoon A] als getuigen doen horen en aanvullende producties ingebracht.

5.31.1

Spectrocom en [appellant] komen op tegen de bewijswaardering door de rechtbank. In dat verband betogen Spectrocom en [appellant] bijvoorbeeld dat [persoon B] niet als getuige in de zin van de wet kan gelden voor zover [persoon B] verklaart over wat zij van derden heeft vernomen. Anders dan Spectrocom en [appellant] veronderstellen, laat de omstandigheid dat een getuige zelf niet aanwezig is geweest bij een te bewijzen feit, echter onverlet dat iemand een getuigenis kan afleggen over wat hij of zij anderen daarover heeft horen zeggen.

5.31.2

Spectrocom en [appellant] betogen verder dat getuigen steeds buiten elkaars aanwezigheid moeten worden gehoord en beklagen zich erover dat [geïntimeerde 2] pas als getuige is gehoord nadat hij eerst andere getuigenverhoren had bijgewoond. Op grond van artikel 179 lid 1 Rv dienen getuigen bij voorkeur buiten tegenwoordigheid van andere verschenen getuigen te worden gehoord, maar dat geldt in ieder geval niet voor getuigen die tevens partij zijn, zoals [geïntimeerde 2] . Dat [geïntimeerde 2] verhoren van andere verschenen getuigen heeft bijgewoond, vormde reeds hierom geen beletsel om hem nadien nog als getuige te horen, maar kan uiteraard wel worden betrokken in de beoordeling van de geloofwaardigheid van zijn afgelegde getuigenis.

5.31.3

Voor zover Spectrocom en [appellant] menen dat [appellant] in het kader van de getuigenverhoren geen partijgetuige is, is dat onjuist. In dit verband gelden [appellant] , [persoon A] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] alle vier als (toenmalige) partijgetuigen.

Spectrocom en [appellant] betogen ten onrechte dat aan de getuigenissen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen enkele bewijskracht toekomt. Omdat de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betrekking hebben op feiten die zij zelf moeten bewijzen en waarvoor zij zelf het bewijsrisico dragen, komt aan hun getuigenissen (op grond van artikel 164 lid 2 Rv) evenwel slechts beperkte bewijskracht toe. De getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] mogen alleen bewijs in hun eigen voordeel opleveren voor zover dat bewijs strekt ter aanvulling van onvolledig of ander bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft, dat het hun getuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maakt. Die beperkte bewijskracht geldt niet voor de getuigenissen van partijgetuigen [appellant] en [persoon A] .

5.32

Op basis van met name de navolgende getuigenissen komt het hof uiteindelijk tot dezelfde eindconclusie als de rechtbank.

5.32.1

Getuige [persoon E] (administrateur) heeft verklaard:

“Ik was de administrateur van Ruiter Plus vanaf ongeveer 2006 tot de overdracht. (…) Waar het dus op neerkwam was dat ik de controle, de eindcontrole, jaarrekening en de aangiftes inkomstenbelasting deed. (…) Op basis van het beeld van de cijfers heb ik overigens niet de indruk dat er in belangrijke mate sprake was van incourantheid van de voorraad. (…) Ik heb de cijfers bekeken van voor en na de overdracht. De voorraadwaarde ten tijde van de overdracht lag rond de 160.000 euro. Er is na de overdracht voor 61.167 euro verkocht en voor 39.203 euro ingekocht. (…) Als je de kostprijs van de omzet gaat berekenen, dan kom je tot de conclusie dat er aan het eind van 2013 ook nog steeds een bedrag van rond de 160.000 aan voorraad zou moeten zijn. Zo is het echter niet geboekt. Meteen na de overname is de voorraad op 27.500 euro gezet, per 31 december 2013 is de voorraad geherwaardeerd met een bedrag van 69.100 naar 96.600 euro en vervolgens is het per 1 januari 2014 weer teruggedraaid met die 69.100 euro. Dit kan niet kloppen met de voorraadontwikkeling zoals ik u die zojuist heb geschetst. Als in 2014 dan is verkocht conform de cijfers en is ingekocht conform die cijfers dan zou er dus nog aan het eind van de rit een aanzienlijke voorraad moeten zijn, tenzij natuurlijk de bestaande voorraad tegen een hele lage waarde is verkocht. Als voorraad heel incourant is, dan kan het voorkomen dat beneden de inkoopprijs wordt verkocht. Dat is bij een opheffingsverkoop normaal niet het beeld. Bij zo'n opheffingsverkoop ga je grotere kortingen geven en als het heel incourant is kom je pas onder de inkoopprijs. Dit zou je dan terugkomen in de brutomarge, want die wordt dan heel laag. Als ten tijde van Ruiter Plus van voor de overname grote verkopen zouden hebben plaatsgevonden van incourante voorraad, dan zou dat in de marges gezien moeten zijn. Dat heeft zich niet voorgedaan. (…)”

5.32.2

Als getuige heeft [persoon C] (ex-partner van [appellant] ) verklaard:

“Ik heb een relatie gehad met [appellant] . Die relatie heeft ongeveer 2,5 jaar geduurd. De relatie is beëindigd in 2015. In 2014 woonde ik met hem samen. (…) Voorheen was ik vertegenwoordiger voor een firma in ruitersportartikelen en uit hoofde van die functie kende ik Ruiter Plus al en had ik ook contacten met andere ruitersportwinkels, waaronder contact met [persoon D] uit [vestigingsplaats] . Ik had een vriendschappelijk band met [geïntimeerde 1] . (…) Ik heb [appellant] leren kennen toen hij de winkel had overgenomen en vervolgens een relatie gekregen met hem. Gedurende die relatie hadden [appellant] en ik wel ruzie over de financiële situatie. Ruiter Plus draaide met verlies. Toen op een gegeven moment de huur al dan niet moet worden verlengd heb ik tegen [appellant] gezegd dat het misschien beter was om te stoppen met de zaak. Dat heeft hij toen ook gedaan. Hij heeft vervolgens gedurende drie dagen uitverkoop gehouden. Ik weet dat omdat wij daarover met elkaar spraken. (…) Vanwege mijn contacten in de ruitersportwereld heb ik toen contact opgenomen met [persoon D] en die wilde het restant wel overnemen. Zij kon de koopprijs echter niet meteen betalen. Dat is de reden geweest dat ik vervolgens die restvoorraad heb overgenomen en aan haar heb doorverkocht. Ik heb haar de koopprijs die zij moest betalen in termijnen gefactureerd. Daar zal niet specifiek op zijn beschreven wat er precies aan haar verkocht is. Er is ook een inkoopfactuur van de koop die tussen Ruiter Plus en mij is gesloten. Ook daarop zal alleen een algemene omschrijving staan van de spullen die ik gekocht heb. Ik heb niet precies gekeken wat ik heb gekocht. (…) Ik had wel eigenbelang bij deze transactie, omdat ik winst kon maken (…) U zegt mij dat in de stukken wordt gezegd dat ik heb gekocht voor 7.500 euro en heb verkocht voor 15.000 euro. Dat zou kunnen kloppen. (…) Ik heb al verklaard dat ik destijds regelmatig ruzie had met [appellant] over de financiën. Hij was chagrijnig dat het financieel zo tegen zat met de zaak. (…)”

5.32.3

Als getuige heeft [persoon D] (ondernemer) verklaard:

“Ik heb vanaf 2010 tot vorig jaar een winkel gehad in ruitersportartikelen in [vestigingsplaats] . Ik kende van [persoon C] (…) Ik kocht in die tijd regelmatig restpartijen van faillissementen of bedrijfsbeëindigingen en dergelijke. De gang van zaken was dan dat ik aan de hand van de verkoopwaarde van de artikelen eerst de inkoopwaarde daarvan berekende door die verkoopwaarde te delen door 2,2. Normaal gesproken gaat de prijs één keer over de kop en ik houd natuurlijk rekening

met de btw. Als ik dan vervolgens zo de inkoopwaarde heb berekend dan ga ik ervan uit dat de executiewaarde ongeveer 20% van die inkoopwaarde is en daarvoor koop ik dan partijen in. Ik verkoop de artikelen dan vervolgens globaal genomen in mijn winkel voor een bedrag van 40% onder de verkoopprijs. Zo is het ook in deze kwestie gegaan. Ik werd benaderd door van [persoon C] met de mededeling dat er een restpartij te koop was en ik heb daarover een gesprek gehad met haar en [appellant] samen. Ik kende [appellant] niet daarvoor. Ik ben ook nooit in de winkel van Ruiter Plus geweest, ook niet toen ik later het gekochte ben gaan ophalen. Ik heb het opgehaald met een busje van mij met daarachter een paardentrailer waar twee paarden in kunnen. Dat was niet in de winkel van Ruiter Plus, maar bij een bedrijfspand op een industrieterrein in [vestigingsplaats] . Het adres daarvan weet ik niet meer. Zoals gezegd hebben we een gesprek gehad en ik heb een lijst gekregen van de samenstelling van de partij. Ik heb voorafgaand aan de koop de partij niet zelf bekeken of beoordeeld. Op die lijst stonden de verkoopprijzen en dat heb ik teruggerekend zoals ik dat zojuist uiteengezet heb. Vervolgens is de koop tot stand gekomen. Ik heb 10.000 euro betaald voor de ruitersportartikelen en 5.000 euro voor de website, de computer, de handelsnaam en nog enkele inventarisartikelen zoals een hindernis, wat rekken en een koffiezetapparaat. De partij werd mij door van [persoon C] en [appellant] gezamenlijk aangeboden (…) Ik heb in termijnen kunnen betalen, volgens mij ging het om vijf maandelijkse termijnen van elk 3.000 euro. (…)”

5.32.4

Als getuige heeft [persoon B] verklaard:

“(…) Ik kwam op een gegeven moment in de winkel van Ruiter Plus (…) uiteindelijk heb ik met [appellant] afgesproken dat ik soort van in dienst kon komen. (…) Ik heb er bijna één jaar gewerkt en de winkel is op 1 maart of op 1 april 2014 dichtgegaan. Ik heb nog geholpen met het opruimen van de winkel. Ik was wel bijna iedere dag minstens even in de winkel. (…) U vraagt mij hoe het ging met de winkel. In het begin was het droeftoeter, maar langzamerhand ontstond er een positieve vibe. (…) De verkopen vertoonden voor mij merkbaar een stijgende lijn. Het begon goed te lopen. Op een gegeven moment begon ik te merken dat bestellingen niet kwamen of dat het langer ging duren voordat de leveranties kwamen. Ik kreeg telefoontjes in de winkel van leveranciers met de vraag waar hun geld bleef. Dit begon voor sinterklaas 2013. Ik heb dat besproken met [appellant] en die zei tegen mij dat ik ze naar zijn kantoor moest verwijzen. Ik hoorde weer van leveranciers dat daar de telefoon niet werd opgenomen en leveranciers kwamen ook naar de winkel om te klagen. Bepaalde merken werden ook niet meer geleverd. Ik vond het vreemd dat de winkel op zichzelf goed liep, maar dat de leveranciers kennelijk niet werden betaald. (…) Op een gegeven moment kregen we van [appellant] de waarschuwing dat de winkel nog één of twee maanden zou doorgaan en dat die dan zou sluiten, omdat het slecht ging. Volgens [appellant] was de winkel te ver heen om nog te kunnen redden. In mijn ogen liep de winkel toen goed. Ik kan dat beoordelen omdat ik zelf 10 jaar zo’n ruitersportwinkel heb gehad. We hebben vervolgens zo lang mogelijk gewoon doorgedraaid, wel met een aantal aanbiedingen. De winkel wordt natuurlijk leger en vanaf een bepaald moment is de echte uitverkoop begonnen. Die werd van tevoren aangekondigd. (…) Die uitverkoop heeft één week geduurd of misschien wel twee weken en van tevoren was aangegeven dat elke volgende dag de korting weer hoger was. Ik heb in die uitverkoopperiode niet alle dagen gewerkt, maar ik ben er wel geweest op de drukste dagen. (…). In die uitverkoopperiode zijn de nog resterende beste spullen verkocht. [appellant] heeft aan mij (…) gevraagd om aan de klanten te vragen of zij cash willen betalen en eerst bij de ING te pinnen. Ze kregen dan hogere korting. De klanten wilden dat wel en naar mijn schatting werd er in de periode van de uitverkoop voor 3/4 met cash betaald en voor 1/4 met de betaalpas. Normaal lag die verhouding naar mijn inschatting op 50/50. (….) Aan het einde van de dag werd het cashgeld natuurlijk opgehaald, dat gebeurde altijd door [appellant] . Er werd zo veel cash verkocht in de uitverkoop dat er cash geld regelmatig uit de kassa moest worden gehaald en achter in de winkel werd neergelegd. Op één dag van die uitverkoop is er in mijn bijzijn zo veel verkocht dat er wel zo'n 20.000 euro werd omgezet. (…) Ik schat dat de totale uitverkoop zo'n 70.000 euro heeft opgebracht. (…) Ik had bij de hele gang van zaken een vervelend idee. Volgens mij klopten de geldstromen helemaal niet. Er werd omzet behaald, maar van de leveranciers begreep ik dat zij niet betaald werden terwijl de winkel goed genoeg liep. Ik had er destijds geen fijn gevoel bij. Ik heb lang genoeg in deze wereld gewerkt en merkte dat het niet ging zoals het moest gaan. (…) Richard zei zelf tegen mij dat als je een probleem had met bijvoorbeeld de belastingen je een bepaald percentage moest betalen en dat je dan weer een tijdje vooruit kon. Zo ging het ook met de leveranciers. Je vraagt ook niet voor niks aan de klanten om cash te pinnen. In het begin waren er bijna geen klanten in de winkel, maar op een gegeven moment ging het goed lopen en toch kwamen er continu boze telefoontjes binnen van leveranciers. Volgens mij werd er gesjoemeld. Als het goed gaat met de omzet en er cash moet worden afgerekend door de klanten en anderzijds de rekeningen van de leveranciers niet worden betaald dan denk ik dat er gesjoemeld wordt.

(…)”

5.32.5

[geïntimeerde 1] heeft als partijgetuige verklaard:

“(…) Na de overname werd ik nergens meer bij betrokken en ik wist dus niet hoe het eraan toe ging. Nu u dit dicteert zeg ik u dat ik nog wel 5 weken in de winkel gewerkt heb en daarna ben ik eruit gezet. Ik wist daarna niet hoe het verder ging. Ik ben volledig ingestort. Op een gegeven moment werd ik benaderd door een vriendin die zei dat [persoon B] met haar contact had gezocht en contact met mij wilde hebben. Ik kende haar helemaal niet en ik heb haar tot op heden nog nooit ontmoet. Ik heb haar indertijd gebeld. Ik weet niet hoe lang dat telefoongesprek heeft geduurd. Zij zei mij, met die woorden, dat er vuil spel werd gespeeld door [appellant] . Zij vertelde dat er geld uit de kassa werd gehaald en dat dat buiten de boeken werd gehouden en dat er voor veel geld werd besteld bij leveranciers en dat zij vervolgens niet helemaal betaald kregen. Ik weet niet meer hoe lang ik met haar heb gesproken. Ik heb verder geen contact gehad met haar, behalve af en toe via de chat. (…)”

5.32.6

[geïntimeerde 2] heeft als partijgetuige verklaard:

“Ik ben getrouwd geweest met [geïntimeerde 1]. Eén jaar voordat de overname van de winkel werd geregeld zijn wij uit elkaar gegaan. (…) Ik werkte wel mee in de winkel, in het weekend en op koopavonden. (…) U moet begrijpen dat ruitersportartikelen niet aan mode onderhevig zijn, behalve de seizoenartikelen. (…) Ik ben niet aanwezig geweest bij het gesprek bij de account over de overname. Ik heb begrepen dat [geïntimeerde 1] destijds een aanbod kreeg van haar broer om haar te ondersteunen in de zaak en dat hij met [appellant] contact heeft opgenomen. Het bedrag dat in het contract is opgenomen, de 27.500 euro, is een symbolisch bedrag. We leenden dat meteen weer terug. Er was namelijk afgesproken dat als het beter ging met [geïntimeerde 1], de zaak ook weer terugging. Als het bij wijze van spreken een bedrag van 40.000 euro was geweest was het ook teruggeleend. Het bedrag van 27.500 euro had niets te maken met de werkelijke waarde van de voorraad.”

5.33

Mede in het licht van de stukken heeft de rechtbank na die bewijslevering in het beroepen vonnis van 19 augustus 2020 vervolgens terecht beargumenteerd geconcludeerd:

“2.2.1 (…) dat de jaarrekening 2014 geen juist beeld geeft van de inkoopwaarde van de omzet in 2014, althans niet de inkoopprijs van die omzet juist weergeeft. Hetzelfde geldt voor de grootboekkaart kostprijs verkopen uit 2014, waarin de verkoop van de voorraad aan MakeDreamz op een inkoopwaarde van € 27.500,00 is gesteld en de inkoopprijs van de overige verkopen op (per saldo) slechts

€ 1.638,96.

(…)

2.2.7 (…)

dat in de boeken van de voorraad met een inkoopwaarde in de orde van grootte van € 112.527,00 niet voldoende is verantwoord wat daarmee is gebeurd. (…) Omdat niet kan worden aangenomen dat er voorraad is weggegooid of zo maar is verdwenen (…) en Spectrocom c.s. ook niet heeft gesteld dat er voorraad is gestolen of nog aanwezig is, zou daaruit de conclusie moeten worden getrokken dat er hoogstwaarschijnlijk voorraad is verkocht waarvan de opbrengst niet in de boeken is verantwoord.

(…)

2.2.8

Spectrocom c.s, hebben bij conclusie na enquête voor het eerst aangevoerd dat contante betalingen aan [persoon B] hebben plaatsgevonden van € 4.700,00 en zij hebben app berichten overgelegd waaruit kan blijken dat er van forse contante verkopen, als door [persoon B] verklaard, geen sprake was. Volgens Spectrocom c.s. is de verklaring [persoon B] een valse verklaring. De rechtbank acht het noodzakelijk dat de getuige [persoon B] wordt geconfronteerd met het app-verkeer en zal -mede vanwege het gewicht van de verklaring van de getuige [persoon B] - het getuigenverhoor heropenen voor het aanvullend horen van de getuige [persoon B] . (…)”

en heeft de rechtbank beslist:

“3.1 heropent het getuigenverhoor van de getuige [persoon B] en bepaalt dat Spectrocom c.s. deze getuige dienen op te roepen (…).”

5.34

Als getuige heeft [persoon B] bij die tweede gelegenheid verklaard:

“U vraagt mij of de verkopen in die tijd allemaal via de kassa liepen. Dat was gedurende de uitverkoop niet het geval, dat wil zeggen een gedeelte ging toen wel via de kassa en een gedeelte niet. Het gedeelte dat wel via de kassa ging, waren de pinbetalingen en kleinere contante verkopen. De grotere verkopen, bijvoorbeeld een partij van 10 dekens of een aantal zadels, die contant werden afgerekend, verliepen niet via het kassasysteem. [appellant] had tegen mij gezegd dat ik dat zo moest doen, ik mocht zelf bepalen wat ik dan een eerlijke prijs vond. U vraagt mij of dit nou alleen tijdens de uitverkoopperiode was of eerder. (…) Het kan dus zijn dat al voor de daadwerkelijke uitverkoop er cashverkopen plaatsvonden die niet langs de kassa gingen. Dat was in ieder geval zo in de periode van de uitverkoop.

(…) U houdt mij nog voor de verklaring die ik heb afgelegd over de opbrengst tijdens de uitverkoop. En dat ik geschat heb dat het totale uitverkoop zo'n € 70.000,00 heeft opgebracht en dat er op één dag € 20.000,00 werd omgezet. Ik sta daar nog steeds achter. Later heb ik mij nog afgevraagd waarom ik niet aan u heb verteld dat ik regelmatig de kassa opmaakte en dus op die manier kon zien wat die dag had opgebracht. Dat deed ik ook tijdens de uitverkoop. Het kwam voor dat er zoveel cash geld binnenkwam dat het niet meer in de kassa paste. Wij legden dat geld dan in een doosje in een kluisje achter. U vraagt mij nog eens waarop ik nou baseer dat het om € 20.000,00 en € 70.000,00 ging, zoals ik de vorige keer verklaard heb. Dat weet je gewoon. Dat baseer ik op de ervaring die ik had. (…) Naast de korting die officieel gold in de laatste week mocht ik van [appellant] nog extra korting geven, maar alleen als het cash werd betaald. (…) Er waren mensen die met een dikke portemonnee binnenkwamen en er waren mensen die ik naar de ING stuurde om te pinnen. Die extra korting was mogelijk omdat je dan niet met BTW enzo zat. De winkel moest leeg, daar ging het [appellant] om en dat heeft hij ook tegen mij gezegd.”

5.35

Na nader getuigenverhoor van [persoon B] heeft de rechtbank in het beroepen eindvonnis van 28 juli 2021 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uiteindelijk terecht beargumenteerd geslaagd geoordeeld:

“2.4 (…) in het bewijs dat er door H&R Retail veel meer contant is verkocht dan in het kasboek is verantwoord. (…)”

In het licht van de getuigenissen en de stukken kan het hof onderschrijven het rechtbankoordeel dat in de kern inhoudt:

“2.5 (…) dat er voldoende geld beschikbaar was om genoemd restantbedrag van € 27.500,00 aan [geïntimeerden] te voldoen en dat enkel door betalingsonwil de betaling niet heeft plaatsgevonden. (…)

Vaststaat dat H&R Retail bij vonnis van 22 oktober 2014 is veroordeeld tot betaling van de hoofdsom van € 27.500,00 en dat H&R Retail geen verhaal biedt. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de bestuurder Spectrocom en de indirect bestuurder [appellant] (op grond van artikel 2:11 BW) onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerden] en aansprakelijk zijn voor de schade die zij daardoor hebben geleden. (…)”

Dat Spectrocom en [appellant] in hun hoedanigheid van (direct respectievelijk indirect) bestuurder -ondanks de in de Leenovereenkomst beschreven verplichtingen rond aflossingen (artikel 3) en tussentijdse opeisbaarheid (artikel 4)- ook niet de intentie hebben gehad om H&R Retail de geldlening te laten aflossen, ziet het hof ook bevestigd in de conclusie van antwoord waar Spectrocom en [appellant] zelf nadrukkelijk hebben gesteld:

“53. (…) de achtergestelde lening had in het geheel niet het doel afgelost te worden (…)”

In de persoon van [appellant] kan hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt en hebben Spectrocom en [appellant] aldus als (direct respectievelijk indirect) bestuurder bewerkstelligd dat H&R Retail haar contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor wanpresteert, terwijl zij wisten of redelijkerwijs hadden moeten begrijpen althans er ernstig rekening mee hadden moeten houden dat de aldus bewerkstelligde handelwijze tot gevolg zou hebben dat H&R Retail haar verplichtingen niet zou nakomen en H&R Retail ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan bij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] optredende schade.

5.36

Bij gebreke van (voldoende) gestelde of gebleken feiten die de conclusie rechtvaardigen dat hun in de persoon van [appellant] ter zake van de benadeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, is vordering II toewijsbaar. Voor zover Spectrocom en [appellant] ter rechtvaardiging aanvoeren dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun vooraf een onjuist beeld van de financiële situatie hebben voorgespiegeld, heeft dat in ieder geval geen betrekking op de later bewerkstelligde wanprestatie door H&R Retail die hier aan de orde is en kan dat aan het persoonlijk ernstig verwijt terzake hoe dan ook niet afdoen.

Het hof verwerpt het door Spectrocom en [appellant] gevoerde verweer dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] er geen belang bij hebben om naast toewijzing van de onder III gevorderde betalingsveroordelingen, ook nog een toewijzing van de onder II gevorderde verklaring voor recht te kunnen verkrijgen. Als daarbij onmiddellijk betrokken personen hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van de wet (artikel 3:302 BW) immers recht op de verklaring voor recht die de rechtsverhouding tussen partijen vaststelt. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vordering II combineren met vordering III, maakt nog niet dat hun belang bij de gevorderde verklaring voor recht ontbreekt of wegvalt.

5.37

Gelet op het voorgaande is ook vordering III toewijsbaar voor de onder a gevorderde schadehoofdsom van € 27,500,= die H&R Retail door toedoen van Spectrocom en [appellant] in hun hoedanigheid van (direct respectievelijk indirect) bestuurder niet heeft terugbetaald en niet zal terugbetalen.

Tegen de onder III.c toegewezen proceskosten zoals toegekend in het Amsterdamse verstekvonnis, werpen Spectrocom en [appellant] op dat geen sprake is geweest van nodeloos door hen veroorzaakte kosten. Dat betreft echter een in het Amsterdamse verstekvonnis gegeven beslissing die hier als zodanig niet ter beoordeling in hoger beroep voorligt (zie rov. 5.5). In dit geding ligt het aan het hof voor als schade die gevormd wordt door de in het Amsterdamse verstekvonnis aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegewezen proceskosten, die H&R Retail (ook) onbetaald heeft gelaten. Het gaat dus om nodeloos door H&R Retail in een ander geding veroorzaakte kosten, waarvoor Spectrocom en [appellant] in hun hoedanigheid van (direct respectievelijk indirect) bestuurder in dit geding schadeplichtig worden gehouden.

Bij gebreke van duidelijke verdere bezwaren daartegen, is ook vordering III overigens toewijsbaar.

5.38

Het hof komt aan bewijslevering niet toe omdat wat Spectrocom en [appellant] (verder) te bewijzen aanbieden, geen concreet (voor bewijs vatbaar) feit bevat dat het hof anders kan doen oordelen.

Slotsom

5.39

Alles bij elkaar concludeert het hof dat het beroep moet worden verworpen.

De rechtbank heeft terecht Spectrocom en [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld. Het hof zal de beroepen vonnissen bekrachtigen voor zover die in hoger beroep voorliggen.

Als in het ongelijk gestelde partij horen Spectrocom en [appellant] in de proceskosten van het beroep te worden veroordeeld, die het hof aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] evenwel op nul zal stellen.

Het hof beslist als volgt.

6.De uitspraak

Het hof:

verwerpt het beroep;

bekrachtigt de beroepen vonnissen voor zover die aan het hof voorliggen;

veroordeelt Spectrocom en [appellant] in de proceskosten van dit hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op

€ 0,=;

wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, P.W.A. van Geloven en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2023.

griffier rolraadsheer

Bestuurdersaansprakelijkheid in hoger beroep met betrekking tot de verkoop van Ruiterplus en de gevolgen voor H&R Retail

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Spectrocom Management B.V.,

1.[geïntimeerde 1] ,

1.Het geding in eerste aanleg (zaak C/01/337417/HA ZA 18-558)

2.Het geding in hoger beroep

3.De feiten

4.De vorderingen en uitspraken in eerste aanleg

5.De beoordeling in beroep

6.De uitspraak