ECLI:NL:GHSHE:2023:1839

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.303.378/01

arrest van 6 juni 2023

in de zaak van

Schilder- en onderhoudsbedrijf [XXX] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. H.J.A. Jansen te Helmond,

tegen

Promotie Totaal B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Promotie Totaal,

advocaat: mr. J. Nederlof te Waalwijk,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 februari 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost - Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/355825 / HA ZA 20-134 gewezen vonnis van 25 augustus 2021 en het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen herstelvonnis van 27 oktober 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 1 februari 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 juni 2022;

de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreeknotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

Kern van de zaak

6.1.

[appellante] exploiteert een schilderbedrijf. Zij heeft Promotie Totaal de opdracht gegeven om haar bedrijfswagens te voorzien van bestickering. [appellante] heeft ook glasfolie van Promotie Totaal gekocht en twee medewerkers van Promotie Totaal ingeschakeld om de glasfolie aan te brengen bij een project op de High Tech Campus. Promotie Totaal heeft [appellante] daarvoor facturen gestuurd. Volgens [appellante] is zij niet gehouden tot betaling omdat Promotie Totaal bij de bestickeringswerkzaamheden schade aan de bedrijfswagens heeft veroorzaakt en voor de inzet van haar twee medewerkers teveel uren heeft gedeclareerd. Het hof komt echter tot het oordeel dat dit niet is komen vast te staan en dat [appellante] dus gehouden is tot betaling van de facturen van Promotie Totaal.

De feiten

6.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

i. Promotie Totaal exploiteert een onderneming die zich onder andere bezighoudt met het bestickeren en beletteren van objecten. [appellante] exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met schilder- en onderhoudswerkzaamheden.

Partijen hebben eerder zaken met elkaar gedaan. In 2016 heeft [appellante] arbeidskrachten van Promotie Totaal ingeleend voor het aanbrengen van glasfolie. In het e-mailbericht van 23 november 2016 namens [appellante] aan een medewerker van Promotie Totaal met als onderwerp “Afspraken Promotietotaal” staat hierover:

“Zoals besproken onderstaand afspraken;

Leveringen franco huis

Levertijd binnen 4 werkdagen

Inleen foliemonteur € 35,00 / gewerkt uur

Reiskosten € 0,40 ct/km

€ 17,50 – alle reisuren declarabel

Betaling 30 dagen na ontvangst factuur

Facturen gespecificeerd & digitaal naar […]”

In mei/juni 2017 hebben Promotie Totaal en [appellante] een aannemingsovereenkomst gesloten waarbij Promotie Totaal dertien bedrijfswagens van [appellante] zou bestickeren, voor € 9.000,-. Partijen zijn dit mondeling overeengekomen, en hebben hierover nadien gemaild.

Op 26 april 2017 is er een planning voor de werkzaamheden opgesteld, waarbij is afgesproken dat de werkzaamheden van 10 mei 2017 tot en met 3 juni 2017 zouden plaatsvinden. De bedrijfswagens zijn, om de bedrijfsvoering [appellante] niet teveel te belasten, gefaseerd door Promotie Totaal bestickerd. Op 6 juni 2017 zijn de werkzaamheden afgerond.

Op 12 september 2017 heeft [appellante] per e-mail geklaagd over de kwaliteit van de aangebrachte bestickering.

Na een e-mailwisseling hebben partijen afgesproken dat Promotie Totaal de werkzaamheden opnieuw zou uitvoeren. Promotie Totaal is hiermee gestart op 9 maart 2018. Om discussie over de kwaliteit te voorkomen zijn partijen overeengekomen dat elke bedrijfswagen na bestickering gecontroleerd en afgetekend zou worden door de heer [appellante] , zodra de bedrijfswagen door Promotie Totaal bij [appellante] werd teruggebracht. In het e-mailbericht van 9 maart 2018 van [appellante] aan Promotie Totaal staat hierover:

“[…]

Ophalen kan op maandagochtend vanaf 7.30 uur op [adres] in [plaats]

Bezorgen van de bussen op vrijdag om 16.00 uur, de bus wordt dan direct gekeurd door [appellante] , toev. hof]

Eerder terugbrengen is in overleg met [appellante] mogelijk.

[…]”

[appellante] heeft de eerste factuur betaald. Van de tweede -tevens laatste- factuur met [factuurnummer 1] heeft [appellante] 50% betaald. Er is nog € 2.722,50 onbetaald gebleven voor het bestickeren van de bedrijfswagens.

Op 6 november 2017 heeft Promotie Totaal een offerte gestuurd aan [appellante] voor de levering van glasfolie voor de High Tech Campus (hierna: Project HTC). Op 21 november 2017 is tussen partijen de koopovereenkomst gesloten, en heeft [appellante] aan Promotie Totaal opdracht gegeven de glasfolie te leveren.

Op 4 december 2017 zijn partijen overeengekomen dat twee werknemers van Promotie Totaal de glasfolie in Project HTC zouden aanbrengen. In het
e-mailbericht van [appellante] aan Promotie Totaal van 4 december 2017 met als onderwerp “HTC 36” en met een pdf-bestand als bijlage, staat het volgende:

“Hierbij zoals vanochtend telefonisch besproken de gegevens m.b.t. bovenstaande:

Werk / [factuurnummer 2]

Werkadres:

[…]

Uitvoerder[naam uitvoerder, toev. hof] 06 […]

Graag helm / hesje en werkschoenen meenemen en aandoen.

In bovenstaande bijlage is te zien welke aanzichten op welke verdieping geplakt moeten worden.

Kleuren groen blauw en turquoise staan aangegeven per ruimte.

Alle vlakken dienen 2100 x 2100 mm te worden. E.e.a. conform aanzicht tekening.

Ook word er L en H genoemd.

L is vanaf onderdorpel 2100 mm hoog plakken

H is vanaf bovendorpel 2100 mm naar beneden plakken.

Uitvoerder [naam] print op locatie nog de plattegronden uit met hierin de overzichten waar de ruimtes per aanzicht zitten.

[De uitvoerder] is reeds op de hoogte dat [persoon A] morgen op de bouwplaats komt. Wel graag eerst melden bij hem ivm aanmelding en het printen van de plattegronden in de bouwkeet.”

Op 14 december 2017 heeft [appellante] extra glasfolie bij Promotie Totaal besteld. Deze folie is op 15 december 2017 door Promotie Totaal geleverd.

Voor de levering van glasfolie, de werkzaamheden in Project HTC en in verband met overige projecten heeft Promotie Totaal € 19.301,59 inclusief btw in rekening gebracht. [appellante] heeft de facturen onbetaald gelaten.

De vorderingen van Promotie Totaal en de procedure bij de rechtbank

6.3.1.

In de procedure bij de rechtbank vorderde Promotie Totaal – samengevat – betaling door [appellante] van de openstaande facturen van in totaal € 22.024,09, vermeerderd met rente en kosten.

6.3.2.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.3.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Promotie Totaal toegewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling van € 22.024,09, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. De rechtbank heeft [appellante] voorts veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten en in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

6.4.

[appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Promotie Totaal. Het hof ziet aanleiding om de grieven gezamenlijk te behandelen.

De vordering van Promotie Totaal en het verweer van [appellante]

6.5.1.

In deze procedure vordert Promotie Totaal betaling van haar facturen voor een totaalbedrag van € 22.024,09. Het gaat hierbij om bedragen die Promotie Totaal heeft gefactureerd ter zake (i) de bestickering van de bedrijfswagens van [appellante] , (ii) de aan [appellante] geleverde glasfolie en de montage daarvan in verband met Project HTC en (iii) overige projecten.

6.5.2.

Volgens [appellante] is zij niet gehouden tot betaling van de facturen omdat zij een vordering op Promotie Totaal heeft vanwege de schade die zij bij het uitvoeren van de bestickeringswerkzaamheden aan de bedrijfswagens van [appellante] heeft veroorzaakt. Zij heeft de betaling van de facturen opgeschort. Voor wat betreft de facturen in verband met Project HTC komt hier nog bij dat [appellante] het voor de inzet van het personeel van Promotie Totaal gefactureerde bedrag betwist.

Kan [appellante] een beroep doen op opschorting?

6.6.1.

Het hof stelt voorop dat [appellante] de stelplicht en bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden waaruit het bestaan van zijn bevoegdheid tot opschorting volgt. Voor een geldig beroep op opschorting is op grond van artikel 6:52 BW in ieder geval vereist dat de schuldenaar ( [appellante] ) een opeisbare vordering heeft op de schuldeiser (Promotie Totaal).

6.6.2.

Ter onderbouwing van haar beroep op opschorting stelt [appellante] dat zij een vordering op Promotie Totaal heeft tot vergoeding van de schade die is ontstaan doordat Promotie Totaal bij het aanbrengen van de bestickering in 2018 (zie rov. 6.2. onder vi hiervoor) in de lak van de bedrijfswagens heeft gesneden en snijranden heeft gemaakt in de deurrubbers waar de bestickering eindigt. Ter onderbouwing hiervan heeft [appellante] een aantal foto’s overgelegd. Promotie Totaal betwist dat zij schade heeft veroorzaakt aan de bedrijfswagens van [appellante] . Volgens haar blijkt uit de overgelegde foto’s niet dat zij bij het aanbrengen van de bestickering in de lak van de bedrijfswagens heeft gesneden en snijranden heeft gemaakt in de deurrubbers waar de bestickering eindigt. Volgens Promotie Totaal is onduidelijk wanneer de foto’s zijn gemaakt en lijkt het erop dat de foto’s slechts één van de door haar bestickerde dertien bedrijfswagens betreffen omdat er slechts één kenteken te zien is.

6.6.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar stelling dat zij schade heeft geleden omdat Promotie Totaal bij het aanbrengen van de bestickering in de lak van de bedrijfswagens heeft gesneden en snijranden heeft gemaakt in de deurrubbers waar de bestickering eindigt, onvoldoende onderbouwd. De verwijzing naar de door haar overgelegde foto’s is hiervoor onvoldoende. [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat het er inderdaad op lijkt dat de door haar overgelegde foto’s slechts één van de dertien bedrijfswagens betreffen en dat zij niet weet of de overige twaalf bedrijfswagens hetzelfde beeld laten zien. De foto’s kunnen dus niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat aan alle dertien bedrijfswagens schade is ontstaan. Hierbij komt dat de door [appellante] overgelegde foto’s uitsluitend een aantal strepen op de lak laten zien en een stukje losgeraakte bestickering. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof niet vaststellen dat dit het gevolg is van de bestickeringswerkzaamheden door Promotie Totaal, ook niet voor wat betreft de auto die op de overgelegde foto’s is te zien. Van snijranden in de deurrubbers blijkt uit de foto’s in ieder geval niet. Het had dan ook, mede gezien de gemotiveerde betwisting door Promotie Totaal, op de weg van [appellante] gelegen om haar stelling dat Promotie Totaal bij het uitvoeren van de bestickeringswerkzaamheden schade aan de dertien bedrijfswagens van [appellante] heeft veroorzaakt nader te onderbouwen. Het feit dat Promotie Totaal op voorhand niet bereid was om mee te werken aan het inschakelen van de een deskundige om de werkzaamheden van Promotie Totaal te laten beoordelen, maakt dit niet anders. Het had immers om te beginnen op de weg van [appellante] gelegen om inzichtelijk te maken welke bedrijfswagens volgens haar beschadigd zijn en waaruit die beschadigingen dan bestaan, bijvoorbeeld door het overleggen van foto’s van alle bedrijfswagens waarop de beschadigingen te zien zijn, voorzien van een toelichting. Hiervoor is het inschakelen van een deskundige niet noodzakelijk. Indien [appellante] het toch nodig had gevonden een deskundige in te schakelen, had zij dat ook zelfstandig kunnen doen.

[appellante] heeft – zo liet zij ter zitting desgevraagd weten – niet het oog op abstracte (doch enkel op concrete) schade. De veroorzaking door Promotie Totaal van schade aan de bedrijfswagens is in het licht van de gemotiveerde betwisting niet genoegzaam onderbouwd. Van veroorzaking door Promotie Totaal van schade aan de bedrijfswagens is voorts niet gebleken.

Hierbij komt dat tijdens de mondelinge behandeling duidelijk werd dat elf van de dertien door Promotie Totaal bestickerde bedrijfswagens door [appellante] inmiddels zijn verkocht of ingeleverd bij de leasemaatschappij. Gesteld noch gebleken is dat de door [appellante] ontvangen koopprijs lager was ten gevolge van de door haar gestelde snijranden in lak en deurrubbers en/of dat de leasemaatschappij in verband hiermee een boete heeft opgelegd. Het had op de weg van [appellante] gelegen om onderbouwd te stellen dat er desondanks sprake is van schade aan de bedrijfswagens ten gevolge van de bestickeringswerkzaamheden. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt echter volledig.

6.6.4.

Nu [appellante] gelet op het voorgaande onvoldoende heeft onderbouwd dat zij schade heeft geleden als gevolg van de bestickeringswerkzaamheden, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [appellante] schade heeft geleden als gevolg van de bestickeringswerkzaamheden en uit dien hoofde een opeisbare vordering tot betaling van schadevergoeding heeft op Promotie Totaal. Dit betekent bovendien dat het verweer van Promotie Totaal dat sprake is van oplevering dan wel stilzwijgende aanvaarding van het werk en zij om die reden is ontslagen van aansprakelijkheid (artikel 7:758 BW), geen behandeling behoeft.

6.6.5.

De conclusie is dat [appellante] geen beroep op opschorting toekomt.

Heeft Promotie Totaal recht op het door haar ter zake de montage op Project HTC gefactureerde bedrag?

6.7.1

[appellante] betwist niet dat de door Promotie Totaal gefactureerde uren door de twee werknemers zijn besteed aan montagewerkzaamheden (het aanbrengen van de glasfolie) bij Project HTC. [appellante] betwist echter wel dat alle gefactureerde uren aan haar in rekening kunnen worden gebracht. Volgens [appellante] zijn er teveel uren in rekening gebracht omdat niet alle aanwezige uren zijn gewerkt. Zij heeft voorts gesteld dat er sprake was van ondeskundigheid en dat de kwaliteit van het werk niet in orde was omdat haar opdrachtwerkgever het werk heeft afgekeurd. Hierdoor zijn er veel meer uren gemaakt dan nodig was geweest. Doordat er bepaalde herstelwerkzaamheden moesten worden verricht en zijn er als het ware “dubbele uren” gemaakt, aldus [appellante] .

Volgens Promotie Totaal zijn er niet teveel uren in rekening gebracht, leverden de twee werknemers geen ondermaats werk en waren die ook niet ondeskundig. Zij heeft haar stellingen onderbouwd met verklaringen van één van de medewerkers waaruit blijkt dat de omstandigheden op de bouwplaats zodanig waren dat er niet efficiënt gewerkt kon worden en dat de folie op bepaalde ramen na het plakken door de bouwwerkzaamheden was beschadigd waardoor deze opnieuw moest worden aangebracht. Promotie Totaal heeft bovendien, onder verwijzing naar de verklaring van haar medewerker en een e-mailbericht aan [appellante] , aangevoerd dat zij [appellante] heeft gewaarschuwd dat de door haar geleverde folie niet geschikt was om op systeemwanden te worden aangebracht en dat [appellante] de folie desondanks heeft aangebracht. Het kostte daardoor meer tijd om deze (ongeschikte) folie aan te brengen.

6.7.2.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar betwisting op dit punt onvoldoende onderbouwd. [appellante] heeft in het geheel niet toegelicht hoeveel uren er redelijkerwijze gemaakt hadden mogen worden en hoeveel uren er dus teveel zijn gedeclareerd. Ook de stelling van [appellante] dat de medewerkers van Promotie Totaal niet deskundig waren en dat het werk door haar opdrachtgever is afgekeurd omdat het niet goed was uitgevoerd, is door [appellante] in het geheel niet toegelicht of onderbouwd, bijvoorbeeld door stukken waaruit de afkeuring door de opdrachtgever blijkt. Mede gezien hetgeen door Promotie Totaal is aangevoerd, in het bijzonder de door haar overgelegde verklaring van één van haar medewerkers waar [appellante] niets tegenover heeft gesteld, had het op de weg van [appellante] gelegen haar betwisting nader te onderbouwen. Dat de folie die op de systeemwanden is aangebracht, tot op heden nog is bevestigd, is hiervoor onvoldoende.

6.7.3.

Dit betekent dat de betwisting van [appellante] van het aantal door Promotie Totaal in rekening gebrachte uren niet slaagt. In het midden kan blijven of de medewerkers van Promotie Totaal hun werkzaamheden al dan niet onder regie van [appellante] hebben uitgevoerd. Zelfs al zou komen vast te staan dat Promotie Totaal verantwoordelijk is voor de wijze waarop de medewerkers hun werkzaamheden hebben uitgevoerd, geldt dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat de werkzaamheden teveel tijd hebben gekost en ondeskundig zijn verricht.

Betalingsverplichting [appellante] en rente en kosten

6.8.

Omdat [appellante] geen beroep kan doen op opschorting van haar betalingsverplichting en haar verweer tegen de door Promotie Totaal in rekening gebrachte uren niet slaagt, is zij gehouden tot betaling van de openstaande facturen van Promotie Totaal. Dit betekent dat zij ook gehouden is tot betaling van de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten.

Conclusie en afwikkeling

6.9.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] niet slagen, althans geen bespreking behoeven. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van Promotie Totaal als volgt:

Griffierecht € 2.106,-

Advocaatkosten € 3.062,- (2 punten x tarief III)

Totaal € 5.168,-

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de bestreden vonnissen, onder aanvulling en verbetering van gronden;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Promotie Totaal op € 5.168,-;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, F.C. Alink-Steinberg en
J. den Hoed en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juni 2023.

griffier rolraadsheer