Uitspraak
Parketnummer: 20-000451-19
Uitspraak : 26 april 2023
TEGENSPRAAK
Arrest van de economische kamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Oost-Brabant van 12 februari 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-997012-16 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1988,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 19.970,22 en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen wat betreft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten een bedrag van
€ 19.970,22 en dat het hof aan de betrokkene een lagere betalingsverplichting zal opleggen ten bedrage van € 17.973,20 wegens schending van de redelijke termijn.
De verdediging heeft primair bepleit dat het hof de ontnemingsvordering zal afwijzen dan wel op nihil zal stellen wegens schending van de redelijke termijn. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel aanzienlijk dient te worden gematigd.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 13 april 2018 (parketnummer 01-997012-16) veroordeeld tot straf. De rechtbank heeft in voornoemd vonnis bewezenverklaard dat de betrokkene zich in of omstreeks de periode van 14 tot en met 17 april 2016 (feit 1) en op 29 januari 2016 (feit 2) schuldig heeft gemaakt aan ‘opzetheling’ en zich in de periode van 21 april 2016 tot en met 16 juni 2016 schuldig heeft gemaakt aan ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13 eerste lid aanhef en onder a van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd’.
Wettelijke grondslag
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde feit of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.
Bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel van ontneming als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
Het hof ontleent aan de inhoud van de hierboven bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van of uit de baten van de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld en andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan voordeel heeft genoten.
Overwegingen
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging zich primair op het standpunt gesteld dat het hof de ontnemingsvordering zal afwijzen dan wel op nihil zal stellen wegens schending van de redelijke termijn. Het hof is van oordeel dat in onderhavige zaak de redelijke termijn is geschonden en dat dit tot gevolg dient te hebben dat de op te leggen betalingsverplichting zal worden gematigd omdat op deze wijze de overschrijding van de redelijke termijn in voldoende mate wordt gecompenseerd, zoals hierna nader zal worden overwogen.
Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel aanzienlijk dient te worden gematigd, gelet op de omstandigheid dat in de berekening het percentage ongeringde of verkeerd geringde vogels moet worden bijgesteld (I), dat er sprake is van dubbeltellingen (II), dat er sprake is van legaal ongeringde vogels (III), dat in de berekening vogels zijn opgenomen die niet in het bezit van de betrokkene zijn geweest (IV) en tot slot dat de marge op de Amazones en Hyacint ara te hoog is gesteld (V).
Ad I: percentage ongeringde of verkeerd geringde vogels
Met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat in de berekening het percentage ongeringde of verkeerd geringde vogels moet worden bijgesteld naar 68,6%.
Ad II: dubbeltellingen
Met betrekking tot de stelling van de verdediging dat er sprake is van dubbeltellingen, nu dezelfde vogels op verschillende manieren zijn aangeboden, te weten via [website 1] , [website 2] en in de winkel, overweegt het hof het navolgende.
Het hof is, met de verdediging, van oordeel dat het aannemelijk is dat er door de verkoop via drie kanalen sprake is van dubbeltellingen en dat in beginsel van het bruto berekende voordeel 2/3 in mindering dient te worden gebracht. Uit het dossier volgt naar het oordeel van het hof echter ook dat de betrokkene onderhands in zijn winkel vogels heeft verkocht. Mede gelet op de omstandigheid dat de betrokkene zijn administratie niet op orde had en het precieze percentage dus niet kan worden vastgesteld, maakt het hof gebruik van de bevoegdheid om de omvang van de dubbeltellingen te schatten en stelt deze naar redelijkheid vast op 50%.
Ad III: legaal ongeringde vogels
De stelling van de betrokkene dat hij beschikte over de juiste CITES-papieren met betrekking tot de door hem verhandelde roofvogels en uilen is niet met enig document onderbouwd, terwijl hij hiervoor wel ruimschoots de gelegenheid heeft gehad en het ook op zijn weg ligt de onderbouwende stukken aan te leveren. Het verweer kan derhalve niet slagen. Hetgeen de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep hieromtrent naar voren heeft gebracht, te weten dat de betreffende papieren met de vogels meegaan bij verkoop, maakt het oordeel van het hof niet anders.
Ad IV: vogels niet in bezit van de betrokkene
Daarnaast is het hof met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat de gele kwikstaarten en de Noord Amerikaanse blauwe bisschoppen niet in de berekening dienen te worden meegenomen.
Ad V: marge op Amazones en Hyacint ara
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verklaring van de betrokkene met betrekking tot de inkoopprijs van de Amazones, mede gelet op het late tijdstip van het afleggen van deze verklaring, en de omstandigheid dat ondersteunende documenten ontbreken, niet zonder meer aannemelijk is. De verklaring van de verdachte wordt op dit punt dan ook terzijde geschoven. Dit geldt ook voor de verklaring van de betrokkene met betrekking tot de verkoopprijs ter hoogte van € 2.000,00 van de Hyacint ara, nu uit diverse verklaringen blijkt dat de betrokkene deze vogel voor € 4.000,00 heeft verkocht.
Bronnen
Het hof neemt – voor zover hierna niet anders vermeld – voor de schatting van bedoeld voordeel tot uitgangspunt het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 25 oktober 2016, opgemaakt door [naam] .
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op het vorenoverwogene berekent het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op de navolgende wijze:
Bruto berekende voordeel: € 32.083,07
2 gele kwikstaarten € 88,97 -/-
Noord-Amerikaanse blauwe bisschoppen € 232,40 -/-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
€ 31.761,70
in verband met dubbeltelling – 50% van € 31.761,70 = € 15.880,85 -/-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
€ 15.880,85
percentage niet of onjuist geringde vogels: 68,6% van € 15.880,85 € 10.894,26
Amazones € 1.162,01 +/+
Hyacint ara € 2.000,00 +/+
- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
€ 14.056,27
Kosten verzorging vogels
327 (658 – (2 + 2 vogels) – 50%) x € 1,19 = € 389,13 -/-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
€ 13.667,14
Het hof stelt het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel vast op
€ 13.667,14.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof is van oordeel dat de op te leggen betalingsverplichting dient te worden gematigd in verband met overschrijding van de redelijke termijn in onderhavige zaak. Het hof stelt voorop dat elke betrokkene recht heeft op een openbare behandeling van zijn of haar zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Voorts heeft in deze zaak als uitgangspunt te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld.
Het is het hof gebleken dat de redelijke termijn in de fase in hoger beroep is overschreden. Namens de betrokkene is op 14 februari 2019 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof bij arrest van heden, te weten 26 april 2023, arrest wijst. Derhalve is in de fase van hoger beroep sprake van een forse overschrijding van de redelijke termijn, namelijk met 2 jaren en ruim 2 maanden. Niet is gebleken dat deze overschrijding aan de verdediging is toe te rekenen.
Het hof zal deze overschrijding verdisconteren in de op te leggen betalingsverplichting. Gelet hierop zal het hof de betalingsverplichting matigen tot een bedrag van € 12.000,00.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
13.667,14 (dertienduizend zeshonderdzevenenzestig euro en veertien cent).
13.667,14 (dertienduizend zeshonderdzevenenzestig euro en veertien cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 12.000,00 (twaalfduizend euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 12.000,00 (twaalfduizend euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 240 dagen.
Aldus gewezen door:
mr. A.J. Henzen, voorzitter,
mr. A.R. Hartmann en mr. W.F. Koolen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J. de Leijer, griffier,
en op 26 april 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.