ECLI:NL:GHSHE:2023:1142

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.305.686/01

arrest van 11 april 2023

in de zaak van

Ervé B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Ervé,

advocaat: mr. T. Segers te 's-Hertogenbosch,

tegen

Solar Roof Investments B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als SRI,

advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2022 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 26 augustus 2020 en 10 november 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen Ervé als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en SRI als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/257032 / HA ZA 18-563)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in (tussentijds) hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
de akte depot zijdens Ervé;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.Kern van het geschil en beslissing van het hof

Manege ’t Hetjen heeft aan SRI opdracht verleend tot het verrichten van werkzaamheden aan het dak van de paardenrijhal van de manege. Tot de werkzaamheden behoorden de verwijdering en vervanging van de asbesthoudende dakplaten en de plaatsing van zonnepanelen. SRI heeft de verwijdering van de asbesthoudende dakplaten uitbesteed aan Ervé. Die werkzaamheden zijn niet naar tevredenheid van SRI uitgevoerd. Volgens SRI is tijdens de uitvoering van die werkzaamheden asbesthoudend mos en/of stof in de manege terecht gekomen. SRI heeft deskundigen ingeschakeld om onderzoek te doen naar de uitvoering van de werkzaamheden door Ervé. Naar aanleiding van de resultaten van voornoemde onderzoeken zijn in opdracht van SRI opnieuw asbestsaneringswerkzaamheden verricht (door een andere opdrachtnemer dan Ervé).

SRI heeft geweigerd de openstaande facturen van Ervé te betalen. Ervé heeft (conservatoir derden) beslag gelegd op banktegoeden van SRI.

In deze zaak ligt de vraag voor of Ervé recht heeft op betaling van haar facturen (en terecht ten laste van SRI beslag heeft gelegd) of dat SRI betaling mocht weigeren omdat Ervé de werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd (en of zij als gevolg daarvan recht heeft op schadevergoeding).

De rechtbank heeft ter beantwoording van de vraag of Ervé de saneringswerkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd drie deskundigen benoemd en SRI toegelaten tot het leveren van bewijs. De rechtbank heeft geconcludeerd dat SRI is geslaagd in de bewijslevering. De rechtbank heeft bij het laatste tussenvonnis SRI in de gelegenheid gesteld (aan de hand van een door de rechtbank vastgestelde maatstaf) haar schadeberekening op te stellen.

Vanwege proceseconomische redenen heeft de rechtbank partijen bij hetzelfde tussenvonnis toegestaan om tussentijds in hoger beroep te komen tegen dat tussenvonnis (en daarmee van de eerder door de rechtbank gewezen tussenvonnissen). In dit hoger beroep worden twee tussenvonnissen van de rechtbank bestreden.

Het hof concludeert dat de rechtbank op juiste wijze het bewijs in dit geschil heeft gewaardeerd. Het hof komt op basis daarvan tot de conclusie dat Ervé de saneringswerkzaamheden niet op juiste wijze heeft uitgevoerd. SRI mocht daarom de overeenkomst ontbinden en betaling van de facturen weigeren. Het door Ervé gelegde beslag dient dan ook te worden opgeheven. Ook concludeert het hof dat SRI recht heeft op schadevergoeding. Door de rechtbank is niet de juiste maatstaf toegepast voor de berekening van de schade. Het hof vernietigt daarom een van de tussenvonnissen gedeeltelijk, te weten op het punt van de schadeberekeningsmaatstaf. Het hof laat de andere beslissingen van de rechtbank in de bestreden vonnissen in stand.

4.De beoordeling

4.1.

De feiten

4.1.1.

In overweging 2.1 van het tussenvonnis van 12 juni 2019 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten:

a. SRI heeft aangenomen de opdracht van manege 't Hetjen B.V. (hierna: de manege) om werkzaamheden te verrichten aan het dak van de paardenrijhal van deze manege (hierna: de rijhal) aan de [adres] in [plaats] . SRI diende in elk geval de asbesthoudende dakplaten te verwijderen en nieuwe dakplaten en zonnepanelen aan te brengen.

b. In het kader van de verwijdering van de asbesthoudende dakplaten heeft [Adviesbureau]

B.V. in opdracht van SRI een asbestinventarisatie uitgevoerd, waarvan

rapport is opgemaakt. Dit asbestinventarisatierapport van 17 augustus 2017 (productie 1

dagvaarding in eerste aanleg) is opgemaakt aan de hand van documentenonderzoek en visuele inventarisatie.

Blijkens dit rapport is in de rijhal en de kantine(/kantoor) in golfplaten op het dak, nokstukken, windveren en dag- en hoekstukken asbesthoudend materiaal aangetroffen met de volgende kenmerken: “
Conditie Niet beschadigd, Structuur Licht verweerd (…) Analyse resultaat chrysotiel 10-15% Hechtgebonden (Ja/Nee) JA, Risicoklasse 2”.

c. Ervé heeft op 20 juli 2018 SRI de volgende werkzaamheden ter verwijdering van asbest in de rijhal geoffreerd:

“(…) Afbakenen van het te saneren gebied en werkterrein middels borden en lint. Het doen van de benodigde meldingen bij bevoegde instanties. Het laten uitvoeren van de visuele inspecties door erkend bureau. Het na de vrijgave verwijderen en afvoeren van de gebruikte

materialen.

Werkzaamheden worden uitgevoerd conform voorschriften van inspectie SZW en conform

het Ascert certificatieschema.

Saneren van asbesthoudende materialen conform rapport opgesteld door [Adviesbureau]

bv met project nummer: HAB 170809.3 (…)

- Saneren bron 1,2, 3 dakvlak C/D 1216m2 golfplaten € 20.370,00 Excl. BTW

144m1 windveren

- Saneren bron 4, 5, 6 dakvlak W 165m2 golfplaten € 2 .300,00 Excl. BTW

26m1 windveren

- Saneren bron 7,8 wandvlak W 62m2 golfplaten € 900,00 Excl. BTW

14m1 windveren

- Afdekken rijbak met folie € 2 .035,00 Exc1. BTW

Totaal: € 25.605,00 Exc1. BTW (…)

Voor het afvoeren en saneren dient de transportroute goed toegankelijk te zin. De hier

bovengenoemde prijs is inclusief inzet materieel en stortkosten. De sanering vind in één

genoemde fase plaats

Voorwaarde:

Het verwijderen van eventuele andere vervuilingen zin niet in onze prijs inbegrepen.

De werktijden zin van 7.30 uur tot 16.15 uur of in overleg.

Ervé bv is niet aansprakelijk voor schade welke door de aard van de werkzaamheden niet te

voorkomen is.

Wij aanvaarden geen aansprakelijkheid voor eventuele waterschade.

Onze prijsstelling is gebaseerd op uitvoering in 1 fase voor bovengenoemd project

Indien er meer asbest wordt aangetroffen dan vermeld, in het asbestinventarisatierapport zullen

wij de werkzaamheden stoppen en de opdrachtgever hiervan in kennis stellen.

Wij aanvaarden geen aansprakelijkheid voor eventuele asbestbesmettingen ontstaan tussen

asbestinventarisatie en asbestsanering.

Rondom gebouw dient een strook van 5 ml vrii te zijn van obstakels.

Groen rondom het gebouw dient gesnoeid te zijn en het gebouw dient goed bereikbaar te

zijn.

Arbo en Milieu:

Al ons in te zetten materieel en materiaal voldoet aan de thans geldende eisen met betrekking tot

de veiligheid. Tevens zijn al onze medewerkers in het bezit van de benodigde certificaten en

zullen wij ervoor zorgdragen het huidige veiligheidsniveau te handhaven c.q. te verbeteren.

Afvoeren van materialen naar een vergunning houdende verwerkingsinrichting. (...)”

De offerte is met enkele in dit geschil niet ter zake doende opmerkingen, door SRI

geaccepteerd en ondertekend op 23 juli 2018 (productie 2 en 3 bij dagvaarding in eerste aanleg).

d. Ervé heeft de aangenomen werkzaamheden uitgevoerd in de periode van 3 tot en met 7 september 2018 (nr. 7 conclusie van antwoord in conventie).

e. Het als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van 4 september 2018 (12:31 uur) van [persoon F] (SRI) aan Ervé met urgentie hoog, houdt in, voor zover relevant:

“Beste [persoon A] ,

Ik probeerde u vandaag twee maal te bellen zonder succes, vandaar via deze weg. Vandaag ben

ik op locatie manege 't Hetjen [plaats] gaan kijken naar de aangevangen asbestsanering. Ik ben

niet blij geworden van wat ik daar heb aangetroffen.

Zoals van tevoren met elkaar afgesproken zou de hele ondergrond van de rijbak afgedekt

worden met folie om vervuiling van de rijbak te voorkomen. Ik heb vandaag geconstateerd dat

dit niet gebeurd is volgens afspraak. Gisteren bij aanvang van de werkzaamheden was ca. de

helft van de rijbak niet afgedekt. Vandaag lagen nog steeds verschillende delen van de

ondergrond niet afgedekt. Ik heb foto's ter onderbouwing mocht u daar behoefte aan hebben.

Wij gaan ervan uit dat na gereed van de werkzaamheden er een nieuwe rijbak wordt

aangebracht op uw kosten; nu er ook maar het kleinste risico bestaat van vervuiling en alle

potentiële consequenties van dien; e.e.a. is door Ervé niet conform afspraak uitgevoerd, alles

zou namelijk netjes afgedekt worden.

Zoals u bekend gaan we in de toekomst tientallen van dit soort vergelijkbare projecten

ontwikkelen en wij waren bereid om met jullie deze eerste pilot te doen en bij positieve ervaring

een vaste samenwerking voor de toekomstige projecten. We gaan er derhalve van uit dat dit

door jullie gepast, zoals hierboven omschreven, wordt opgelost.”

f. Nadat [persoon F] (SRI) op het e-mailverzoek van [persoon A] (Ervé) om de foto's, die foto's heeft gestuurd, antwoordt [persoon A] (Ervé) blijkens het als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van 4 september 2018 (14:50 uur), voor zover relevant:
“De werkzaamheden zullen op deze voet verder vervolgd worden. De folie blijft liggen tot aan de vrijgave, waarna het onafhankelijk laboratorium een visuele inspectie zal verrichten. Hierbij wordt extra aandacht geschonken aan de stukken die open liggen (desnoods wordt er een toplaagje vanaf gehaald)

Ons inziens hoeft dan ook niet de gehele rijbak vernieuwd te worden.

Hierbij wil ik u graag uitnodigen om bij de visuele inspectie aanwezig te zijn waarbij ook ik

aanwezig zal zijn. Tevens kunt u dan ook de wijze zien van aanpak met de open stukken in de rijbak, deze worden grondig schoongemaakt.”

g. Op de ter griffie door SRI gedeponeerde USB-stick staan twee bestanden. Het bestand depot 2 betreft een filmpje van ongeveer 100 seconden. Het betreft een op 7 september 2018 door [persoon B] , bestuurder/eigenaar van de manege gemaakte opname van de wijze waarop personeel van Ervé het plastic opruimt waarmee de met zand gevulde rijbak (paardenbak) is bedekt. Dit opruimen gebeurt voor zover zichtbaar door vijf mannen volledig gekleed in witte overkleding met volledige gezichtsbedekking bestaande uit onder meer ademhalingsmaskers (maanmannetjesuitrusting). Te zien is onder meer dat er water ligt op het plastic zeil. Het zeil wordt door meerdere mannen opgevouwen waarbij water vanaf het plastic zeil op het zand van de paardenbak terechtkomt. De mannen lopen regelmatig over het plastic en vervolgens over het zand zonder dat schoenen worden schoongemaakt. Verder is te zien dat een man een voorwerp dat lijkt te bestaan uit twee met elkaar verbonden platen van ongeveer 70 bij 40 cm, vermoedelijk gebruikt als gewicht om te voorkomen dat het plastic zeil opwaait (een trapje, volgens SRI in nr. 13 van haar conclusie van antwoord), zonder meer van het plastic optilt en ongeveer twee meter wegwerpt, en wel tegen/langs de muur van de paardenbak op het zand. Te zien is verder een man die zand aanharkt, welk zand eerst met plastic was afgedekt. Deze harkende man pakt een voetbal op en schopt deze weg richting een andere opruimer. Die andere opruimer pakt de bal op en schopt deze omhoog waarna de bal uit beeld verdwijnt en niet meer is terug te zien.

h. Sanitas metingen en inspecties B.V. heeft na een visuele inspectie, waarbij SRI niet

aanwezig is geweest, de asbestsanering goedgekeurd bij rapport van 7 september 2018 voor

wat betreft dak van rijhal en kantine/kantoor, torenkraan en omliggend terrein en bij rapport

van 13 september 2018 voor wat betreft dak paardenstal dak woning, zolder en terrein.

Beide rapporten (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) vermelden als eindconclusie:

“Op grond van bovenstaande bevindingen van de uitgevoerde inspectie kan worden geconcludeerd dat het geinspecteerde gebied WEL voldoet aan de eisen zoals beschreven in art. 4.47b lid 2 van het arbeidsomstandighedenbesluit en dat het geinspecteerde gebied WEL zonder gebruik van adembescherming mag worden betreden.”

i. Het door Ervé bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 6 overgelegde stuk houdt in, voor zover relevant:

“7. Projectevaluatie/oplevering

Bouwwerkobject

Opdrachtgever

Naam: [naam] (...)

Adres: [adres] (...)

• Werkzaamheden conform werk-/V&G-plan uitgevoerd? Ja (…)

• Eindcontrole ontruimde werklocatie uitgevoerd door onafhankelijke inspectie-instelling?

Ja (…)

Datum: 11-09-I8 Handtekening(Hof: onleesbare handtekening)

2. Oplevering aan de opdrachtgever

ERVE B.V. stelt er groot belang in dat te, als opdrachtgever, tevreden bent over de

uitgevoerde asbestverwijdering. Wij verzoeken u vriendelijk uw mening te geven over onze

werkzaamheden door het beantwoorden van onderstaande vragen.

1. Bent u tevreden over onze gevolgde werkwijze? ja (…)

Datum: 11-09-18 Handtekening opdrachtgever(Hof: onleesbare paraaf)
”

j. Ervé heeft bij factuur van 10 september 2018 (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg) SRI in totaal € 30.619,05 in rekening gebracht voor haar werkzaamheden. De factuur is niet betaald.

k. SRI heeft na 11 september 2018 werkzaamheden aan het dak van de paardenrijhal

verricht.

l. In het rapport Monstername van Kiwa (productie 8 conclusie van antwoord in conventie) is vermeld dat Kiwa op 13 september 2018 monsters heeft genomen in Rijhal 1, zolder en jurykamer van de [adres] te [plaats] . Het eveneens als productie 8 (bij conclusie van antwoord in conventie) overgelegde analyserapport vermeldt dat op het monster M1 “
mos in rijbak” en op het monster M6 “
restant op zolder” Asbest Cement is aangetroffen van de soort chrysotiel met massa percentage 10-15%, hechtgebonden. Ook op verschillende stofmonsters en kleefmonsters afgenomen in de kantine is chrysotiel aangetroffen.

Door KIWA is naar aanleiding van deze bevindingen nader onderzoek gedaan naar de verontreinigingen in rijhal 1 en de 1e verdieping boven de kantine. De resultaten daarvan zijn opgenomen in het rapport met kenmerk “Rapportage Asbestinventarisatie

een gedeelte van het bouwwerk of een gedeelte van het object [adres] te [plaats] ” d.d. 15 november 2018 (productie 31 conclusie na enquête zijdens SRI). In dit rapport is opgenomen:

“
locatie

paardenbak rijhal 1,

begane grond (…)

opmerkingen/bijzonderheden:

De bron betreft een verontreiniging van mos met chrysotiel vermengd met het paardenbakzand in rijhal 1.

aanbeveling:

Direct risico, ernstige verontreiniging, ruimte afsluiten, direct saneren of verwijderen. (…)

locatie

Rijhal 1, begane grond

opmerkingen/bijzonderheden:

De bron betreft een verontreiniging van asbesthoudende golfplaten (en mos) verspreidt door de gehele rijhal 1.(ruimte staat in onderdruk (containment).

aanbeveling:

Direct risico, ernstige verontreiniging, ruimte afsluiten, direct saneren of verwijderen (…)

locatie

kantoor /opslag,

1e verdieping (…)

opmerkingen/bijzonderheden:

De bron betreft een verontreiniging van mos met chrysotiel op het verlaagde plafond van de 1e verdieping boven de kantine alsmede ruimte 5. (…)

aanbeveling:

Direct risico, ernstige verontreiniging, ruimte afsluiten, direct saneren of verwijderen. Bij het behoud van de toepassing wordt het opstellen van een beheersplan aanbevolen.”

m. Bij brief van 28 september 2018 (productie 10 conclusie van antwoord in conventie) heeft (de raadsvrouw van) SRI Ervé laten weten dat de werkzaamheden niet zorgvuldig zijn uitgevoerd en Ervé gesommeerd om uiterlijk 1 oktober 2018 alle maatregelen in kaart te brengen en uit te voeren die nodig zijn om de locatie conform de overeenkomst te saneren teneinde deze vrij van asbest op te kunnen leveren. Ervé heeft hier geen gehoor aan gegeven.

n. Bij brief van 4 oktober 2018 (productie 14 conclusie van antwoord in conventie) heeft (de raadsvrouw van) SRI de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.

4.2.

Het geschil in eerste aanleg

in conventie

4.2.1.

In de onderhavige procedure heeft Ervé in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. SRI veroordeelt tot betaling aan Ervé van € 30.616,05, dit te vermeerderen met de

wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a (zoals het hof “1191a” leest) BW vanaf 25 september 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

2. SRI veroordeelt tot betaling aan Ervé van € 1.081,19 aan buitengerechtelijke

incassokosten, dit te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

3. SRI veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de beslagkosten ex artikel 706 Rv en de na het gewezen vonnis verschuldigde nakosten, welke nakosten worden begroot op € 157,- zonder betekening, te vermeerderen met € 82,- in het geval van betekening van het vonnis en daarbij te bepalen dat de proces- en nakosten binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis door SRI aan Ervé dienen te zijn voldaan, alsmede te bepalen dat deze proces- en nakosten met ingang van de vijftiende dag na dagtekening vonnis worden vermeerderd met de wettelijke rente.

4.2.2.

Aan deze vordering heeft Ervé, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij de werkzaamheden conform overeenkomst heeft uitgevoerd, er oplevering van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden en de overeengekomen visuele inspectie, uitgevoerd door Sanitas, geen gebreken aan het licht heeft gebracht.

4.2.3.

SRI heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

in reconventie

4.2.4.

SRI heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat Ervé toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de met SRI gesloten saneringsopdracht, waarvan de voorwaarden zijn bevestigd in de offerte van 20 juli 2018 met [nummer] ;

2. Ervé veroordeelt tot vergoeding aan SRI van de door SRI als gevolg van de onder 1

beschreven tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat;

3. Ervé bij wijze van voorschot op schadevergoeding veroordeelt tot betaling aan SRI van € 174.921,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair 11 september 2018, subsidiair 28 september 2018 en meer subsidiair de dag van de eis in reconventie (2 januari 2019), tot aan de dag van algehele voldoening;

4. Ervé veroordeelt tot opheffing van het door haar ten laste van SRI onder ABN AMRO NV gelegde conservatoir beslag binnen zeven dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of deel daarvan dat Ervé niet aan deze veroordeling voldoet;

met veroordeling van Ervé in de proceskosten (in conventie en in reconventie), waaronder de daadwerkelijk door SRI gemaakte advocaatkosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente indien voldoening binnen 14 dagen na het vonnis uitblijft.

4.2.5.

SRI heeft aan een en ander ten grondslag gelegd dat Ervé zodanig onzorgvuldig haar

verbintenis heeft uitgevoerd dat sprake is van toerekenbaar tekortkomen. SRI heeft schade

geleden door die tekortkoming, die moet worden vergoed door Ervé. Die schade bestaat in

elk geval uit (nr. 80 conclusie van antwoord in conventie):

- kosten onderzoek verricht door KIWA waarvoor KIWA € 10.346,15 excl. btw in rekening heeft gebracht;

- kosten veiligheidsmaatregelen (luchtdicht maken manege door Het Zuiden) ad
€ 1.770,--;

- de manege heeft als noodvoorziening een tent gehuurd die over de buitenbak is gezet, zodat lessen e.d. door konden gaan. De kosten ad € 31.963,-; heeft de manege bij SRI in rekening gebracht;

- kosten hernieuwde sanering ad € 66.852,42 excl. btw;

- kosten verwijdering oud zand en storten nieuw zand in de paardenbak ad € 20.550,--;

- kosten vervanging onbruikbaar geraakte valbeveiligingsnetten ad € 5.065,20 excl. btw;

- kosten rechtsbijstand ad € 1.368,-- excl. btw;

- kosten gederfde winst manege die de manege in rekening heeft gebracht bij SRI ad

€ 28.819,-- excl. btw;

- crisismanagementkosten en overige interne kosten € 11.288,75;

- kosten voorzieningen die de manege heeft gemaakt voor de alternatieve rijbak, nader vast te stellen.

4.2.6.

Ervé heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

4.2.7.

In het tussenvonnis van 12 juni 2019 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor zijdens beide partijen gelijktijdig te nemen akte uitlating omtrent de benoeming van deskundigen, de aan de deskundige te stellen vragen en de maximale hoogte van het door de deskundige gevraagde voorschot op zijn onderzoekskosten;

4.2.8.

In het tussenvonnis van 25 september 2019 heeft de rechtbank [persoon C] , [persoon D] , en [persoon E] , tot deskundigen benoemd en deskundigen verzocht in een gezamenlijk rapport de volgende vragen te beantwoorden:

1. Welk commentaar heeft u op de wijze waarop de werkzaamheden zijn verricht zoals deze zijn te zien op bestand 2 (filmpje van opruimingswerkzaamheden). Beschrijf hierbij zo concreet en gedetailleerd mogelijk welke werkzaamheden u ziet en welk commentaar u daarop heeft;

2. Hoe verhoudt zich de wijze waarop de werkzaamheden blijkens het filmpje zijn verricht tot de inhoud van de opdracht? Kan hierbij relevant zijn het asbestinventarisatierapport van [Adviesbureau] (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg)? Waarom wel of niet?

3. Na de onderhavige door Ervé uitgevoerde asbestverwijdering, zijn twee rapporten

Opgemaakt (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg, rapporten Sanitas). Zouden deze rapporten door de rapporteur op dezelfde manier zijn opgemaakt en/of dezelfde inhoud hebben als de rapporteur voorafgaand kennis zou hebben genomen van de opruimingswerkzaamheden zoals te zien op het filmpje? Wat zou om welke reden in deze rapporten van Sanitas anders kunnen zijn? Welke graden van waarschijnlijkheid geeft u aan de punten/onderdelen/vaststellingen die volgens u anders zouden kunnen zijn indien de rapporteur van te voren kennis had gehad van de filmbeelden?

4. Heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

4.2.9.

In het tussenvonnis van 26 augustus 2020 heeft de rechtbank SRI toegelaten tot het leveren van bewijs van het feit dat tijdens de door Ervé verrichte werkzaamheden in de periode 3 tot en met 7 september 2018 asbesthoudend mos in de rijbak is gevallen en/of asbesthoudende stof is gevallen in de rijbak en/of asbesthoudend mos op het verlaagde plafond van de eerste verdieping boven de kantine terecht is gekomen.

4.2.10.

In het tussenvonnis van 10 november 2021 heeft de rechtbank SRI in de bewijslevering geslaagd geacht, SRI in staat gesteld bij akte haar schade te berekenen en ex art. 337 lid 2 Rv bepaald dat van dat tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

4.3.

Het geschil in hoger beroep

in principaal appel

4.3.1.

Ervé heeft in principaal appel gevorderd om – zakelijk weergegeven – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- het tussenvonnis van 20 augustus 2020 (bedoeld zal zijn 26 augustus 2020; hof) gedeeltelijk te vernietigen, het tussenvonnis voor het overige in stand te laten, de zaak voor het overige terug te verwijzen naar de rechtbank, met veroordeling van SRI in de kosten van deze procedure;

- het tussenvonnis van 10 november 2021 te vernietigen, voor recht te verklaren dat SRI niet is geslaagd in haar bewijsopdracht en dat SRI haar betalingsverplichting jegens Ervé onrechtmatig heeft opgeschort, de zaak voor het overige terug te verwijzen naar de rechtbank, met veroordeling van SRI in de kosten van deze procedure.

Ervé heeft dertien grieven aangevoerd.

4.3.2.

Bij memorie van antwoord in principaal appel heeft SRI de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Ervé in het hoger beroep dan wel tot verwerping van de grieven, met veroordeling van Ervé in de proceskosten van het hoger beroep te vermeerderen met wettelijke rente.

in incidenteel appel

4.3.3.

SRI heeft in incidenteel appel gevorderd de tussenvonnissen van 26 augustus 2020 en 10 november 2021 te vernietigen voor zover daarbij aan haar bewijs is opgedragen van het causaal verband en voor zover is overwogen dat het Productenbesluit Asbest toepasselijk is op de sanering en dat SRI haar schade met inachtneming daarvan dient te berekenen, met veroordeling van Ervé in de proceskosten van het hoger beroep te vermeerderen met wettelijke rente. SRI heeft twee grieven in incidenteel appel aangevoerd.

4.3.4.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Ervé de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van SRI in incidenteel appel, en tot bekrachtiging van de tussenvonnissen voor zover de vorderingen van SRI in incidenteel appel zijn afgewezen, met veroordeling van SRI in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.

in principaal en incidenteel appel

4.3.5.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in principaal en incidenteel appel, zal het hof de grieven in onderling verband beoordelen. De grieven van Ervé in het principaal hoger beroep leiden niet tot vernietiging van de bestreden tussenvonnissen. Grief 2 van SRI in het incidenteel hoger beroep leidt tot (gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden tussenvonnis van 10 november 2021. Aan grief 1 in incidenteel appel komt het hof niet toe. Het hof zal hierna uiteenzetten waarom dat zo is. Het bestreden tussenvonnis van 26 augustus 2020 blijft in stand en zal worden bekrachtigd, het bestreden tussenvonnis van 10 november 2021 zal gedeeltelijk worden vernietigd, een en ander op de wijze zoals in het dictum van dit arrest zal zijn opgenomen.

Het hof komt tot de conclusie dat de vorderingen van Ervé (in conventie in eerste aanleg) niet tot toewijzing kunnen leiden, en dat de vorderingen van SRI (in reconventie in eerste aanleg) (gedeeltelijk) toewijsbaar zijn.

Het hof zal hierna de grieven in principaal en incidenteel appel per geschilpunt behandelen: tekortkoming Ervé (4.4), bewijs (4.5), schadevergoeding (4.6), en proceskosten (4.7).

4.4.

Tekortkoming Ervé

4.4.1.

De grieven 1 en 2 en 5 tot en met 7 in principaal appel strekken tot afwijzing van de vorderingen van SRI voor zover daaraan ten grondslag ligt dat Ervé tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiende uit de opdracht tot uitvoering van saneringsmaatregelen aan het dak van de manege. Met deze grieven betoogt Ervé in de kern dat zij de opdracht zorgvuldig heeft uitgevoerd, dat het aangetroffen asbest niet door haar toedoen is vrijgekomen of ten onrechte door haar niet is verwijderd. Zij legt daaraan het volgende ten grondslag:

- uit het enkele feit dat zij de folie niet geheel op de juiste manier en in het bijzijn van Sanitas heeft verwijderd, volgt volgens Ervé niet dat zij daarmee haar opdracht onzorgvuldig zou hebben uitgevoerd, of dat door die (vermeende) onzorgvuldigheid daadwerkelijk asbest zou zijn achtergelaten in de rijbak (grief 1);

- uit het enkele feit dat de folie niet te allen tijde de totale oppervlakte van de rijbak volledig heeft bedekt volgt nog niet dat Ervé haar opdracht niet goed heeft uitgevoerd en dat het later door Kiwa aangetroffen asbest door toedoen van Ervé zou zijn vrijgekomen en niet door Ervé zou zijn opgeruimd (grief 2);

- uit het enkele feit dat de folie niet in het bijzijn van de inspecteur van Sanitas is verwijderd, volgt nog niet dat het later door Kiwa aangetroffen asbest door toedoen van Ervé is vrijgekomen en op grond van de opdracht door Ervé verwijderd had moeten worden (grief 5);

- de overweging van de rechtbank dat de rijbak bedekkende folie zodanig onzorgvuldig was gelegd dat deze is opgewaaid en dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de zandbodem van de rijbak al asbestverontreiniging bevatte voordat Ervé met haar werkzaamheden begon is onjuist dan wel onvolledig (grief 6); en

- het feit dat de folie op het moment dat de eindinspectie werd uitgevoerd er niet meer lag stond niet aan een betrouwbare inspectie in de weg (grief 7).

4.4.2.

SRI heeft aan haar vorderingen (in eerste aanleg in reconventie) en haar (bevrijdende) verweer (in eerste aanleg in conventie) ten grondslag gelegd dat Ervé is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voorvloeiende uit de saneringsopdracht. Het hof stelt voorop dat overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv dan op SRI de last rust te bewijzen dat Ervé is tekortgeschoten in de uitvoering van de saneringsopdracht. SRI maakt aanspraak op schadevergoeding zodat uit hoofde daarvan eveneens op haar de last rust te bewijzen dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

Nu Ervé als verweer stelt dat geen sprake is van toerekenbaarheid harerzijds in de zin van 6:75 BW rust op haar de last zulks te bewijzen.

4.4.3.

Het hof komt tot de conclusie dat op grond van het aangedragen bewijs en de onderbouwde stellingen blijkende uit het procesdossier in onderlinge samenhang bezien, voldoende vaststaat dat op grond van de gebrekkige uitvoering van de saneringswerkzaamheden door Ervé asbest in de manege terecht is gekomen. Het hof komt tot dat oordeel op grond van het volgende.

onzorgvuldige uitvoering

4.4.4.

SRI heeft onweersproken gesteld dat door Ervé de opdracht tot het afdekken van de rijbak niet op juiste wijze is uitgevoerd, nu de folie niet te allen tijde de totale oppervlakte van de rijbak volledig heeft bedekt en deze voorts onzorgvuldig was gelegd (zodanig dat deze is opgewaaid). De deskundigen bevestigen de onzorgvuldige plaatsing en bevestiging van de folie. Vaststaat dan ook dat de opdracht tot het afdekken van de rijbak gedurende de asbestsaneringswerkzaamheden niet conform hetgeen partijen zijn overeengekomen is uitgevoerd.

Uit het deskundigenbericht blijkt daarnaast dat door Ervé niet de juiste (veiligheids)voorschriften in acht zijn genomen tijdens de uitvoering van de saneringswerkzaamheden: de saneerders voldeden niet aan de voorschriften met betrekking tot het gebruik van de persoonlijke beschermingsmiddelen en op de zandbodem zijn voorafgaande aan de sanering niet alle losse materialen en goederen verwijderd.

Voorts concluderen de deskundigen dat Ervé de folie ter plaatse van de rijbak vóór de eindinspectie en niet in het bijzijn van de inspecteur heeft verwijderd conform NEN 2990, hetgeen door Ervé is bevestigd. Daarmee is tussen partijen niet in geschil dat de voor de eindinspectie toepasselijke NEN-norm (NEN-2990) niet is nageleefd. Gelet op het voorgaande staat vast dat de saneringswerkzaamheden niet zijn uitgevoerd conform hetgeen partijen zijn overeengekomen. Ook staat vast dat door Ervé niet de zorgvuldigheid in acht is genomen die van een saneerder mag worden verwacht.

Het hof volgt Ervé niet in haar stelling dat, voor zover sprake is van een gebrekkige eindinspectie, dit (volledig) aan Sanitas te wijten zou zijn. De folie is immers onweersproken door haar verwijderd vóór de eindinspectie en buiten aanwezigheid van de inspecteur. Deze handelingen zijn niet conform hetgeen voor de eindinspectie is voorgeschreven in de NEN-2990. Voor de gevolgen daarvan is Ervé zelf verantwoordelijk. Dat ook als gevolg van handelingen van Sanitas de eindinspectie onzorgvuldig is uitgevoerd, maakt daarmee de tekortkoming van Ervé niet ongedaan. Door Ervé is niet toegelicht als gevolg waarvan de onzorgvuldige uitvoering (voor het overige) niet aan haar toe te rekenen zou zijn, zodat het hof haar verweer dat geen sprake is van toerekenbaarheid harerzijds als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd passeert.

aangetroffen asbest

4.4.5.

De rechtbank heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat de rapporten van Sanitas onvoldoende betrouwbaar zijn, nu uit het deskundigenbericht blijkt dat de eindinspectie niet conform NEN-2990 is uitgevoerd en deskundigen tevens concluderen dat de inspectietijd van 45 minuten veel te kort is om een grondige visuele inspectie te houden op/in de gordingen, de zandbodem en het overige werkgebied en voor een dergelijke inspectie volgens deskundigen tenminste 2-2,5 uur had moeten worden uitgetrokken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat aan de rapporten van Sanitas voorbij dient te worden gegaan, zodat aan die rapporten niet kan worden ontleend dat zoals Ervé stelt op 7 september 2018 geen visueel zichtbare asbesthoudende materialen in de rijbak en de overige haldelen aanwezig waren.

4.4.6.

Door SRI is met een beroep op foto’s, filmpjes en verklaringen voldoende gemotiveerd gesteld dat de asbestcontaminatie het gevolg is van de door Ervé uitgevoerde saneringswerkzaamheden teneinde toegelaten te worden tot bewijslevering. De rechtbank heeft dan ook op goede gronden SRI toegelaten tot bewijs van haar stelling dat tijdens de door Ervé uitgevoerde werkzaamheden tussen 3 tot en met 7 september 2018 asbesthoudend mos in de rijbak is gevallen en/of asbesthoudende stof in de rijbak is gevallen en/of asbesthoudend mos op het verlaagde plafond van de eerste verdieping boven de kantine terecht is gekomen.

4.4.7.

Het hof is van oordeel dat SRI is geslaagd in de bewijslevering. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.

4.4.8.

Gelet op de bevindingen van de deskundigen ter zake de onzorgvuldige uitvoering van de asbestsaneringswerkzaamheden tot verwijdering van de folie ter plaatse van de rijbak, kan niet worden uitgesloten dat door deze onzorgvuldige werkwijze asbestdeeltjes in de rijbak terecht zijn gekomen. Dat als gevolg van de onzorgvuldige verwijdering van het zeil materiaaldelen in de rijbak terecht zijn gekomen wordt gestaafd door de (schriftelijke) verklaring van getuige Menschaar (manegehouder en directeur Manege ’t Hetjen) dat hij heeft waargenomen dat op 5 september 2008 personeel van Ervé oude zeilen verwijderde en verving en daarbij “
zeer veel asbestdelen van de zeilen af in de rijbak”vielen. De getuige heeft tijdens het getuigenverhoor verduidelijkt daarmee bedoeld te hebben dat hij toen zag dat “
zeer veel stukjes golfplaat en mos van het zijl[hof: zeil]
afgleden” en hij daarbij “
met

zekerheid[kon, hof]
zeggen dat het stukjes asbestplaat betrof, omdat de dakdekking bestond uit asbestplaten”. Ook heeft getuige Menschaar verklaard dat hij op 8 september 2018, daags na de vrijgave van de rijbak door Sanitas, is gaan controleren of “
alle verontreiniging uit de rijbak was verdwenen, zoals beloofd door Ervé” en hij daarbij “
diverse verontreinigingen (…) waarvan ik het zware vermoeden [van] had dat dit asbesthoudende materialen was” aantrof. Dat op dat moment zwarte deeltjes in de rijbak aanwezig waren, wordt ondersteund door de door Menschaar gemaakte en door SRI in het geding gebrachte foto’s.

Door KIWA zijn op 13 september 2018 monsters genomen in rijhal (“
mos in rijbak”), de zolder en de jurykamer. Getuige Vogels (destijds medewerker KIWA) heeft bevestigd tijdens de door hem uitgevoerde inspectie in de rijbak deeltjes afkomstig van het dak (“
mos” en “
ook schilfertjes dakplaat”) te hebben aangetroffen. Dat de ter plaatse van de rijbak en de kantine door KIWA aangetroffen deeltjes asbesthoudend zijn, is als gevolg van de meetresultaten van KIWA (hiervoor geciteerd in 4.1.1. onder l.) komen vast te staan.

Uit de opmerkingen van de deskundigen en de door SRI in het geding gebrachte foto’s en filmpjes, blijkt niet dat door Ervé de ter plaatse van de rijbak zichtbare deeltjes materiaal voldoende zijn opgeruimd. Dat de op basis van visuele inspectie gedetecteerde deeltjes waarvan indertijd een vermoeden bestond dat deze asbesthoudend zijn, door personeel van Ervé door middel van
handpickingzijn verwijderd zoals Ervé stelt, is evenmin gebleken, nu SRI onweersproken heeft gesteld dat Ervé geen voorwerpen voorhanden had (zoals een schep of vuilniszak) om deze deeltjes in weg te gooien, hetgeen ook door de deskundigen is opgemerkt. Door Ervé is geen verklaring gegeven voor het ontbreken van zulke voorwerpen dan wel anderszins aannemelijk gemaakt dat de door haar medewerkers aangetroffen (vermoedelijk asbesthoudende) deeltjes anderszins op zorgvuldige wijze zouden (kunnen) zijn opgeruimd.

4.4.9.

Door Ervé is evenmin voldoende aannemelijk gemaakt dat de door KIWA aangetroffen asbestdeeltjes op andere wijze ter plaatse van de manege terecht zijn gekomen dan door de door haar uitgevoerde werkzaamheden. Door deskundigen is opgemerkt dat niet is uitgesloten dat asbestdeeltjes in de rijbak terecht kunnen zijn gekomen in de periode voorafgaand aan de werkzaamheden door Ervé. De deskundigen stellen echter ook vast dat in dat geval die deeltjes als onderdeel van de saneringswerkzaamheden door Ervé hadden moeten zijn verwijderd en/of door Sanitas opgemerkt hadden behoren te zijn en er niet meer hadden mogen liggen. Het hof maakt deze conclusies van de deskundigen tot de zijne.

4.4.10.

Dit brengt met zich dat Ervé alleen dan niet verantwoordelijk is voor de door KIWA aangetroffen asbestrestanten in de rijbak en ter plaatse van de kantine, als deze daar zijn terechtgekomen in de periode gelegen tussen de vrijgave van het werkterrein door Sanitas en de inspectie door KIWA.

Dat de asbestcontaminatie niet is ontstaan in de periode na de vrijgave door Sanitas als gevolg van de door of namens SRI uitgevoerde werkzaamheden wordt ondersteund door hetgeen door getuigen is verklaard en door SRI is onderbouwd. Dat onwaarschijnlijk is dat het scenario dat de asbestrestanten na de vrijgave via het rupsvoertuig – dat is gebruikt om de veiligheidsnetten te plaatsen voorafgaand aan de uitvoering van de dakwerkzaamheden door RSI – zich heeft voorgedaan, vindt steun in de getuigenverklaring van de asbestdeskundige van KIWA (Vogels). Vogels verklaart dat het ter plaatse aangetroffen asbesthoudende mos zoveel is dat dit nimmer via het rupsvoertuig naar binnen kan zijn gereden. Het hof acht de getuigenverklaring van Vogels geloofwaardig. Deze verklaring wordt ook ondersteund door het feit dat de ter plaatse van de kantine (de zolder en de juryruimte) aangetroffen asbestrestanten niet kunnen worden verklaard uit verplaatsing daarvan via het rupsvoertuig, nu voornoemd voertuig onweersproken niet ter plaatse van de kantine is geweest of heeft kunnen komen.

Dat de plaatsing van nieuwe dakplaten heeft geleid tot het vrijkomen van asbestdeeltjes zoals Ervé stelt, overtuigt niet. Door SRI is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onweersproken gesteld dat de nieuwe dakplaten niet asbesthoudend zijn, zodat enige daarvan afkomstige deeltjes dat evenmin zijn. Ook is door SRI onderbouwd dat de wijze van plaatsing van de nieuwe dakplaten (van buitenaf) op een daags daarvoor gesaneerde dakconstructie evenmin van invloed kan zijn geweest op de in de rijbak aangetroffen asbestdeeltjes. Door SRI is voorts onweersproken toegelicht dat de bevestiging van de nieuwe dakplaten alleen zou hebben kunnen leiden tot het naar beneden vallen van asbestdeeltjes indien en voor zover deze deeltjes ten onrechte door Ervé tijdens haar saneringswerkzaamheden ter plaatse van de dakconstructie niet zijn verwijderd.

Ervé volstaat als reactie op de onderbouwde stellingname van SRI omtrent de werkwijze ter zake de door of namens haar uitgevoerde werkzaamheden na de vrijgave door Sanitas, met de stelling dat het “
vele malen waarschijnlijker is” en “
in de lijn der verwachtingen ligt” dat het asbest is vrijgekomen als gevolg van de werkzaamheden die SRI direct na de vrijgave heeft uitgevoerd, zonder dit gemotiveerd te onderbouwen of een duidelijke verklaring te geven voor de in de kantine (op zolder, op de brandslang en in de jurykamer) aangetroffen asbestdeeltjes. Hetgeen door Ervé naar voren is gebracht ter staving van de theoretisch door haar geschetste scenario’s, is onvoldoende om vast te stellen dat de door KIWA aangetroffen asbestdeeltjes uitsluitend als gevolg van de door of namens SRI uitgevoerde dakwerkzaamheden na de vrijgave door Sanitas in de rijbak en de kantine terecht zijn gekomen. Hetgeen door Ervé naar voren is gebracht biedt dan ook onvoldoende aanknopingspunten om hetgeen door SRI in het kader van haar bewijslevering naar voren is gebracht te ontkrachten.

4.4.11.

Gelet op het voorgaande falen de grieven 1, 2, 5 en 7 in principaal appel. Grief 6 in principaal appel is een veeggrief en behoeft geen zelfstandige behandeling.

verklaring voor recht

4.4.12.

Gelet op het voorgaande is de door SRI (in eerste aanleg in reconventie) gevorderde verklaring voor recht dat Ervé tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de met SRI gesloten saneringsopdracht dus toewijsbaar.

betaling factuur terecht geweigerd

4.4.13.

Aan haar verweer dat zij niet gehouden is de openstaande facturen van Ervé te voldoen heeft SRI – samengevat – ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van de tekortkoming van Ervé gerechtigd is tot ontbinding, opschorting en verrekening.

4.4.14.

Met betrekking tot het beroep van SRI op de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst, stelt het hof het volgende voorop. Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn. De bevoegdheid om een overeenkomst wegens een tekortkoming te ontbinden ontstaat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, eerst indien de schuldenaar in verzuim is. Verzuim ontstaat door een schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, waarna nakoming binnen die termijn uitblijft.

4.4.15.

Gelet op hetgeen het hof in 4.4.8. tot en met 4.4.10. heeft overwogen is sprake van een ernstige tekortkoming van Ervé in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, zodat deze naar het oordeel van het hof de ontbinding rechtvaardigt. Nu Ervé ondanks (herhaalde) sommaties van SRI tot hersanering niet tot herstel van haar tekortkomingen is overgegaan, en bij brief van haar advocaat uitdrukkelijk heeft bevestigd zulks niet te zullen doen, is Ervé voorts in verzuim komen te verkeren, zodat SRI gerechtigd was tot ontbinding. SRI is als gevolg van de ontbinding bevrijd van de daardoor getroffen verbintenissen, waaronder ook de betalingsverbintenis waarvan Ervé in deze procedure nakoming vordert. De vordering van Ervé (in conventie in eerste aanleg) tot veroordeling van SRI tot betaling van de openstaande facturen (vermeerderd met rente) zal dan ook worden afgewezen.

4.4.16.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige gronden van het verweer van SRI (opschorting en/of verrekening) geen nadere behandeling.

opheffing onrechtmatig gelegd beslag

4.4.17.

Gelet op hetgeen het hof in 4.4.15. heeft overwogen staat de ondeugdelijkheid van het door Ervé jegens SRI ingeroepen recht vast, zodat de vordering (in reconventie in eerste aanleg) van SRI tot opheffing van het door Ervé ten laste van haar onder ABN AMRO NV gelegde beslag toewijsbaar is.

Gelet op het voorgaande zal de vordering van Ervé (in conventie in eerste aanleg) tot veroordeling van SRI tot betaling van de door Ervé gemaakte (beslag)kosten eveneens worden afgewezen.

4.5.

Bewijs

4.5.1.

Grief 1 in incidenteel appel van SRI, gericht tegen de bewijslastverdeling, is voorwaardelijk ingesteld, te weten voor zover het hof het causaal verband anders weegt. Met deze grief betoogt SRI dat voor zover sprake zou zijn van een onzeker causaal verband het causaal verband tussen de tekortkoming en de ontstane schade in beginsel is gegeven, behoudens door Ervé te leveren tegenbewijs.

Ervé komt met de grieven 3 en 4 in principaal appel op tegen de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht. Ervé betoogt met voornoemde grieven dat de rechtbank SRI ook had dienen op te dragen te bewijzen dat de asbesthoudende toepassingen door toedoen van Ervé op de locaties in de manege terecht zijn gekomen en eventuele zichtbare restanten materiaal dat Ervé op grond van de opdracht moest verwijderen ten onrechte niet door Ervé zijn verwijderd. Ervé stelt dat de SRI moet bewijzen dat de tekortkoming aan Ervé is toe te rekenen en dat sprake is van verzuim. De grieven 8 tot en met 11 in principaal appel richten zich tegen de bewijswaardering door de rechtbank en strekken zakelijk weergegeven tot

afwijzing van de schadevergoedingsvordering van SRI.

bewijslastverdeling

4.5.2.

Nu het hof hiervoor reeds heeft vastgesteld dat SRI erin is geslaagd te bewijzen dat Ervé tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de opdracht tot het uitvoeren van asbestsanering ter plaatse van het dak van de manege als gevolg waarvan SRI schade heeft geleden die door Ervé dient te worden vergoed, is de in de grief vervatte voorwaarde niet vervuld, zodat grief 1 in incidenteel appel geen nadere behandeling behoeft. Aan de beantwoording van de vraag of in dit geval de omkeringsregel dient te worden toegepast, komt het hof dan ook niet toe.

bewijsopdracht

4.5.3.

De grieven 3 en 4 in principaal appel gericht tegen de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht, zijn gelet op hetgeen het hof in rov. 4.4.1 t/m 4.4.10. heeft overwogen, tevergeefs opgeworpen. Daarbij komt dat, voor zover zulks niet expliciet in de bewijsopdracht is vervat, uit de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 10 november 2021 blijkt dat de rechtbank in haar oordeelsvorming heeft betrokken dat het aangetroffen asbest door toedoen van SRI in de manege is terecht gekomen en ten onrechte door haar niet is verwijderd.

bewijswaardering

4.5.4.

Het hof volgt Ervé niet in haar bij grief 8 in principaal appel aangevoerde stelling dat Menschaar dient te worden aangemerkt als partijgetuige en zijn verklaring daardoor slechts beperkte bewijskracht heeft en dat deze daarom niet moet kunnen leiden tot een bewezenverklaring. Menschaar is geen materiële of formele procespartij in deze procedure, evenmin is hij statutair bestuurder van een van de procespartijen of anderszins wettelijk of statutair tot wettelijke vertegenwoordiging van een van hen bevoegd. De stelling van Ervé dat Menschaar direct belang zou hebben bij de uitkomst van deze procedure is niet onderbouwd. Zulks is het hof ook niet gebleken. Daarbij betrekt het hof dat SRI gemotiveerd (en met facturen) heeft onderbouwd de kosten voor de sanering van de manege als gevolg van de aangetroffen contaminatie zelf te hebben gedragen. Anderszins is niet gesteld of gebleken dat Menschaar bedragen van SRI te vorderen heeft. Voor zover dat al zou kunnen komen vast te staan, brengt dat nog niet met zich dat hij op één lijn kan worden gesteld met SRI. Aan de bewijskracht van zijn verklaring stelt het hof dus geen beperkingen.

4.5.5.

Op hetgeen het hof in rov. 4.4.1. t/m 4.4.10. en 4.5.4. heeft overwogen, strandt ook hetgeen verder in de grieven 8 tot en met 11 in principaal appel door Ervé is aangevoerd tegen de bewijswaardering door de rechtbank.

4.6.

Schadevergoeding

4.6.1.

De grieven 12 en 13 in principaal appel richten zich in de kern tegen de beslissing van de rechtbank dat SRI recht heeft op vergoeding van de door haar geleden schade. Met deze grieven betoogt Ervé dat, voor zover zou kunnen komen vast te staan dat zij toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, geldt dat zij niet (meer) aansprakelijk is. Zij legt daaraan ten grondslag dat zij is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die SRI op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken en voorts dat SRI haar klachtplicht heeft geschonden.

Met grief 2 in incidenteel appel komt SRI op tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf voor berekening van de schadevergoeding. SRI betoogt met deze grief in de kern dat zij de normen van het juiste besluit heeft gehanteerd bij de (hernieuwde) asbestsanering van de manege, zodat de door haar gemaakte saneringskosten (geheel) voor vergoeding in aanmerking komen.

geen (stilzwijgende) oplevering

4.6.2.

Door SRI is niet weersproken dat titel 12 van boek 7 BW van toepassing is op de saneringsopdracht. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:758 BW, de opdrachtgever wordt geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard en het werk als opgeleverd wordt beschouwd, indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert (lid 1). Na de oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever (lid 2) en is de aannemer ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (lid 3).

4.6.3.

Het hof volgt Ervé niet in haar betoog dat alle aansprakelijkheid voor gebreken geheel op SRI is komen te rusten. Niet is gebleken dat Ervé SRI tijdig kenbaar zou hebben gemaakt dat het werk gereed was voor oplevering. Uit de door partijen overgelegde
e-mailcorrespondentie blijkt dat [persoon A] (Ervé) [persoon F] (SRI) eerst bij e-mailbericht van 5 september 2018 heeft bericht dat de “
visuele inspectie van het onafhankelijke laboratorium” op “
vrijdag a.s.[hof: 7 september 2018]
zal plaatsvinden om 10:00 uur”, waarna [persoon A] (Ervé) bij e-mailbericht van 6 september 2018 aan [persoon F] (SRI) heeft bericht dat de “
vrijgave wordt verplaatst naar Zaterdag[hof: 8 september 2018]” wegens “
het mindere weer”. Hierna heeft de eindinspectie toch plaatsgevonden op 7 september 2018. Door Ervé is niet gemotiveerd onderbouwd en door SRI betwist dat na het e-mailbericht van 6 september 2018 SRI op de hoogte is gesteld van de gewijzigde voorziene opleveringsdatum. Niet is dan ook komen vast te staan dat Ervé SRI tijdig heeft bericht dat het werk gereed was voor oplevering. Het hof volgt Ervé evenmin in haar betoog dat Menschaar namens SRI het werk heeft aanvaard en dat dat zou blijken uit het opleveringsdocument van 11 september 2018. SRI heeft de echtheid van de handtekening op het document betwist, zodat het opleveringsdocument op grond van artikel 159 lid 2 Rv geen bewijs oplevert zolang niet is bewezen van wie de ondertekening afkomstig is. Daarnaast is door Ervé niet onderbouwd dat Menschaar namens SRI bevoegd was het werk te aanvaarden dan wel het opleveringsdocument te ondertekenen, zodat zonder nadere uitleg die ontbreekt, niet is komen vast te staan dat het werk door ondertekening van het opleverformulier van 11 september 2018 is opgeleverd.

4.6.4.

Dat SRI het werk stilzwijgend en zonder vermelding van gebreken heeft geaccepteerd, zoals Ervé stelt, is evenmin komen vast te staan. Bij e-mailbericht van [persoon F] (SRI) van 4 september 2018 aan [persoon A] (Ervé) heeft SRI geklaagd over de onzorgvuldig uitgevoerde werkzaamheden, meer specifiek over het niet conform de opdracht afdekken van de rijbak met folie ter voorkoming van vervuiling daarvan, waarbij SRI reeds heeft aangeduid aanspraak te maken op nieuw rijzand op kosten van Ervé “
nu er ook maar het kleinste risico bestaat van vervuiling en alle potentiele consequenties van dien”. Ervé heeft als reactie op voornoemd bericht, bij e-mailbericht van eveneens 4 september 2018 (van [persoon A] aan [persoon F] ) aangegeven niet tot het aanbrengen van nieuw zand over te zullen gaan, maar SRI uitgenodigd voor de eindinspectie zodat zij de wijze van aanpak van de “
open stukken in de rijbak” kan zien waarbij “
extra aandacht geschonken” wordt aan de “
stukken die open liggen (desnoods word er een toplaagje vanaf gehaald)” en die “
grondig schoongemaakt” zullen worden. Zoals het hof reeds heeft overwogen heeft de eindinspectie buiten aanwezigheid van SRI plaatsgevonden zonder dat SRI op adequate wijze tijdig is bericht over de oplevering. Onder die omstandigheden kon en mocht Ervé er niet vanuit gaan dat SRI akkoord was met de door haar voorgenomen wijze van herstel of dat dat tot genoegen van SRI zou zijn gebeurd, dan wel dat de door SRI gemaakte bezwaren en voorbehouden ten aanzien van de uitvoering van de saneringswerkzaamheden zouden zijn komen te vervallen. Gelet op het voorgaande is van een stilzwijgende aanvaarding van het werk zonder gemaakte voorbehouden of vermelding van gebreken geen sprake. De consequenties die de wet in lid 2 en 3 van artikel 7:758 BW verbindt aan oplevering (na stilzwijgende aanvaarding) dienen in dit geval dan ook buiten toepassing te blijven.

klachtplicht niet geschonden

4.6.5.

Het hof volgt Ervé niet in haar betoog dat SRI niet tijdig zou hebben geklaagd omtrent de onzorgvuldig uitgevoerde saneringswerkzaamheden. Het hof verwijst naar hetgeen hij in 4.6.4. heeft overwogen omtrent het e-mailbericht van SRI aan Ervé inzake het niet conform de opdracht afdekken van de rijbak en de consequenties die SRI daaraan verbindt.

4.6.6.

Ook het betoog van Ervé dat SRI te laat ná de eerste inspectie door KIWA op 13

september 2018 heeft geklaagd door pas op 28 september 2018 Ervé in gebreke te stellen, slaagt niet. Het hof stelt daartoe voorop dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, in beginsel op Ervé rusten omdat het door haar gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op haar weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment SRI heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de Ervé geklaagd heeft, zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de artikel 6:89 BW. SRI dient ter beantwoording van de vraag of de prestatie aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek te verrichten en binnen bekwame tijd nadat zij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan Ervé.

Door SRI is ter onderbouwing van haar betwisting dat zij te laat zou hebben geklaagd, toegelicht dat zij na de eindinspectie door Sanitas, in overleg met de manege KIWA heeft ingeschakeld om te onderzoeken of sprake was van contaminatie en KIWA op de eerst mogelijke datum de manege heeft geïnspecteerd. Nadat KIWA de eerste resultaten van de door haar genomen monsters met SRI heeft gedeeld, heeft RSI bij brief van haar advocaat Ervé in gebreke gesteld. Ervé heeft als reactie op de onderbouwde betwisting van SRI haar stellingen op dit punt niet voldoende nader gemotiveerd onderbouwd. Het hof komt tot de conclusie dat onder de door SRI geschetste omstandigheden, het (nader) klagen over de onzorgvuldig uitgevoerde saneringswerkzaamheden binnen 15 dagen na de eindinspectie door Sanitas niet tardief is. Niet is komen vast te staan dan ook dat SRI haar klachtplicht heeft geschonden.

4.6.7.

Het voorgaande leidt ertoe dat grief 12 in principaal appel faalt. In de toelichting bij grief 13 in principaal appel (gericht tegen de overweging van de rechtbank dat SRI aanspraak maakt op schadevergoeding) verwijst Ervé naar haar toelichting bij grief 12 in principaal appel. Nu grief 12 in principaal appel faalt, deelt grief 13 in principaal appel hetzelfde lot.

maatstaf voor (her)sanering

4.6.8.

Het hof volgt SRI in haar betoog dat op de hersanering het Asbestverwijderings-besluit 2005 van toepassing is en zij terecht aanspraak maakt op vergoeding van de met de conform dat besluit uitgevoerde sanering gemoeide kosten. Het betoog van SRI dat de manege dient te worden beschouwd als bouwwerk in de zin van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 slaagt. Het beroep van Ervé op de uitzondering vervat in artikel 2 van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 voor handelingen met “
grond” of “
bodem” in de zin van dat artikel faalt. Door SRI is voldoende gemotiveerd onderbouwd en door Ervé onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het rijzand in de rijbak niet als zodanig kwalificeert en de rijbak evenals de rest van de manege daarmee niet onder de uitzondering van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 valt en in deze zaak dat besluit dus wél van toepassing is. Door het Productenbesluit Asbest en niet het Asbestverwijderingsbesluit 2005 als uitgangspunt te nemen voor de berekening van de schade van SRI heeft de rechtbank dan ook niet de juiste maatstaf toegepast. Grief 2 in incidenteel appel slaagt daarmee. Het hof zal hierna onderbouwen op welke gronden zij tot deze conclusie is gekomen.

4.6.9.

Tussen partijen is in geschil met toepassing van welk besluit de door SRI aangetroffen asbestrestanten in het rijzand van de rijbak van de manege had dienen te worden onderzocht en verwijderd. Beide partijen beroepen zich in dat kader op asbestwet- en regelgeving. Het hof zal daarom eerst een overzicht geven van de in deze zaak relevante asbestwet- en regelgeving en het toepassingsbereik daarvan.

Asbestverwijderingsbesluit 2005

Het Asbestverwijderingsbesluit 2005 bevat regels ter voorkoming van emissie van asbestvezels bij het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van een bouwwerk of object, bij het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten uit een bouwwerk of object of bij het opruimen van asbest of asbesthoudende producten na incidenten.

Als “
bouwwerk” is in artikel 1 van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 gedefinieerd:

“bouwwerk: bouwwerk in de zin van de Woningwet;”

Het begrip bouwwerk is niet in de Woningwet gedefinieerd. Als “
gebouw” in de zin van artikel 1 lid 1 van de Woningwet dient te worden aangemerkt:

“gebouw: bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke overdekte geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt;”

Artikel 2 onder a. van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 bepaalt:

“Dit besluit is niet van toepassing op:

a. puin, puingranulaat, bodem, grond, slib, baggerspecie en grondwater;”

De begrippen “
grond” en “
bodem” als bedoeld in artikel 2 onder a. zijn niet in het Asbestverwijderingsbesluit 2005 gedefinieerd.

In de Nota van Toelichting bij het Asbestverwijderingsbesluit 2005 (NvT bij het besluit van 16 december 2005,
Stb.2005, 704) is voor zover van belang opgenomen:

“
In het besluit worden regels gesteld met betrekking tot het geheel of gedeeltelijk afbreken en uit elkaar nemen van een bouwwerk of object, het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten uit een bouwwerk of object en het opruimen van asbest of asbesthoudende producten na incidenten, zoals brand of storm. (…) Handelingen met betrekking tot puin, puingranulaat, bodem, grond, slib, baggerspecie en grondwater, vallen niet onder de reikwijdte van het Asbestverwijderingsbesluit 2005, aangezien hieromtrent regels zullen worden gesteld in het kader van de uitwerking van het in de kabinetsnotitie Bodembeheer op goede gronden neergelegde beleid. (…)

Het bij asbestverwijdering vrijkomende asbest en de vrijgekomen asbesthoudende producten dienen beschouwd te worden als afval. Dit afval zal gestort of vernietigd moeten worden, tenzij hergebruik op grond van het Productenbesluit asbest of op grond van toekomstige regelgeving in het kader van de uitvoering van het in de kabinetsnotitie Bodembeheer op goede gronden neergelegde beleid, nog toegestaan is. (…)

Artikel 2

Het onderhavige besluit ziet niet op puin, puingranulaat, bodem, grond, slib, baggerspecie en grondwater. Omtrent de verwijdering van dergelijke bulkmaterialen zullen regels worden gesteld in het kader van de uitvoering van het in de kabinetsnotitie Bodembeheer op goede gronden neergelegde beleid1. Voor de verwijdering van asbest uit de bodem, grond en baggerspecie, is reeds de Wet bodembescherming van toepassing. In de beleidsbrief asbest in bodem, grond en puin(granulaat) aan de Tweede Kamer is een interventiewaarde bodemsanering van 100 milligram per kilogram droge stof gewogen (gewogen betekent de serpentijnasbestconcentratie, vermeerderd met tien maal de amfiboolasbest-concentratie) voor asbest vastgesteld. Verwijdering van asbest uit bodem, grond en baggerspecie vindt plaats op basis van overschrijding van deze norm. Daarnaast is in deze beleidsbrief een restconcentratienorm van 100 milligram per kilogram droge stof gewogen voor asbesthoudende bulkmaterialen, waaronder puin(granulaat), vastgesteld.”

In de kabinetsnotitie
Bodembeheer op goede gronden(Brief aan de Tweede Kamer van 7 oktober 2003 (
Kamerstukken II,2003/2004, 28 199)) zijn beleidsmaatregelen gepubliceerd ten aanzien van de borging van de kwaliteit van werkzaamheden en de integriteit van de bij bodembeheer betrokken partijen (de bodemintermediairs). Voorzien is in de certificatie en accreditatie van de bodemintermediairs, waaronder ook partijen betrokken bij bodemsanering en grondverzet. Met het geïntroduceerde kwaliteitsbeleid ten aanzien van intermediairs is beoogd aan te sluiten bij het bestaande productenbeleid in het kader van bodembeheer, waaronder de erkende kwaliteitsverklaringen van grond en andere bouwstoffen in het kader van het Bouwstoffenbesluit.

Het begrip “
grond” was ten tijde van de publicatie van voornoemde kabinetsnotitie in artikel 1 lid 1 onder g van het Bouwstoffenbesluit gedefinieerd als:

“
niet-vormgegeven bouwstof met een vaste structuur, die van natuurlijke oorsprong is, niet door de mens is geproduceerd en onderdeel van de Nederlandse bodem kan uitmaken.”

Wet Bodembescherming en besluit Bodemkwaliteit

Met betrekking tot de sanering van met asbest verontreinigde bodem is de Wet Bodembescherming (hierna “
WBb”) van toepassing.

Artikel 1 van de WBb bevat de volgende definitie van “
bodem”:

“
het vaste deel van de aarde met de zich daarin bevindende vloeibare en gasvormige bestanddelen en organismen.”

De WBb (inclusief voorgaande definitie van “
bodem”) was reeds bij de inwerkingtreding van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 van toepassing.

In het besluit Bodemkwaliteit zijn daarnaast vanaf 2007 regels gesteld met betrekking tot de nuttige toepassing van na sanering vrijgekomen bulkmaterialen (waaronder grond).

Het begrip “
grond” is in artikel 1 van het besluit Bodemkwaliteit gedefinieerd als:

“
vast materiaal dat bestaat uit minerale delen met een maximale korrelgrootte van 2 millimeter en organische stof in een verhouding en met een structuur zoals deze in de bodem van nature worden aangetroffen, alsmede van nature in de bodem voorkomende schelpen en grind met een korrelgrootte van 2 tot 63 millimeter, niet zijnde baggerspecie.”

Nuttige toepassing van (licht met asbest verontreinigde) grond in het kader van het besluit Bodemkwaliteit betreft onder meer toepassing in bouw-, weg- en waterbouwkundige constructies, bij ophogingen en in groeven (herinrichting en stabilisering) alsook bij het verondiepen of dempen van oppervlaktewater en het afdekken van saneringslocaties of stortplaatsen.

Productenbesluit Asbest

Sinds 2005 geldt op grond van het Productenbesluit Asbest het verbod asbesthoudende producten te vervaardigen, in Nederland in te voeren, voorhanden te hebben, aan een ander ter beschikking te stellen, toe te passen of te verwerken, behoudens de in het besluit vervatte uitzonderingen. Handelingen met afvalstoffen (waaronder asbesthoudende grond) is onder de in het Productenbesluit vervatte voorwaarden mogelijk. Voor zover de afvalstoffen de restconcentratienorm niet overschrijden (en waaraan asbest niet opzettelijk is toegevoegd) kunnen deze worden bestemd voor hergebruik bij bouwtoepassingen.

In de Nota van Toelichting bij het besluit is ten aanzien van de doelstelling en reikwijdte van het besluit opgenomen:

“De regelgeving voor het produceren, op de markt brengen, invoeren, in voorraad houden, verkopen, toepassen en hergebruiken van asbesthoudende producten was tot op heden vastgelegd in verschillende besluiten. (…) Uit het oogpunt van duidelijkheid en eenvoud van regelgeving is het gewenst deze regelgeving zoveel mogelijk te integreren. (…) Daarnaast voorziet dit besluit in de omzetting van enkele (onderdelen van) Europese richtlijnen. (…) Dit besluit voorziet er voorts in dat de zogenoemde restconcentratienorm, die sinds 1 maart 2003 in de praktijk wordt gehanteerd, bij de toepassing en het hergebruik van producten, waaronder puingranulaat en grond, thans wordt geformaliseerd. (…) Met de invoering van deze restconcentratienorm worden onder voorwaarden handelingen met asbesthoudende grond mogelijk gemaakt. Ter bescherming van werknemers is in dit besluit een arbeidsbeschermend beheersregime vastgesteld. Voorts wordt ook het (her)gebruik van producten met een asbestgehalte lager dan deze norm mogelijk gemaakt, waarbij de gevaren voor mens en milieu niet toenemen (…)”

Ten aanzien van de restconcentratienorm is in de Nota van Toelichting opgenomen:

“3.3 De restconcentratienorm

Puingranulaat dat wordt geproduceerd uit bouw- en sloopafval bevat bijna altijd enig asbest.

Hergebruik van dergelijk puin vindt in grote hoeveelheden (ca. 12 miljoen ton per jaar) plaats, voornamelijk als wegfundering. Dit hergebruik was formeel echter in strijd met de arbeidsomstandighedenregelgeving. Ook asbesthoudende grond die vrijkomt bij grondwerkzaamheden mocht ingevolge die regelgeving uitsluitend worden gestort, terwijl het ook hier om zeer grote hoeveelheden gaat.

(…) Inmiddels heeft onderzoek plaatsgevonden naar zowel de risicoaspecten als de maatschappelijke consequenties van hergebruik van asbesthoudend puingranulaat en asbesthoudende grond. (…)

Uit het hiervoor genoemde onderzoek is gebleken dat een asbestgehalte tot 100 milligram asbest per kilogram droge stof niet leidt tot aantoonbare blootstellingsconcentraties in de lucht bij handelingen met puin, waaronder het breken van puin tot puingranulaat, en met puingranulaat. Ook handelingen met grond waarin dit asbestgehalte aanwezig was, leverden geen meetbare blootstelling van de betrokken werknemers aan asbest op. (…) Een restconcentratienorm op het niveau van 100 milligram asbest per kilogram droge stof zou dus uit het oogpunt van gezondheidsbescherming niet bezwaarlijk zijn.(…)

Op basis van de resultaten van het bovenstaande onderzoek is de toegestane restconcentratie voor asbest in grond, puin en puingranulaat in artikel 2, onderdeel b, en artikel 5, onderdeel f, van het onderhavige besluit vastgesteld op 100 milligram asbest per kilogram droge stof. Dit is een gewogen norm, waarbij de concentratie serpentijnasbest wordt vermeerderd met tien maal de hoeveelheid amfiboolasbest. (…) In de in hiervoor genoemde onderdelen van dit besluit wordt naast de eis dat de restconcentratienorm niet mag worden overschreden, tevens de eis gesteld dat het asbest niet opzettelijk mag zijn toegevoegd. (…)

Het werken in asbesthoudende bodem, het uitvoeren van handelingen met asbesthoudende grond, en het ontdoen van bouw- en sloopafval, puingranulaat en grond van asbestverontreinigingen met het oog op hergebruik, was hier niet onder begrepen. Deze handelingen met afvalstoffen worden ingevolge artikel 5, onderdelen e en f, van het onderhavige besluit mogelijk gemaakt. Voorzover het asbestgehalte in afvalstoffen de restconcentratienorm overstijgt, gelden ingevolge de artikelen 4.37c en 4.56 van het Arbeidsomstandighedenbesluit bij handelingen met deze stoffen arbeidsbeschermende beheersregimes ter bescherming van de betrokken werknemers.

De te gebruiken methoden voor het bepalen van het asbestgehalte in afvalstoffen en producten worden in een ingevolge dit besluit vast te stellen ministeriële regeling voorgeschreven.”

4.6.10.

Tussen partijen is in hoger beroep niet meer in geschil dat het rijzand in de rijbak van de manege niet kwalificeert als “
bodem” als bedoeld in artikel 1 WBb, zodat dit niet op die grond onder het bereik van de uitzondering van artikel 2 onder a. van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 valt. Partijen twisten over de vraag of het rijzand dient te worden aangemerkt als “
grond” als bedoeld in voornoemde uitzonderingsbepaling.

4.6.11.

Het hof komt tot de conclusie dat toepassing van de uitzondering vervat in artikel 2 onder a. van het Asbestverwijderingsbesluit 2005, niet strookt met het voorziene gebruik van het manegerijzand. Het rijzand betreft geen na sanering vrijgekomen bouwstof of bulkmateriaal als bedoeld in de kabinetsnotitie
Bodembeheer op goede grondenwaarnaar in de toelichting bij artikel 2 Asbestverwijderingsbesluit 2005 wordt verwezen. Ook betreft het rijzand geen voor hergebruik bij bouwkundige toepassing bestemde grond als bedoeld in het Productenbesluit Asbest. Naar zijn aard verschilt het rijzand van de bulkmaterialen als bedoeld in artikel 2 Asbestverwijderingsbesluit 2005 en het Productenbesluit Asbest. Het rijzand is niet vrijgekomen na grondverzet of asbestsanering. Het rijzand is juist specifiek voor de toepassing als drainagezand in een manege door een bedrijf geprepareerd.

De toepassing van het rijzand betreft daarnaast een andere dan die voorzien voor de bulkmaterialen omschreven in artikel 2 Asbestverwijderingsbesluit 2005 en het Productenbesluit Asbest. Het rijzand wordt ingezet als toplaag van de (inpandige) rijbak van de manege voor dagelijks (sportief) gebruik. Het berijden daarvan door paarden zorgt voor opstuiving, met als gevolg dat de gebruikers van de manege direct blootgesteld worden aan het rijzand (en de samenstelling daarvan). Dit betreft een geheel ander voorzien gebruik dan de toepassing van (lichtverontreinigde) asbesthoudende grond als fundering van bouwwerken of in de bodem, in welke gevallen van directe blootstelling geen sprake is.

Het voorgaande verdraagt zich niet goed met toepassing van de restconcentratienorm voortvloeiend uit het Productenbesluit Asbest – primair bedoeld ter vaststelling van de mogelijkheid voor hergebruik van asbesthoudende materialen die vrijkomen na sanering – teneinde de geschiktheid van het rijzand voor het voorziene gebruik daarvan te toetsen. Gelet op de gebruiksfunctie van de rijbak, strookt het eerder met de bedoeling van de wetgever om in lijn met het toepassingsbereik van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 – te weten regels omtrent het onderzoeken van de aanwezigheid van asbest in bouwwerken en de wijze waarop asbest daaruit verwijderd moet worden – de rijbak en het zich daarin bevindende rijzand als onderdeel van het bouwwerk (de manege) in relatie tot de gebruiksfunctie daarvan te beschouwen, zoals SRI betoogt en gemotiveerd heeft onderbouwd met een beroep op de toelichting van KIWA bij brief van 3 november 2020 (productie 33 bij akte na deskundigenbericht). Gelet op deze gemotiveerde onderbouwing van SRI – en mede in aanmerking nemende dat de deskundigen met deze nadere onderbouwing in hun rapport geen rekening hebben kunnen houden – lag het op de weg van Ervé gemotiveerd te weerleggen, bijvoorbeeld door de overlegging van de verklaring van een (contra)expert, dat het rijzand als onderdeel van de manege dient te worden beschouwd mede gelet op de functie en het gebruik daarvan. Dat heeft Ervé niet gedaan. Zij heeft als reactie op deze nadere onderbouwing van SRI volstaan met de opmerking dat het “
voor de hand ligt dat de concentratie (…) zand op een andere manier moet worden gemeten dan asbest in vaste onderdelen van een gebouw” en ter onderbouwing van die stelling verwezen naar de Nota van Toelichting bij het Productenbesluit Asbest. Het hof gaat daaraan dan ook als onvoldoende weersproken voorbij.

Dat in de definitie van “
grond” in artikel 1 van het besluit Bodemkwaliteit de herkomst van het materiaal in tegenstelling tot de oude definitie van “
grond” vervat in artikel 1 van het Bouwstoffenbesluit is losgelaten en geen rol meer speelt dat het materiaal door de mens is geproduceerd, zoals Ervé onder verwijzing naar het rapport van deskundigen betoogt, brengt het hof gelet op het voorgaande niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat de samenstelling van de materialen in het rijzand zodanig is dat sprake is van grond “
in een verhouding en met een structuur zoals deze in de bodem van nature worden aangetroffen”als bedoeld in de definitie van “
grond” in het besluit Bodemkwaliteit. Voorts is in casu niet aan de orde of het rijzand in aanmerking komt voor hergebruik bij een nuttige toepassing in de bodem, oppervlaktewater of een werk als bedoeld in het besluit Bodemkwaliteit. De vraag die beantwoording behoeft is of het rijzand gelet op de aldaar aangetroffen asbestrestanten geschikt is voor het voorziene gebruik daarvan, te weten als toplaag in de open rijbak van een overdekte manege waarbij sprake is van directe blootstelling daaraan door gebruikers van de manege. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is naar het oordeel van het hof de uitzondering vervat in artikel 2 Asbestverwijderingsbesluit 2005 bij de beantwoording daarvan niet van toepassing.

Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of het Productenbesluit Asbest (ook) toepassing mist, omdat de asbestcontaminatie als gevolg van de niet-deugdelijk uitgevoerde saneringswerkzaamheden door Ervé kwalificeert als de opzettelijke toevoeging van asbest als bedoeld in artikel 2 sub b van het Productenbesluit Asbest dan wel als een incident als bedoeld in het Asbestverwijderingsbesluit 2005, zoals SRI met een beroep op de nadere verklaring van KIWA (productie 33 bij akte na enquête) betoogt, geen nadere beantwoording.

4.6.12.

Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat door KIWA op andere locaties dan ter plaatse van het rijzand in de rijbak asbestrestanten zijn aangetroffen, te weten op de wanden van de rijbak en op verschillende plekken in de kantine van de manege. Tussen partijen is in hoger beroep niet meer in geschil dat de aldaar aangetroffen asbestrestanten zich niet in “
grond” als bedoeld in artikel 2 Asbestverwijderingsbesluit 2005 bevinden. Vaststaat daarmee dat deze locaties (onderdelen van) een bouwwerk als bedoeld in het Asbestverwijderingsbesluit 2005 betreffen, zodat ten aanzien daarvan de uitzondering vervat in artikel 2 Asbestverwijderingsbesluit 2005 toepassing mist. De normen voortvloeiend uit het Asbestverwijderingsbesluit 2005 zijn daarmee daarop onverkort van toepassing. Namens SRI mocht KIWA dan ook conform de normen vervat in dat besluit onderzoek verrichten naar de aangetroffen asbestrestanten. Niet in geschil is dan ook dat in elk geval ter plaatse van de wanden van de rijbak en de kantine SRI saneringsmaatregelen als voorzien in het Asbestverwijderingsbesluit 2005 (en niet het Productenbesluit Asbest) mocht treffen en aanspraak kan maken op vergoeding van de uit dien hoofde gemaakte kosten.

Het hof betrekt daarnaast bij zijn oordeel dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat het rijzand geheel bedekt zou worden door Ervé om vervuiling daarvan als gevolg van de asbestsaneringswerkzaamheden aan het dak van de manege door Ervé te voorkomen. Het was Ervé bekend dat het kostbaar rijzand betreft dat onmisbaar is voor het goed functioneren van de manege. Nu Ervé desondanks heeft nagelaten de rijbak op adequate wijze af te dekken, dienen de gevolgen van haar tekortkoming in beginsel geheel voor haar rekening te blijven. Zij kan onder die omstandigheden SRI bezwaarlijk tegenwerpen dat sprake is van “slechts” licht verontreinigd rijzand nu de restconcentratienorm uit het Productenbesluit Asbest niet wordt overschreden.

4.6.13.

Gelet op het voorgaande heeft SRI terecht de hersanering met toepassing van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 uitgevoerd, zodat de door haar gemaakte saneringskosten conform dat besluit voor vergoeding in aanmerking komen. De door de rechtbank gehanteerde maatstaf voor de berekening van de schade van SRI is daarmee onjuist. Grief 2 in incidenteel appel van SRI slaagt dus.

schadeonderbouwing

4.6.14.

SRI heeft schadevergoeding gevorderd op te maken bij staat. Het oordeel over de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade en het causaal verband is toereikend voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De grondslag voor de aansprakelijkheid van Ervé staat immers vast, de mogelijkheid van schade is door SRI aannemelijk gemaakt en het hof acht zich niet in staat het beloop van de schade in zijn arrest te bepalen. Een verplichting om de zaak op dat punt zelf nader te onderzoeken heeft het hof niet. Dat geldt te meer nu in deze zaak tussentijds appel is ingesteld, de rechtbank niet inhoudelijk over de schadeonderbouwing heeft beslist en SRI bij tussenvonnis van 10 augustus 2021 door de rechtbank is toegelaten haar schade te onderbouwen, waartoe SRI in afwachting van de beslissing in dit hoger beroep (nog) niet is overgegaan. Het hof beschikt dan ook niet over voldoende informatie om zonder meer aan te nemen dat de schade waarvoor Ervé aansprakelijk wordt gesteld in elk geval € 174.921,13,-- zal bedragen, zodat er in deze zaak geen grond is om vooruit te lopen op de schadebegroting in de schadestaatprocedure. Het door SRI gevorderde voorschot zal dan ook niet worden toegewezen. Het hof verwijst de zaak voor het bepalen van het beloop van de schade naar de schadestaatprocedure.

4.7.

Slotsom

in principaal appel

4.7.1.

De grieven van Ervé in principaal appel falen. Ervé zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in principaal appel.

4.7.2.

De vordering tot vergoeding van alle door SRI in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Door SRI is niet onderbouwd dat van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen als in vorenbedoelde zin sprake is. Voor zover SRI in hoger beroep haar vordering (in conventie en in reconventie) in eerste aanleg tot de vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten handhaaft, wordt deze dan ook als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

in incidenteel appel

4.7.3.

Aan grief 1 in incidenteel appel komt het hof niet toe. Grief 2 in incidenteel appel van SRI slaagt. Ervé zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in incidenteel appel. Gelet op hetgeen het hof in 4.7.2. heeft overwogen komen de daadwerkelijk door SRI gemaakte advocaatkosten niet voor vergoeding in aanmerking.

in principaal en incidenteel appel

4.7.4.

Het voorgaande leidt tot bekrachtiging van het tussenvonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 26 augustus 2020 en tot gedeeltelijke vernietiging van het tussenvonnis van rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 10 november 2021.

4.7.5.

Het hof zal gelet op hetgeen hij hiervoor in rov. 4.4.12. tot en met 4.4.14. heeft overwogen, de vorderingen van Ervé (in eerste aanleg in conventie) afwijzen en de vorderingen van SRI (in eerste aanleg in reconventie) gedeeltelijk toewijzen zoals bepaald in het dictum. Ervé zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie.

5.De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

- bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 26 augustus 2020;

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 10 november 2021 voor zover daarin door de rechtbank is bepaald dat SRI haar schade berekent alsof de hernieuwde sanering heeft plaatsgevonden (zou zijn schoongemaakt) conform de regels in of bij het Productenbesluit Asbest;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

- bekrachtigt het vonnis de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 10 november 2021 voor het overige;

- wijst af het door Ervé (in conventie in eerste aanleg) gevorderde;

- verklaart voor recht dat Ervé toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de met SRI gesloten saneringsopdracht, waarvan de voorwaarden zijn bevestigd in de offerte van 20 juli 2018 met [nummer] ;

- veroordeelt Ervé tot vergoeding aan SRI van de door SRI als gevolg van de

tekortkoming van Ervé geleden schade, op te maken bij staat;

- heft op het door Ervé ten laste van SRI onder ABN AMRO NV gelegde conservatoire beslag;

in principaal appel

- veroordeelt Ervé in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van SRI,

op € 1.950,00 aan griffierecht, op € 340,00 aan getuigentaxen en op € 3.447,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg,

en op € 2.135,00 aan griffierecht en op € 3.062,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

in incidenteel appel

- veroordeelt Ervé in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van SRI,

op € 3.760,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg,

en € 3.481,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

in principaal en incidenteel appel

- verklaart dit arrest ten aanzien van de opheffing van het beslag en proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

- wijst af het meer of anders door SRI gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, A.C. van Campen en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2023

griffier rolraadsheer

Aansprakelijkheid voor asbestcontaminatie door onzorgvuldige sanering

Uitspraak

2.Het geding in hoger beroep

3.Kern van het geschil en beslissing van het hof

4.De beoordeling

5.De uitspraak