ECLI:NL:GHSHE:2023:1140

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.303.918/01

arrest van 11 april 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.R.F.J. Palmen te Brunssum,

tegen

Eye Watch Security Group B.V.,

gevestigd te [plaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Eye Watch,

advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 december 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 oktober 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en Eye Watch als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9201082 \ CV EXPL 21-2305)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties 2 en 3;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties 1 t/m 7 en eiswijziging in incidenteel hoger beroep;
de door Eye Watch op de rol van 21 juni 2022 ingediende akte rectificatie met producties 1 t/m 7 in hoger beroep.
De memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties 4 en 5;
de op 9 maart 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben voorgedragen en overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In overweging 2 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze voor het hoger beroep relevante feiten.

3.1.1.

[appellant] is met ingang van 18 februari 2016 bij Eye Watch in dienst getreden.

De laatste functie die [appellant] bij Eye Watch uitvoerde was die van Project Manager.

3.1.2.

Eye Watch heeft twee zusterondernemingen, Eye Watch Security Solutions B.V. en Eye Watch Security Events B.V. Bestuurder van de drie bedrijven is Sea Eagle Holding B.V. [appellant] was mede aandeelhouder in Eye Watch Security Events B.V.

[persoon A] (hierna: [persoon A] ) is eigenaar en directeur van Eye Watch.

3.1.3.

Het dienstverband tussen partijen is per 1 november 2019 met wederzijds goedvinden beëindigd. Ter afwikkeling van het dienstverband hebben partijen op 30 september 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten.

3.1.4.

In deze vaststellingsovereenkomst hebben partijen nieuwe afspraken gemaakt over onder meer het eerder in de arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentiebeding en relatiebeding. Het concurrentiebeding is met de vaststellingsovereenkomst komen te vervallen en het relatiebeding is als volgt aangepast (hierna: het relatiebeding):

“
4.1.1. Het is werknemer verboden om, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, gedurende één (1) jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de werkgever zakenrelaties van de werkgever (via sociale media of op andere wijze) te benaderen en/of contacten met zakenrelaties van de werkgever te onderhouden (via sociale media of op andere wijze) voor het aanbieden van diensten die naar hun aard overeenkomen met de door de werkgever voor deze klanten verrichte diensten.

4.1.2.

Onder ‘zakenrelatie’ wordt verstaan: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon waarmee de werkgever economisch verkeer onderhoudt of gedurende het laatste jaar voor de datum van beëindiging van deze arbeidsovereenkomst heeft onderhouden, in het kader waarvan een door de werkgever aan die relatie verzonden factuur als bewijs wordt aanvaard, dan wel - naar in redelijkheid kan worden voorzien - binnen afzienbare tijd zal gaan onderhouden, in het kader waarvan aan die potentiële cliënt verzonden offertes of correspondentie als bewijs wordt aanvaard.

4.1.3.

Partijen zullen, voor de duidelijkheid over en weer, een finale lijst met relevante en ter zake doende zakenrelaties samenstellen, als bedoeld in dit artikel onder 4.1.2., en deze lijst gezamenlijk voor akkoord en finaal ondertekenen als onderdeel van deze vaststellingsovereenkomst. Op genoemde zakenrelaties in deze lijst zal dit relatiebeding onverminderd van toepassing zal zijn voor de duur van één (1) jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst. De door beide partijen voor akkoord ondertekende originele lijst zal bij werkgever achterblijven en 1-op-1 worden toegevoegd aan het personeelsdossier van werknemer als onlosmakelijk onderdeel van de onderhavige vaststellingsovereenkomst. Zakenrelaties die niet bij naam zijn opgenomen in deze lijst worden geacht niet onder het relatiebeding te vallen.

4.1.4.

Werknemer is gedurende één (1) jaar na de einddatum van de arbeidsovereenkomst te allen tijde gerechtigd bij werkgever op locatie aantoonbare informatie in te zien of op te vragen, wanneer werknemer een zakelijke relatie wenst aan te gaan waarvan het voor werknemer niet (meer) duidelijk is of deze relatie vermeld stond op de door beide partijen geaccordeerde lijst als bedoeld onder 4.1.3.

4.1.5.

Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende één (1) jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de werkgever, medewerkers van de werkgever (via sociale media of op andere wijze) te benaderen en/of contacten met medewerkers van de werkgever te onderhouden (via sociale media of op andere wijze) ter werving van deze medewerkers voor indiensttreding of werkzaamheden elders.

4.1.6.

Bij overtreding van één of meer van de in dit artikel vervatte verboden verbeurt de werknemer aan de werkgever een onmiddellijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 2.500 (zegge: tweeduizend vijfhonderd euro) per overtreding en € 250 (zegge: tweehonderdvijftig euro) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boeten overtreft.”

3.1.5.

Het geheimhoudingsbeding zoals vastgelegd in artikel 10 van het addendum bij de arbeidsovereenkomst van 26 februari 2018 is met de vaststellingsovereenkomst ongewijzigd van kracht gebleven en luidt als volgt:

“
Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden werkgevers zaak betreffende of daarmee verband houdende. Het is de werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging hiervan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welk vorm ook en in welke voege ook, enige mededelingen te doen van of aangaande enige bijzonderheden werkgevers zaak betreffende of daarmee verband houdende, op straffe van verbeurte aan werkgevers van een dadelijk en ineens zonder sommatie of in de gebrekestelling opeisbare boete, groot € 10.000,=.”

3.1.6.

Eye Watch heeft een lijst met daarop vijfhonderd zakenrelaties opgesteld die op 11 oktober 2019 door [appellant] is ondertekend (hierna: de lijst). Dezelfde dag heeft [appellant] in een e-mail aan [persoon B] , HR-medewerker bij Eye Watch bericht:

“ (…)
Ik wil je bij deze nogmaals danken voor de goede afwikkeling. Zoals besproken is de lijst met klanten die we beide hebben ondertekend niet volledig juist. Er staan zakenrelaties en oude klanten op, ook staan er klanten van EWS Solutions en EWS Rental op. Deze hadden niet voor mogen komen op de lijst. We hebben dan ook samen afgesproken dat ik alvorens ik met een klant in contact ga welke mogelijk op de lijst zou voorkomen, ik met jou contact zal leggen om dit te overleggen. Je snapt dat ik hier niet heel blij mee ben, maar ik ga er vanuit dat we dit goed kunnen bespreken mocht het zover komen. Ook ga ik er vanuit dat jullie mij zullen contacteren mochten jullie het vermoeden hebben dat ik in contact ben met een klant op de lijst.(…)”

3.1.7.

[persoon B] heeft in reactie daarop in een e-mail van 15 oktober 2019 aan [appellant] bericht:

“ (…)
Natuurlijk zullen we jouw contacten of kun je altijd contact met ons opnemen mocht je vragen hebben over de lijst.(…)”

3.1.8.

Kort na beëindiging van het dienstverband heeft [appellant] zijn aandelen in Eye Watch Security Events B.V. overgedragen.

3.1.9.

In een e-mail van 8 november 2019 van [persoon A] aan [appellant] staat onder meer:

“
Van de MIOS is uitsluitend een merknaam geregistreerd(…)
Hiermee is uitsluitend bevestigd dat jij, nimmer en te nooit, onder deze naam MIOS of een soortgelijke naam mag werken, daarnaast vanuit de VSO relaties mag ronselen om jou eigen bedrijf op te gaan zetten met een soortgelijk product.

Zoals jij zelf al aangeeft in jou mail van 6 november jl. “dat er genoeg andere bedrijven wereldwijd zijn die dit soort systemen gebruiken”. Dit laatste zal, ook ik, als directeur/eigenaar van de MIOS dan ook niet ontkennen.(…)
”

3.1.10.

In november 2019 is [appellant] in dienst getreden bij Secutor Security in [plaats] in de functie van General Manager. Na een brief van Eye Watch aan Secutor van 20 november 2019 heeft Secutor de arbeidsovereenkomst met [appellant] beëindigd. In die brief werd onder meer gewezen op overtreding door [appellant] van het relatiebeding en de mogelijke consequenties die dit met zich mee zou brengen voor Secutor Security.

3.1.11.

Op 13 januari 2020 heeft [appellant] zijn eenmanszaak ‘GLintech’ opgericht. Via GLintech hield [appellant] zich bezig met het installeren en onderhouden van camera- en alarmsystemen. In januari 2021 heeft [appellant] met twee compagnons het bedrijf Top Safe Solutions B.V. opgezet, dat zich richtte op het installeren van vaste camera- en alarmsystemen bij particulieren en bedrijven. [XX Holding] B.V. werd in januari 2021 bestuurder van Top Safe Solutions B.V.

De procedure in eerste aanleg

3.2.

In eerste aanleg heeft de kantonrechter onder meer (voor zover relevant in hoger beroep) [appellant] veroordeeld om een bedrag van € 48.500,= wegens verbeurde boetes aan Eye Watch te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 april 2020 tot de dag van volledige betaling. Daartoe oordeelde de kantonrechter kort gezegd dat [appellant] het relatiebeding heeft overtreden door in mei 2020 in opdracht van [persoon C] camera’s te plaatsen en voor een periode van 8 maanden te verhuren.

Daarnaast heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld om aan Eye Watch een bedrag van
€ 1.260,= te betalen wegens buitengerechtelijke incassokosten en hem veroordeeld in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

3.3.1.

In principaal hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, gevraagd om alsnog alle vorderingen van Eye Watch af te wijzen en om Eye Watch te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van het vernietigde vonnis aan Eye Watch heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling (11, respectievelijk 12 november 2021) tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van Eye Watch in de proceskosten in beide instanties te vermeerderen met rente en nakosten.

Daartoe heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd.

3.3.2.

Eye Watch heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de proceskosten met rente en nakosten.

In incidenteel hoger beroep heeft Eye Watch haar eis gewijzigd en samengevat gevorderd om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:

- [appellant] te veroordelen tot betaling van:

I. € 94.000 met betrekking tot overtreding I [persoon C] ;

II. € 94.000 met betrekking tot overtreding II [persoon C] ;

III. € 2.500 met betrekking tot overtreding [ZZ] Trading;

IV. € 94.000 met betrekking tot overtreding Vortex;

V. € 10.000 met betrekking tot overtreding van het geheimhoudingsbeding,

een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag van voldoening;

- [appellant] te veroordelen om alle onrechtmatige concurrentie jegens Eye Watch te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom;

- voor recht te verklaren dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Eye Watch en hem te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat;

- [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten;

- [appellant] te veroordelen in de door Eye Watch gemaakte kosten in verband met het voorlopig getuigenverhoor binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest; en

- [appellant] te veroordelen in de proceskosten met nakosten en te vermeerderen met rente.

Eye Watch heeft daartoe in incidenteel hoger beroep zeven grieven aangevoerd.

3.3.3.

[appellant] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van hetgeen Eye Watch heeft gevorderd met veroordeling van Eye Watch in de kosten van het incidenteel hoger beroep te vermeerderen met rente.

3.4.

[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Eye Watch. Volgens [appellant] is de eisvermeerdering in strijd met de goede procesorde omdat de eiswijziging niet stond vermeld in de titel/aanhef van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel en [appellant] daartegen niet tijdig bezwaar heeft kunnen maken.

Hoewel de eisvermeerdering in de titel van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep had behoren te staan, acht het hof de eisvermeerdering niet in strijd met de goede procesorde. Eye Watch heeft de eiswijziging in haar eerste processtuk in hoger beroep (de grieven in incidenteel hoger beroep in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep) opgenomen en daarmee tijdig ingediend. [appellant] heeft daarvan melding gemaakt in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en was daarvan op dat moment dus op de hoogte. Dat betekent dat [appellant] in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep zijn bezwaren tegen de eiswijziging kenbaar had kunnen maken. Omdat [appellant] inhoudelijk geen bezwaar heeft geformuleerd tegen de eiswijzing, passeert het hof dat bezwaar. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis, waarop als zodanig ook door [appellant] is gereageerd.

Het hof zal hierna de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen.

De camera verhuur aan [persoon C] in [plaats] - Grief 1 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep

3.5.1.

Volgens [appellant] is het relatiebeding met de verhuur van camera’s aan [persoon C] niet overtreden omdat Eye Watch geen facturen heeft overgelegd waaruit blijkt dat Eye Watch eerder bewakingscamera’s verhuurde aan [persoon C] . Eye Watch heeft enkel facturen overgelegd waaruit blijkt dat zij meldkamerdiensten factureerde aan [persoon C] . Volgens [appellant] verhuurde zustervennootschap Eye Watch Security Events B.V. camera’s aan [persoon C] en niet Eye Watch zelf.

Uitleg relatiebeding

3.5.2.

Wat partijen zijn overeengekomen met het relatiebeding dient te worden beantwoord aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf. Daarbij gaat het om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit geldt eveneens indien sprake is van een beding in een vaststellingsovereenkomst, zie bijvoorbeeld HR 11 september 2009, ECLI:NL:2009:BI5915, rov. 3.4.2.

Het hof stelt voorop dat de tekst van het relatiebeding niet duidelijk is aangaande het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een zakenrelatie. In het tweede lid staat dat onder een zakenrelatie wordt verstaan iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon waarmee de werkgever economisch verkeer onderhoudt of gedurende het laatste jaar voor de datum van beëindiging van deze arbeidsovereenkomst heeft onderhouden dan wel - naar in redelijkheid kan worden voorzien - binnen afzienbare tijd zal gaan onderhouden, te bewijzen met facturen respectievelijk offertes. In het derde lid staat dat partijen voor de duidelijkheid een lijst zullen ondertekenen waarop alle zakenrelaties als bedoeld in het tweede lid staan vermeld en dat zakenrelaties die niet bij naam zijn opgenomen in deze lijst worden geacht niet onder het relatiebeding te vallen. Met het bepaalde in het derde lid lijkt het tweede lid dus overbodig. Beide partijen zijn bij de onderhandelingen rond het beding bijgestaan door juristen/adviseurs. [persoon A] heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat het de bedoeling van partijen was dat op de lijst alleen zakenrelaties van Eye Watch als werkgever zouden komen te staan en dus niet ook relaties van zustervennootschappen. Toen Eye Watch de lijst had opgesteld en ter ondertekening voorlegde, bleek echter dat er wel degelijk ook relaties opstonden van zustervennootschappen. Vervolgens heeft [appellant] de lijst wel ondertekend en dezelfde dag daarover aan Eye Watch bericht (rov. 3.1.6.) dat er ook klanten van EWS Solutions en EWS Rental op de lijst staan die daarop niet hadden mogen voorkomen. In dat kader heeft [appellant] gemeld dat hij contact zal opnemen voordat hij met een klant in contact gaat die mogelijk op de lijst voorkomt en dat hij ervan uitgaat dat Eye Watch contact met hem zal opnemen als Eye Watch constateert dat hij in contact is met een klant op de lijst voor gezamenlijk overleg. Eye Watch heeft daarop geantwoord dat ze hem natuurlijk zullen contacten.

Daarmee hebben partijen naar het oordeel van het hof een nadere afspraak gemaakt waarmee is afgeweken van het tweede lid van het relatiebeding waarin staat dat het alleen van toepassing is op relaties waarmee Eye Watch zelf verkeer heeft (onderhouden) of zal onderhouden en zijn partijen overeengekomen dat de lijst bepalend is. Verder is overeengekomen dat [appellant] bij twijfel contact opneemt met Eye Watch en dat Eye Watch bij een vermeende overtreding (eerst) contact opneemt met [appellant] om samen te overleggen. Hierbij is tevens van belang dat Eye Watch - om haar moverende redenen - uitdrukkelijk aan [appellant] geen afschrift van de lijst heeft verschaft en ook niet lopende het relatiebeding heeft willen verschaffen. Het hof legt deze laatste afspraak zo uit dat geen boete wordt verbeurd wanneer Eye Watch op de hoogte is van de (vermeende of vermoede) overtreding, maar dat niet aan [appellant] meldt.

[persoon C] is zakenrelatie

3.5.3.

Niet in geschil is tussen partijen dat [persoon C] staat op de lijst die partijen hebben getekend bij de vaststellingsovereenkomst (rov. 3.1.6.). Dat betekent gezien voorgaande uitleg van het hof dat [persoon C] een zakenrelatie is als bedoeld in het relatiebeding. Op grond van het eerste lid van het relatiebeding was het [appellant] dus niet toegestaan om met [persoon C] contact te onderhouden voor het aanbieden van diensten die naar hun aard overeenkomen met diensten die Eye Watch verricht. Het hof is van oordeel dat het verhuren van bewakingscamera’s naar zijn aard overeenkomt met de werkzaamheden die Eye Watch verricht, namelijk particuliere beveiliging en het verrichten van aanvullende dienstverlenende activiteiten. Met het verhuren van camera’s aan [persoon C] heeft [appellant] naar het oordeel van het hof het relatiebeding overtreden. Dat de meldkamerwerkzaamheden die [appellant] voor [persoon C] heeft uitgevoerd in strijd zijn met het relatiebeding, is niet in geschil tussen partijen.

Hoogte contractuele boete

3.5.4.

Vervolgens is de vraag of als gevolg daarvan een boete is verschuldigd en over welke periode.

De kantonrechter heeft als startdatum voor de overtreding 1 mei 2020 aangehouden.

[appellant] heeft gesteld de camera’s op 18 mei 2020 te hebben geplaatst en verhuurd. Eye Watch heeft toegelicht op 29 mei 2020 na een storingsmelding - die bij haar belandde - te hebben geconstateerd dat [appellant] camera’s verhuurde aan [persoon C] . Eye Watch heeft geen concrete stelling ingenomen die ertoe leidt dat de camera’s eerder zouden zijn geplaatst of verhuurd. Eye Watch had dit kunnen navragen bij [persoon C] toen zij daarmee in mei 2020 contact opnam over de geconstateerde overtreding. Dat zij dit heeft gedaan is niet gesteld of gebleken. Het hof passeert de stelling van Eye Watch dat de overtreding al eerder plaatsvond daarom als onvoldoende onderbouwd.

Gezien de door het hof gegeven uitleg van de nadere afspraak rond het relatiebeding en de lijst, was Eye Watch gehouden om naar aanleiding van deze geconstateerde overtreding (eerst) contact op te nemen met [appellant] en met hem in overleg te treden. Eye Watch heeft dat niet gedaan en heeft in plaats daarvan [persoon C] op enig moment direct aangeschreven. Vervolgens heeft Eye Watch pas bij brief van 22 juni 2020 bij [appellant] aanspraak gemaakt op een verbeurde boete vanwege het plaatsen van camera’s bij [persoon C] in [plaats] .

Eye Watch is dus vlak na het plaatsen van de camera’s daarvan op de hoogte gekomen, maar heeft [appellant] daarmee pas op 22 juni 2020 geconfronteerd. Daarom is [appellant] over de periode tot 22 juni 2020 geen boete verschuldigd. Dat betekent dat [appellant] over de periode van 22 juni 2020 tot 1 november 2020 (het einde van het jaar waarin het relatiebeding gold), een boete is verschuldigd aan Eye Watch. Contractueel is daarmee een boete verbeurd van eenmalig € 2.500 plus (€ 250 x 132) is € 33.000,=.

Matiging

3.5.5.

Het hof ziet aanleiding om de hoogte van de boete te matigen zoals verzocht door [appellant] . Op grond van artikel 6:94 BW kan de rechter de bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden toegepast. Matiging is slechts aan de orde indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Omstandigheden die hierbij van belang zijn, zijn de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ6638).

Het hof neemt in dit kader de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. Het boetebeding is opgenomen in een overeenkomst ter beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Eye Watch beoogde met het boetebeding te voorkomen dat [appellant] gedurende een jaar contact zou hebben zakenrelaties van Eye Watch. Doordat Eye Watch na totstandkoming van de tekst van het relatiebeding ook zakenrelaties van zusterbedrijven van Eye Watch op de lijst laatste, moest een nadere afspraak worden gemaakt waardoor voor [appellant] minder duidelijk was welke (rechts)personen op de lijst voorkwamen en welke niet en wat er zou gebeuren in geval van een vermeende overtreding. Verder neemt het hof in aanmerking dat [appellant] - anders dan afgesproken - voordat hij zakelijk in zee ging met [persoon C] geen contact met Eye Watch heeft opgenomen en dat Eye Watch op haar beurt evenmin conform afspraak [appellant] heeft gecontacteerd toen de overtreding werd geconstateerd. Door direct een boete op te leggen en niet in overleg te treden, heeft Eye Watch de verhoudingen ook zelf op scherp gezet, als gevolg waarvan [appellant] stelt de overtreding niet te hebben willen beëindigen.

Eye Watch heeft haar schade als gevolg van de overtreding niet (voldoende) onderbouwd. Eye Watch heeft toegelicht welke omzet zij ooit heeft gegenereerd met [persoon C] , maar daaruit kan het hof niet afleiden welke schade Eye Watch concreet heeft geleden vanwege de verhuur van de drie camera’s door [appellant] aan deze klant, die overigens vervolgens gewoon klant is gebleven bij Eye Watch (althans haar groep) en dat ook nog was ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor het jaar erop (2021).

Uit de omzetgegevens van Eye Watch blijkt dat Eye Watch voor de verhuur van drie MIOS cameraboxen gedurende 37 weken inclusief plaatsing, aansluiting op de meldkamer, alarmopvolging en webcam, ongeveer 11 duizend euro exclusief btw in rekening heeft gebracht. Gerelateerd aan de circa 19 weken (132 dagen) waarvoor een boete wordt opgelegd, zou dat gelijk staan aan een omzet van ruim zesenvijftighonderd euro exclusief btw. Dat betekent dat eventuele schade van Eye Watch als gevolg van de overtreding maximaal de winst over de misgelopen omzet bedraagt. Wat de winstmarge is van Eye Watch over haar omzet heeft Eye Watch niet gesteld. Echter ook zonder de winstmarge te kennen stelt het hof een wanverhouding vast tussen de boete (€ 33.000,=) en de maximaal als gevolg daarvan geleden schade (de winst over ruim zesenvijftighonderd euro omzet).
Al met al leidt de toepassing van het boetebeding naar het oordeel van het hof gezien alle omstandigheden, ook in samenhang bezien, tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Het hof matigt de verschuldigde boete naar € 15.000,=.

Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt in zoverre en grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt.

De over de boete verschuldigde rente - grief 5 in principaal hoger beroep

3.5.6.

De kantonrechter heeft zonder nadere motivering de rente over de boete toegewezen vanaf 23 april 2020. Volgens [appellant] is dat een typefout en had dit 23 april 2021 moeten zijn, zijnde de datum waarop de inleidende dagvaarding is betekend.

Het hof stelt voorop dat wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete eerst verschuldigd wordt na schriftelijke aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW ( zie bijvoorbeeld HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127).

Dat en wanneer voorafgaand aan de inleidende dagvaarding een schriftelijke aanmaning is verzonden voor deze overtreding heeft Eye Watch met de verwijzing naar 1 mei 2020 als startmoment van de overtredingen niet (voldoende) gesteld.

Grief 5 in principaal hoger beroep slaagt.

[persoon C] project Beuningen - Grief 1 in incidenteel hoger beroep

3.6.1.

Volgens Eye Watch heeft [appellant] het relatiebeding overtreden omdat hij ook ten aanzien van een ander project werkzaamheden voor [persoon C] heeft verricht. Ter onderbouwing hiervan verwijst Eye Watch naar een getuigenverklaring van de heer [persoon D] , algemeen directeur in loondienst bij [XY] BV. Hij heeft op 1 maart 2021 verklaard:

“
[persoon F] is een collega van mij binnen ons bouwbedrijf. [persoon F] heeft contact gehad met [appellant] toen laatstgenoemde voor zichzelf was begonnen. [persoon F] vertelde mij dat hij met [appellant] contact heeft opgenomen en dat heeft erin geresulteerd dat Glintech voor [persoon C] beveiligingsapparatuur heeft geplaatst, zijnde camera’s op een bouwplaats in [plaats] . Ik denk dat het eind 2019/begin 2020 was.(…)
U vraagt mij of ik zeker weet dat Glintech in [plaats] apparatuur heeft geleverd. Ik zeg u dat ik die informatie van [persoon F] heb.(…)
”

Op basis van deze verklaring stelt Eye Watch dat het relatiebeding gedurende de gehele looptijd ervan is overtreden en vordert een boete van € 94.000,=.

[appellant] heeft betwist werkzaamheden te hebben verricht voor [persoon C] in [plaats] . De verklaring van [persoon D] berust volgens hem evident op een vergissing. Op de zitting in hoger beroep heeft [appellant] toegelicht eind 2019/begin 2020 nog niet voor zichzelf te zijn begonnen.

3.6.2.

Met de enkele verwijzing naar de verklaring van [persoon D] heeft Eye Watch naar het oordeel van het hof de stelling dat [persoon C] gedurende een jaar werkzaamheden heeft verricht voor [persoon C] in Beuningen onvoldoende onderbouwd. [persoon D] verklaart over informatie die hij enkel via een collega heeft vernomen. Mede gezien de betwisting door [appellant] , had van Eye Watch mogen worden verwacht navraag te doen bij [persoon C] en/of [persoon F] . Volgens Eye Watch zou [persoon C] in dat geval geen informatie hebben gegeven. [persoon A] heeft op 1 maart 2021 echter als getuige verklaard dat [persoon C] op dat moment klant was bij Eye Watch. Zonder nadere motivering die Eye Watch niet heeft gegeven, valt daarom niet in te zien waarom Eye Watch (op dat moment) geen navraag had kunnen doen bij [persoon C] , althans niet meer informatie zou hebben gekregen.

Omdat Eye Watch onvoldoende heeft gesteld, gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van Eye Watch ter zake.

Werkzaamheden [ZZ] Trading - Grief 2 in incidenteel hoger beroep

3.7.1.

Eye Watch heeft een boete van € 2.500,= gevorderd vanwege werkzaamheden die [appellant] voor [ZZ] Trading heeft verricht. Niet ter discussie is dat [ZZ] Trading op de lijst staat.

[appellant] heeft gesteld en Eye Watch onvoldoende betwist, dat [appellant] en zijn echtgenote al jarenlang over de vloer komen bij [persoon E] en diens echtgenote en dat hij bij wijze van vriendendienst een storing heeft verholpen aan een camera, die Eye Watch niet zou hebben verholpen vanwege de beëindigde relatie.

Toch is [appellant] volgens Eye Watch de boete verschuldigd omdat een vriendendienst ook valt onder het beding. Daarbij wijst Eye Watch erop dat [ZZ] Trading als zakenrelatie stond vermeld op de website van het bedrijf van [appellant] .

3.7.2.

In een e-mail van 22 november 2019 van [ZZ] Trading aan Eye Watch staat onder meer:

“
Zoals telefonisch besproken zeggen wij per 13-12-2019 de samenwerking op. Het is voor ons niet acceptabel op welke wijze er prijsverhogingen doorgevoerd worden. Binnen onze organisatie gaan wij anders met dergelijke zaken om. Wij pakken de telefoon en communiceren het een op een. Tarief speelt hierin geen rol, het is de manier waarop (…)”

In reactie daarop meldt Eye Watch in een e-mail van 6 december 2019 aan [ZZ] Trading het volgende:

“(…)
De overeenkomst zal, per einde 28.02.2020, opgezegd worden. We willen u erop wijzen dat er verder geen aanspraak gemaakt kan worden op eventuele service/onderhoud(…)”

Ter zitting in hoger beroep heeft Eye Watch toegelicht dat alle overeenkomsten tussen Eye Watch en [ZZ] Trading waren beëindigd op het moment dat [appellant] de vriendendienst verrichtte voor [ZZ] Trading.

3.7.3.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van Eye Watch dat [ZZ] Trading de overeenkomst heeft opgezegd omdat [appellant] niet meer voor Eye Watch werkte. Uit voornoemde e-mails blijkt immers dat [ZZ] Trading de overeenkomst heeft opgezegd vanwege de wijze waarop Eye Watch de tariefverhoging doorvoerde. Dat Eye Watch een tariefverhoging heeft doorgevoerd heeft Eye Watch op de zitting in hoger beroep bevestigd. [appellant] heeft gemotiveerd betwist zakelijk een relatie te hebben (gehad) met [ZZ] Trading. De vermelding op de website betrof eveneens een vriendendienst. [ZZ] Trading handelt in witgoed en is daarmee werkzaam in een heel andere branche, zo heeft [appellant] op de zitting in hoger beroep toegelicht. Eye Watch heeft dit niet (voldoende) betwist.

Het hof is van oordeel dat partijen met het relatiebeding niet hebben beoogd te voorkomen dat [appellant] een vriendendienst verricht voor een vriend, tevens voormalige relatie van Eye Watch, waarmee Eye Watch alle overeenkomsten heeft beëindigd. Eye Watch heeft er immers geen belang bij om dit te voorkomen. Dat betekent dat het beding niet is overtreden met de werkzaamheden voor [ZZ] Trading.

Grief 2 in incidenteel hoger beroep slaagt niet.

Werkzaamheden Vortex - Grief 3 in incidenteel hoger beroep

3.8.

Niet in geschil tussen partijen is dat Vortex niet op de lijst staat. Met het verrichten van werkzaamheden voor een aan Vortex gelieerde partij, is het relatiebeding naar het oordeel van het hof niet overtreden. De lijst is immers bepalend zoals het hof hiervoor heeft overwogen in rov. 3.5.2. en partijen hebben expliciet in artikel 4.1.3 van het relatiebeding opgenomen dat zakenrelaties die niet bij naam zijn opgenomen in de lijst worden geacht niet onder het relatiebeding te vallen. Of [appellant] er al dan niet van op de hoogte was dat Vortex is gelieerd aan enige zakenrelatie die wel op de lijst staat, kan daarom in het midden blijven.

Grief 3 in incidenteel hoger beroep slaagt niet.

Schending geheimhoudingsbeding / MIOS concept - Grief 4 in incidenteel hoger beroep

3.9.

Eye Watch stelt dat [appellant] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden omdat [appellant] het MIOS-concept in de markt aanbiedt. Dat baseert Eye Watch op de drie geplaatste kastjes bij [persoon C] . Het MIOS-concept is volgens Eye Watch een mobiel camerasysteem, gecombineerd met een provider. Het is een combinatie van softwarepakketten die met elkaar communiceren. Het bijzondere van het concept volgens Eye Watch is dat de camera enkel voeding nodig heeft en met onbeperkte data communiceert via 4G.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het geheimhoudingsbeding niet is overtreden, onder meer omdat Eye Watch onvoldoende heeft betwist dat heel veel bedrijven die kastjes gebruiken en dat de door [appellant] gebruikte kastjes van binnen anders zijn samengesteld. In hoger beroep komt Eye Watch daartegen op en betoogt samengevat dat [appellant] met meer technische onderbouwing had moeten komen rond de samenstelling van de door hem gebruikte kastjes, dat hij over alle (technische) informatie vanuit zijn werkzaamheden bij Eye Watch beschikt en dat het MIOS-concept merkenrechtelijk is beschermd.

Deze grief slaagt niet. Het hof is onder toepassing van het Haviltex criterium van oordeel dat het geheimhoudingsbeding niet is geschonden. Het geheimhoudingsbeding heeft volgens de tekst ervan betrekking op “bijzonderheden werkgevers zaak betreffende”. Dat het gebruik van een mobiele camera die met onbeperkte data communiceert via 4G bijzonder is als bedoeld in het geheimhoudingsbeding, heeft Eye Watch onvoldoende onderbouwd. Allereerst had het op de weg van Eye Watch gelegen om het gebruik van een mobiele camera die met onbeperkte data communiceert via 4G concreet te benoemen in het geheimhoudingsbeding als daarvan geheimhouding was beoogd. Verder is, anders dan Eye Watch stelt, geen ‘concept’ maar alleen de merknaam MIOS beschermd, hetgeen [persoon A] bevestigt in een e-mail van 8 november 2019 (rov. 3.1.9.):

“Van de MIOS is uitsluitend een merknaam geregistreerd(…)
Hiermee is uitsluitend bevestigd dat jij, nimmer en te nooit, onder deze naam MIOS of een soortgelijke naam mag werken, daarnaast vanuit de VSO relaties mag ronselen om jou eigen bedrijf op te gaan zetten met een soortgelijk product.

[persoon A] bevestigt in deze e-mail dat er genoeg andere bedrijven zijn in de wereld die “dit soort systemen” gebruiken en naar het oordeel van het hof daarmee ook dat geheimhouding daarvan dus niet is (of kan zijn) beoogd met de vaststellingsovereenkomst op dit punt, althans zoals die door [appellant] mocht worden begrepen.

Onrechtmatige concurrentie - Grief 5 in incidenteel hoger beroep

3.10.

De maatstaf voor het toekennen van schadevergoeding wegens onrechtmatige concurrentie staat in onderdeel 4.15. van het bestreden vonnis waartegen (terecht) geen grief is gericht. Concurrentie is onrechtmatig wanneer er sprake is van een substantiële en stelselmatige afbraak van het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever met gebruikmaking van vertrouwelijke kennis en gegevens.

Van de circa vijfhonderd relaties die op de lijst staan, heeft [appellant] er één benaderd waarmee het relatiebeding is overtreden. Dat betreft [persoon C] en [persoon C] is volgens de verklaring van Van der Laar tijdens het voorlopig getuigenverhoor ook na die overtreding klant bij Eye Watch gebleven. Dat het relatiebeding ten aanzien van meer relaties is geschonden is niet vast komen te staan. Eye Watch noemt nog het benaderen van Eye Movement, maar laat na toe te lichten op welke wijze zij daardoor is benadeeld. Van een substantiële en stelselmatige afbreuk van het bedrijfsdebiet van werkgever is daarmee geen sprake. Dat [appellant] gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke kennis en gegevens is evenmin vast komen te staan.

Bovendien is het relatiebeding overeengekomen voor de periode van één jaar, waarna het [appellant] contractueel dus niet meer was verboden om zakenrelaties van Eye Watch te benaderen. Van Eye Watch had in dat kader een extra onderbouwing mogen worden verwacht waarom het benaderen van zakenrelaties ondanks deze – qua tijd begrensde – afspraak toch na afloop van die afspraak een onrechtmatige daad zou opleveren, welke onderbouwing niet is gegeven.

Deze grief faalt.

Buitengerechtelijke incassokosten - Grief 2 in principaal hoger beroep en grief 6 in incidenteel hoger beroep

3.11.1.

De kantonrechter heeft op grond van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) een bedrag van € 1.260,= aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. Volgens [appellant] bestaat geen recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, onder meer omdat de werkzaamheden voorafgaand aan de procedure bestonden uit correspondentie met [appellant] van Eye Watch zelf en omdat de paar brieven die de advocaat heeft gestuurd niet hebben geleid tot toekenning van enig boetebedrag. Eye Watch heeft in reactie hierop verwezen naar brieven van 8 en 19 november 2019 en van 15 januari 2020 en 5 juni 2020.

3.11.2.

Dat genoemde brieven betrekking hebben op de overtreding waarvoor een boete is toegewezen heeft Eye Watch niet (voldoende) onderbouwd. In dat kader merkt het hof op dat Eye Watch naar eigen zeggen pas op 29 mei 2020 op de hoogte was van de overtreding waarvoor een boete is toegewezen, terwijl de brieven van 8 en 19 november 2019 en van 15 januari 2020 van eerdere datum dateren. De brief van 5 juni 2020 heeft betrekking op de gestelde overtreding ter zake [ZZ] Trading. De gevorderde boete op grond van deze gestelde overtreding heeft het hof afgewezen (rov. 3.7.2.).

Dat betekent dat Eye Watch haar vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten onvoldoende heeft onderbouwd, waar dit wel mocht worden verlangd nu het Besluit BIK op dit soort (niet voldoende vaststaande) vorderingen ingevolge artikel 1 Besluit BIK niet van toepassing is (zie de toelichting bij het Besluit BIK, p. 5 Staatsblad 2012, 141).

3.11.3.

Grief 6 in incidenteel hoger beroep, waarmee Eye Watch betoogt dat een hoger bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten had moeten worden toegewezen faalt, ook omdat in incidenteel hoger beroep geen hoger boetebedrag is toegewezen.

Slotsom en de proceskosten

3.12.1.

Op grond van het voorgaande slaagt grief 1 in principaal hoger beroep gedeeltelijk en slagen de grieven 2 en 5 geheel. Het hof zal in principaal hoger beroep het bestreden vonnis vernietigen en [appellant] veroordelen om aan Eye Watch een boete te betalen van € 15.000,= te vermeerderen met rente vanaf 23 april 2021. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zal het hof afwijzen.

De kantonrechter heeft [appellant] naar aanleiding van de hoogte van het in eerste aanleg toegewezen bedrag veroordeeld in de proceskosten op basis van tarief III (€ 748,= per punt). Het hof zal deze proceskostenveroordeling vernietigen en [appellant] veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg aan de hand van het in hoger beroep toegewezen lagere bedrag conform tarief II (€ 563,= per punt). Grief 3 in principaal hoger beroep slaagt in zoverre, maar faalt voor zover [appellant] betoogt dat hij niet in de proceskosten had moeten worden veroordeeld. Hij heeft immers het relatiebeding overtreden en moet een boete betalen aan Eye Watch.

De kosten van het voorlopig getuigenverhoor blijven voor Eye Watch nu (de uitkomst van) dit verhoor niet van belang is voor de toegewezen vordering. Eye Watch constateerde de overtreding waarvoor een boete is verschuldigd immers zelf reeds op 29 mei 2020 (rov. 3.5.4.), ruim voor het vervolgens gehouden voorlopig getuigenverhoor.

3.12.2.

De vierde grief in principaal hoger beroep vormt een toelichting op de vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald. Uit het voorgaande volgt dat een gedeelte van hetgeen [appellant] uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald aan Eye Watch dient te worden terugbetaald. Het hof zal Eye Watch dan ook veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van de uitkomst in hoger beroep teveel aan Eye Watch heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover zoals gevorderd.

3.12.3.

In de uitkomst van het principaal hoger beroep waarin beide partijen over en weer (deels) in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.12.4.

In incidenteel hoger beroep slagen de grieven niet zodat het hof in incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis zal bekrachtigen. Het hof zal Eye Watch als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep aan de hand van tarief VI, behorend bij de hoogte van de som van de in incidenteel hoger beroep ingediende respectievelijke vorderingen.

3.12.5.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, eerst is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

4.De uitspraak

Het hof:

in principaal hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Eye Watch te betalen een bedrag van € 15.000,= (vijftienduizend euro) wegens verbeurde boetes, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 23 april 2021 tot de dag van betaling;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 87,61 aan dagvaardingskosten, € 1.013,= aan griffierecht en € 1.126,= aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van betaling;

veroordeelt Eye Watch tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van de uitkomst in hoger beroep teveel aan Eye Watch heeft voldaan in het kader van de uitvoering van het vonnis waarvan beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de dag van betaling, tot aan de dag van terugbetaling;

compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep;

in incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt Eye Watch in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 4.316,= aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;

in principaal en incidenteel hoger beroep:

verklaart bovengenoemde veroordelingen tot betaling en de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, R.R.M. de Moor, en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2023.

griffier rolraadsheer