ECLI:NL:GHSHE:2023:109

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.237.042/01

arrest van 17 januari 2023

in de zaak van

1.[vestigingsnaam] JH Limited,gevestigd te [vestigingsplaats] (China),

2.
[vestigingsnaam] Zhongchuang Shengshi Investment CO LTD.,
gevestigd te [vestigingsplaats] (China),

appellanten in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ., afzonderlijk als HKJH respectievelijk BZSI

advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,

tegen

1.Freedom International Engineering & Trading B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Freedom Real Estate B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

hierna gezamenlijk aan te duiden als Freedom c.s., afzonderlijk als Freedom International respectievelijk Freedom Real Estate,

advocaat: mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 20 november 2018 en 11 februari 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/314293/ HA ZA 16-278 gewezen vonnissen van 15 maart 2017 en 13 december 2017.

8.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 11 februari 2020, waarin het hof aan Freedom c.s. een bewijsopdracht heeft verstrekt en iedere verdere beslissing heeft aangehouden;
het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 8 juni 2021, waarin aan de zijde van Freedom c.s. één getuige is gehoord;
het proces-verbaal van voortzetting van het getuigenverhoor d.d. 26 oktober 2021, waarin aan de zijde van Freedom c.s. één getuige is gehoord;
een tweetal aktes houdende producties 21 tot en met 26 van de zijde van Freedom c.s;
het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 7 juni 2022, waarin aan de zijde van [appellanten] . twee getuigen zijn gehoord;
de memories na enquete van beide partijen d.d. 9 augustus 2022;
de antwoordmemories na enquete van beide partijen d.d. 20 september 2022.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9.De verdere beoordeling

9.1.

Bij genoemd tussenarrest van 11 februari 2020 heeft het hof Freedom c.s. toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst informatie omtrent de staat van de percelen zoals die daar bekend was niet heeft meegedeeld aan BZSI.

9.1.1.

Freedom c.s. heeft ter uitvoering van de aan haar verstrekte bewijsopdracht de volgende getuigen doen horen: [de notaris] (kandidaat notaris) en (opnieuw) [geïntimeerde 3] (geïntimeerde sub 2). Daarnaast heeft Freedom c.s. een tweetal aktes in het geding gebracht met de producties 21 tot en met 26.

9.1.2.

[de notaris] heeft als getuige, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

“
Ik heb de concept samenwerkingsovereenkomst niet opgesteld. Ik weet ook niet waarom de koopprijs is verlaagd. Ik ben in 2013 voor het eerst in beeld gekomen. Toen heeft [geïntimeerde 3] mij gevraagd een akte voor te bereiden waarbij het registergoed zou worden geleverd. De koper was al bekend, dat was de firma die vertegenwoordigd werd door [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] (…) Ik zal de ontwerp akte er even bij pakken. De advocaat van Freedom geeft de ontwerp akte aan de getuige (productie 16 inleidende dagvaarding). Het klopt, dit is de concept akte. De koper was [vestigingsnaam] JH Limited die werd vertegenwoordigd door [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] . Ik heb de conceptakte in de loop van 2013 gereed gemaakt. Het gaat om de conceptakte die gedateerd is van 16 mei 2014. Aan deze conceptakte ligt een opdracht van [geïntimeerde 3] ten grondslag. Ik had alleen met hem gesproken en hij gaf mij de opdracht deze akte te maken. Ik heb de conceptakte toegestuurd aan [geïntimeerde 3] en in het Engels laten vertalen. Verder heb ik [geïntimeerde 3] gevraagd of het de bedoeling was of ik de conceptakte ook aan de wederpartij zou toezenden. (…) Ik heb de conceptakte op 15 mei 2014 aan [geïntimeerde 3] toegezonden inclusief de Engelse vertaling. Dat zie ik hier in mijn aantekeningen staan. Ik zie hier staan dat ik op dezelfde dag de conceptakte met Engelse vertaling heb toegezonden aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] .

U houdt mij artikel 7 van de conceptakte voor. Dit artikel stond niet in de eerste versie, denk ik. En met de eerste versie bedoel ik de versie die ik aan beide partijen heb toegestuurd op 15 mei 2014. Ik denk dat in de eerste versie de volgende tekst stond ‘voor zover aan verkoper bekend is er geen relevante verontreiniging aanwezig in het verkochte’. Dit neem ik standaard op in een conceptakte. Het is aan de verkoper om aan mij te verklaren dat het anders is. De verontreiniging van de bodem zoals die blijkt uit het arrest van het hof was mij niet bekend. Ik heb bij het maken van de conceptakte onderzoek gedaan in de relevante registers en toen is mij geen vervuiling gebleken. Uit het onderzoek van het kadaster dat ik heb verricht voor het opstellen van de eerste conceptakte de dato 15 mei 2014 blijkt dat er geen beperkingen bekend zijn in de gemeentelijke beperkingenregistratie en de kadastrale registratie. Om die reden neem ik aan dat ik de standaard bepaling zoals hiervoor weergegeven in de eerste conceptakte heb opgenomen. Deze standaard bepaling had ik niet besproken met partijen maar is gebaseerd op mijn eigen onderzoek. Ik zie dat deze bepaling niet meer in de huidige versie staat. Ik weet niet wanneer dit is gewijzigd. Ik weet ook niet op wiens initiatief het is gewijzigd.

Naar aanleiding van het opsturen van de conceptakte vond een bespreking plaatst met beide partijen op mijn kantoor. Aanvankelijk met de bedoeling om de akte te passeren op de dato 5 juni 2014. Op 5 juni ging het passeren van de akte niet door. Ik weet niet meer waarom. Uiteindelijk heeft er op 31 juli 2014 een bespreking plaatsgevonden op mijn kantoor. [geïntimeerde 3] , [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] , [personeelslid 1] ( [bedrijf] ) en [personeelslid 2] ( [bedrijf] ) waren bij deze bespreking op mijn kantoor aanwezig. Ik begreep dat er tussen partijen verschil van mening bestond over de vervuiling van de grond. Het doel van de bespreking was om alsnog tot overeenstemming te komen zodat de akte kon worden gepasseerd. Op dat moment was artikel 7 van de conceptakte al geformuleerd zoals het in de overgelegde akte staat. Ik weet niet meer op wiens initiatief artikel 7 erin gekomen is. [geïntimeerde 3] heeft nooit in mijn bijzijn schriftelijke informatie verstrekt aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] omtrent de staat van de verontreiniging van de bodem van de percelen. [geïntimeerde 3] heeft tegen [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] in mijn bijzijn gezegd dat de grond niet zodanig is vervuild dat deze niet gebruikt kan worden voor de bouw van een Chinees handelscentrum. Ik heb naar aanleiding van die bespreking de dato 31 juli 2014 een verslag gemaakt waarin afspraken zijn neergelegd. Ik weet niet op wiens initiatief de bespreking op 31 juli 2014 heeft plaatsgevonden. Ik heb nooit rapporten gezien over bodemverontreiniging van de percelen waar het in deze procedure over gaat. Ik weet niet in hoeverre [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] door [geïntimeerde 3] is geïnformeerd over de bodemverontreiniging. De afspraken zoals die door mij zijn geformuleerd en neergelegd in het verslag de dato 31 juli 2014 zijn gemaakt, omdat er een gevolg moest komen op de ontwerpakte. Tijdens de bespreking de dato 31 juli 2014 op mijn kantoor stelde [geïntimeerde 3] op een gegeven moment voor om € 100.000,- in depot bij mij op het kantoor te storten in afwachting voor de uitkomst van het bodemonderzoek. Naar aanleiding van het voorstel heeft [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] met zijn adviseurs de kamer even verlaten en bij terugkomst kwam hij terug met een tegenvoorstel. Hij wilde graag dat [geïntimeerde 3] een bedrag van € 200.000,- in depot onder de notaris zou storten. Toen is de zaak afgeketst.

(…)

De informatie zoals opgenomen in de conceptakte is afkomstig van [geïntimeerde 3] van wie ik de opdracht had gekregen. Dat geldt ook voor artikel 7. (…)

Ik ben zelf nooit door [geïntimeerde 3] geïnformeerd over de verontreiniging van de bodem waarover het in deze zaak gaat. ”

9.1.3.

[geïntimeerde 3] heeft als getuige, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.

“Ik blijf bij mijn eerder afgelegde getuigenverklaring. Ik heb de concept samenwerkingsovereenkomst opgesteld en daarna heb ik samen met [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] overlegd. We hebben over drie punten gesproken: 1. De financiële situatie van het bedrijf 2. De kosten van het taxatierapport 3. De reinigingskosten van het afval boven de grond. De concept overeenkomst is opgesteld door mij op 26 augustus 2013. Een van de redenen waarom de koopprijs is gezakt is de offerte van de reinigingskosten van [adviseurs] d.d. oktober 2012. Ik heb deze offerte op 25 augustus 2013 aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] gegeven. Daarbij waren aanwezig [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] , zijn vrouw, zijn kind en ik. De andere twee redenen waarom de koopprijs is verlaagd zijn het taxatierapport, de kosten van het opruimen boven de grond en de inspectiekosten van eventuele verontreiniging onder de grond. Er zat op vier plekken verontreiniging van zware metalen onder de grond volgens [adviseurs] . Ik heb aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] medegedeeld dat de bodem van de betreffende percelen was verontreinigd voor het ondertekenen van het contract. Ik heb het eerst mondeling toegelicht aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] dit was in de aanwezigheid van zijn vrouw en kind. Ik heb op 24 of 25 augustus 2013 de volgende schriftelijke informatie verstrekt aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] de offerte van [Asbestverwijdering en Sloopwerken] , de brieven van de gemeente waaruit blijkt dat de grond moet worden gereinigd en de offerte van het inspectieonderzoek van de eventuele verontreiniging van de bodem van [adviseurs] d.d. oktober 2012 dat was in de aanwezigheid van [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] , zijn vrouw en kind.

Ik heb aan [de notaris] de opdracht gegeven om een concept akte van levering op te stellen. Het is juist dat in de eerste concept akte van levering die [de notaris] heeft opgesteld de standaard tekst stond: “voor zover aan verkoper bekend is er geen relevante verontreiniging aanwezig in het verkochte”. De Chinese vertaling van art. 7 van de concept akte van levering d.d. 16 mei 2014 (zoals opgenomen in 6.14.5. van het tussenarrest wordt door de tolk aan de getuige getoond). Op initiatief van [de notaris] is deze bepaling met mijn goedkeurig opgenomen in de akte van levering. [de notaris] heeft deze bepaling opgenomen in de akte van levering omdat hij de samenwerkingsovereenkomst d.d. 26 augustus 2013 heeft gezien. Daarna is de concept akte van levering met deze bepaling (art. 7) toegezonden aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] . Dat is gebeurd met mijn goedkeuring.

[de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] en ik hebben op grond van correspondentie samen besloten om op 31 juli 2014 naar notaris [de notaris] te gaan. De bedoeling was om de definitieve akte van levering te ondertekenen. Wij hebben tussentijds art. 7 uit de definitieve akte van levering gehaald. Dat was op initiatief van [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] . [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] zei art. 7 heeft geen enkele zin laten we dat artikel er maar uit halen. Voor 31 juli 2014 zijn [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] en ik samen naar de notaris [de notaris] gegaan. We hebben toen samen met de notaris de akte die aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] was toegezonden doorgenomen. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] heeft toen bij die gelegenheid voorgesteld om art. 7 eruit te halen. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] zei wij weten allebei van de verontreiniging in de bodem dus het heeft geen zin om deze bepaling (art. 7) op te nemen. Op 31 juli 2014 hebben wij de akte van levering ondertekend waarbij voormeld art. 7 eruit was. Er is geen andere bepaling voor art. 7 in de akte van levering opgenomen. Ik kom terug op mijn verklaring op 31 juli hebben wij de akte van levering niet ondertekend wij lagen te ver uit elkaar. Ik weet niet wat de reden is. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] zei op 31 juli 2014 ik kan de akte niet ondertekenen want de bodem is verontreinigd van het perceel. U vraagt mij waarom wij op 31 juli 2014 zover uit elkaar lagen. Dat weet ik niet. Ik houd u voor dat ik heb verklaard dat de koopprijs is verlaagd onder meer vanwege de verontreiniging in de bodem verder houd u mij voor dat [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] art. 7 van de concept akte van levering uit de akte wilde hebben omdat beide partijen wisten dat de bodem verontreinigd was en dat [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] op 31 juli 2014 heeft aangegeven de akte niet te willen ondertekenen vanwege de verontreiniging in de bodem. En dat wij te ver uiteen lagen om te komen tot het ondertekenen van de akte. U vraagt mij wederom waarom wij zover uiteen lagen. Ik moet u zeggen dat ik het ook niet weet. Ik blijf bij mijn verklaring dat ik voor 26 augustus 2013 tegen [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] heb gezegd dat de bodem van het betreffende perceel op vier punten zware metalen zaten. Daar was van mijn zijde verder niemand bij aanwezig.

Op vragen van mr. van Langevelde antwoord ik als volgt:

Wij hebben het hof productie 21 tot en met 24 toegezonden. Ik houd u voor dat deze producties gaan over het werkplan korte termijn. De raadsheer-commissaris constateert dat de getuige nadat zijn advocaat de vraag stelt zijn papier erbij pakt en zijn handgeschreven aantekeningen begint op te lezen. Het klopt dat er in het werkplan wordt gesproken over verontreiniging dat staat in 5.4 van het werkplan. Het gaat om het inspectieonderzoek van de bodemverontreiniging. Het hangt er vanaf wat je op de bodem gaat bouwen aan welke eisen de bodem moet voldoen. In art. 1 van het werkplan wordt gesproken over het verwijderen van afval boven de grond. Het werkplan is op 30 augustus 2013 aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] gestuurd per e-mail en [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] heeft op 2 september 2013 per mail aan mij geantwoord dat het akkoord was, nadat het een aantal keren was aangepast door [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] . Bij productie 22 treft u het eerste concept aan. Daarop heeft [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] handgeschreven aantekeningen gemaakt en is het concept aangepast. Op productie 24 ziet u het door [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] geaccordeerde werkplan. Voor 26 augustus 2013 is er over het werkplan met [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] gesproken. Ik heb het werkplan voor 26 augustus 2013 aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] gegeven. Daarbij was aanwezig [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] , zijn vrouw en zijn kind. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] had aanpassingen gedaan op het werkplan voor 26 augustus 2013. Daarom heb ik het plan aangepast en hem per mail toegestuurd. De handgeschreven aanpassingen zoals u die ziet op productie 22 zijn door [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] voor 26 augustus 2013 gedaan. Productie 23 is het door [geïntimeerde 3] gecorrigeerde plan naar aanleiding van de wijzigingen van [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] . Productie 24 is de reactie van [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] op 2 september 2013.

Op 31 juli 2014 was er bij de notaris geen discussie over de koopprijs. Die was al lang bepaald en dat was 460.000 euro. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] heeft deze koopprijs niet betaald.

Op vragen van mr. van der Weiden antwoord ik als volgt:

(…) Mr. van der Weiden wil de vraag aan de getuige of hij nogmaals onder ede wil verklaren dat de handgeschreven aantekeningen op productie 22 door [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] zijn gemaakt voor 26 augustus 2013. De raadsheer-commissaris houdt de getuige voor dat hij onder ede staat en wat dit inhoud. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] heeft de aantekeningen gemaakt op 26 augustus 2013 of uiterlijk 28 augustus 2013. Ik kan het mij niet goed meer herinneren.

U houd mij voor dat ik heb verklaard dat ik voor 26 augustus 2013 aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] een taxatierapport heb verstrekt. Ik heb dat taxatierapport bij me en dat toon ik u. Ik leg het taxatierapport aan u over. De advocaat van [geïntimeerde 3] zegt toe dat een kopie van het rapport aan de wederpartij en het hof wordt verstrekt.

Nadat mijn tolk de verklaring voor mij heeft voorgelezen en vertaald constateer ik dat ik deze op een punt moet aanvullen. Het gaat om de eerste alinea. Dat moet worden wij hebben gesproken over de financiële situatie van het bedrijf en koper dient te voldoen: 1. De kosten van het taxatierapport 2. De reinigingskosten van het afval boven de grond 3. De kosten van het inspectieonderzoek van eventuele bodemverontreiniging onder de grond. Dit laatste punt ontbrak in mijn oorspronkelijke verklaring.

Ik heb ten onrechte verklaard dat wij de akte van levering op 31 juli 2014 hebben ondertekend. Dat is onjuist.

9.1.4.

Een e-mail d.d. 30 augustus 2013 te 21.48 uur van [geïntimeerde 3] aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] met als bijlage het document “Werkplan korte termijn” (productie 23, akte Freedom c.s.).

9.1.5.

Het “Werkplan korte termijn” (productie 22, akte Freedom c.s.) houdt onder meer het volgende in:

“ 1. Bodemreiniging:

1. herinspectie op locatie

2. Overleg met bodemreinigingsbedrijf

3. Rapportage aan de gemeente

(…)

4. Uitgavenplan

(…)

2. Som bodemreiniging van ongeveer 60.000 euro (…)

(…)

5. Werkplan volgende stappen

(…)

5. Voordat het project ter goedkeuring wordt voorgelegd aan de gemeente bodeminspectie.

9.1.6.

Een e-mail d.d. 2 september 2013 te 16.41 uur van [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] aan [geïntimeerde 3] , met daarin het akkoord van [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] op het Werkplan korte termijn (productie 24, akte Freedom c.s.)

9.1.7.

Een taxatierapport met betrekking tot het perceel (bouw)grond met loods en woonhuis gelegen aan de [adres 1] [adres 2] te [plaats] van [XX] Makelaars d.d. 12 april 2013 (productie 25, akte Freedom c.s.). Dit taxatierapport houdt onder meer het volgende in:

“ (…)

2.6.

Bodem/milieuaspecten

Op basis van eerder uitgevoerde onderzoeken kan worden geconcludeerd dat mogelijk verdergaand onderzoek noodzakelijk dan wel gewenst is in het kader van voorgenomen verkoop.

(…)

4.4.

bodemverontreiniging

In het kader van deze opdracht en de hieruit voortvloeiende rapportering geldt dat het/de ter zake genoemde waarderingsbedrag(en) is/zijn gebaseerd op het niet aanwezig zijn van milieuverontreinigende stoffen in de ondergrond en/of buitenterrein(en). Eveneens is geen rekening gehouden met de eventuele aanwezigheid van milieubelastende materialen, waaronder asbest en dergelijke.

(…)

WAARDERING

Rekening houdend met:

(…)

worden door ondergetekende per peildatum de navolgende waarden toegekend:

€ 640.000,--

(…)

zijnde de marktwaarde*

*Mede omdat er geen c.q. onvoldoende inzicht is in de kosten voor het opruimen en afvoeren van de slooprestanten, de nog aanwezige vloeren en de fundatie, is voormelde waardering gebaseerd op een situatie na voltooiing van deze werkzaamheden.

9.1.8.

[appellanten] . heeft vervolgens [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] (bestuurder van appellanten sub 1 en 2) opnieuw als getuige doen horen en zijn echtgenote [persoon A] .

9.1.9.

[de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] heeft, voor zover hier van belang, onder meer het volgende verklaard.

“Ik blijf bij de inhoud van mijn eerder in deze zaak afgelegde getuigenverklaring. Ik wens daar niets aan toe te voegen.

De koopprijs van de betreffende percelen is verlaagd, omdat de bovengrond van de betreffende percelen op last van de gemeente moest worden opgeruimd (afval van bouwmaterialen moest worden afgevoerd). De prijsverlaging kwam op initiatief van [geïntimeerde 3] . [geïntimeerde 3] vertelde mij dat hij een offerte had gekregen van RecoMilieu van 167.750 euro voor opruimwerkzaamheden. Er kwamen ook nog operationele kosten bij en uiteindelijk zou het bedrag neerkomen op een bedrag van 180.000 euro. Verder zat er een schenking van 10% van de koopsom bij aan [geïntimeerde 3] . Naar mijn mening was van een prijsverlaging geen sprake omdat ik met [geïntimeerde 3] heb afgesproken dat ik de kosten zou betalen voor de opruimwerkzaamheden. [geïntimeerde 3] had geen geld om deze kosten te betalen. Ik had met [geïntimeerde 3] afgesproken dat ik de kosten daarvan op mij zou nemen en daarmee is de koopprijs verlaagd. (…)

Ik wist voor dan wel ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst niet dat de bodem van de percelen verontreinigd was. [geïntimeerde 3] heeft mij voor dan wel ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst niet meegedeeld dat de bodem van de betreffende percelen was verontreinigd. [geïntimeerde 3] heeft mij voor dan wel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de offerte van [Asbestverwijdering en Sloopwerken] verstrekt, maar niet de brieven van de gemeente waaruit blijkt dat de bodem moet worden gereinigd en evenmin de offerte van het inspectieonderzoek van de eventuele verontreiniging van de bodem van [adviseurs] d.d. oktober 2012. Ik wil hierbij opmerken dat er op 24 en 25 augustus 2013 geen bespreking met [geïntimeerde 3] heeft plaatsgevonden. Ik denk dat de bespreking met [geïntimeerde 3] 28 augustus 2013 heeft plaatsgevonden, in ieder geval na het sluiten van de overeenkomst (want die vond op 26 augustus 2013 plaats). Voor zover [geïntimeerde 3] heeft verklaard dat hij aan mij schriftelijke informatie heeft verstrekt op 20 augustus 2013 merk ik op dat deze verklaring aantoonbaar onjuist is omdat ik toen nog niet in Nederland was hetgeen ook blijkt uit mijn visum.

Op 28 augustus 2013 heb ik in de ochtend een bespreking gehad met [geïntimeerde 3] waarin het door hem in zijn getuigenverklaring van 26 oktober 2021 genoemde werkplan korte termijn (productie 22 t/m 24 van de wederpartij) aan de orde is gesteld. Op 30 augustus 2013 om 21:48 uur (Chinese of Nederlandse tijd) heeft [geïntimeerde 3] mij dit werkplan per mail toegezonden. Het werkplan is dus na het sluiten van de overeenkomst pas aan mij schriftelijk verstrekt. De handgeschreven aanpassingen zoals u die ziet op productie 22 zijn van mij afkomstig. Die aanpassingen heb ik op 28 augustus 2013 in de ochtend tijdens de bespreking aangebracht. Na afloop van de bespreking d.d. 28 augustus 2013 heeft [geïntimeerde 3] mij de inhoud van de bespreking in stukjes toegezonden.

De notaris heeft mij de conceptakte van levering d.d. 16 mei 2014 toegezonden per mail. Ik had daarvoor geen input aan hem geleverd. Het eerste concept heb ik niet ontvangen. Ik weet dus niet wat daarin stond. Artikel 7 stond al in de conceptakte toen ik die ontving. Toen ik artikel 7 las, was ik heel verbaasd en dat artikel wekte bij mij de twijfel of er verontreiniging was. Ik heb [geïntimeerde 3] toen gevraagd wat er aan de hand was. Op 4 juni 2014 heeft [geïntimeerde 3] mij het rapport gegeven van [adviseurs] en nog een bodemrapport. Omdat de rapporten in de Nederlandse taal waren opgesteld, kon ik die niet lezen, maar ik dacht dat er wat aan de hand was. Ik heb toen contact opgenomen met mijn baas, [directeur van ZS] , om te informeren of hij hiervan op de hoogte was. Mijn baas was niet op de hoogte van verontreiniging van de bodem. Mijn baas vertelde mij dat ik [geïntimeerde 3] hierover moest spreken en dat ik een specialist de opdracht moest geven het uit te zoeken. Ik heb met [geïntimeerde 3] een dag later hierover gesproken op kantoor en ik heb daarvan ook een opname overgelegd zoals opgenomen in het tussenarrest onder 6.14.4.

Op initiatief van [geïntimeerde 3] heeft op 31 juli 2014 een bespreking plaatsgevonden bij de notaris. Ik wist niet hoe het zat met de bodem en daarom lag de zaak even stil. [getuige] , van [adviseurs] , was namelijk op vakantie. De afspraken d.d. 31 juli 2014 zijn op initiatief van [geïntimeerde 3] gemaakt. [geïntimeerde 3] zou op 23 augustus 2014 met pensioen gaan. [geïntimeerde 3] wilde graag de overeenkomst nog voor zijn pensioen getekend zien. Ik heb op 31 juli 2014 de akte van levering niet ondertekend omdat ik niet op de hoogte was van de concrete vervuiling van de bodem van de percelen. (…)”

9.1.10.

[persoon A] heeft als getuige, voor zover hier van belang het volgende verklaard.

“Ik ben getrouwd met de hier ter zitting aanwezige [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] . Wij hebben twee kinderen. Zij zijn geboren in 1996 en 1999.

Ik heb [geïntimeerde 3] op 24 augustus 2013 ontmoet. Wij hebben toen samen gegeten. Met samen bedoel ik [geïntimeerde 3] , mijn echtgenoot [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] , mijn kinderen en ik. Ik had mijn kinderen altijd bij mij, want zij waren nog klein. We hebben ook nog samen met [geïntimeerde 3] een wandeling gemaakt.

[geïntimeerde 3] heeft niet in mijn bijzijn tegen mijn man gezegd dat de bodem van de betreffende percelen was verontreinigd voor het ondertekenen van het contract. Ik was erbij aanwezig toen [geïntimeerde 3] dit verklaarde als getuige bij de vorige zitting. Zijn verklaring is op dit onderdeel onjuist. [geïntimeerde 3] heeft niet in mijn aanwezigheid schriftelijke informatie verstrekt aan mijn man, [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] . De getuigenverklaring van [geïntimeerde 3] is ook op dat punt onjuist. Dit is dus, in tegenstelling tot hetgeen [geïntimeerde 3] heeft verklaard, niet op 24 of 25 augustus 2013 gebeurd. Noch schriftelijk noch mondeling is door [geïntimeerde 3] de informatie verstrekt dat de bodem van de betreffende percelen is verontreinigd. In mijn aanwezigheid is er niet over zaken gesproken. Ik was ook op vakantie met mijn kinderen in Nederland en andere landen in Europa.

Ik heb mijn man niet horen zeggen dat hij wist voor dan wel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst dat de bodem van de betreffende percelen verontreinigd was. Mijn man had het af en toe wel over zijn werk, maar heel weinig. Ik heb niet gehoord dat [geïntimeerde 3] aan mijn man, [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] , heeft meegedeeld dat de bodem van de betreffende percelen verontreinigd was.”

9.2.

Het hof zal thans overgaan tot de beantwoording van de vraag of Freedom c.s. het tegenbewijs heeft geleverd tegen het voorshands bewezen geachte feit dat Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst informatie omtrent de staan van de percelen zoals die daar bekend was niet heeft meegedeeld aan BZSI.

9.2.1.

Het hof overweegt als volgt.

Uitsluitend [geïntimeerde 3] heeft als getuige verklaard dat hij [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] voor het ondertekenen van de contract heeft meegedeeld dat de bodem van de betreffende percelen was verontreinigd en dat hij [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] vóór het ondertekenen van het contract de volgende schriftelijke informatie heeft verstrekt:

i) het taxatierapport van de waarde van de onroerende zaak
ii) de offerte van [adviseurs] d.d. 29 oktober 2012
iii) het rapport terzake van verwijdering van asbest boven de grond
iv) het rapport van BodemOnderzoeker d.d. 16 januari 2004
v) het werkplan korte termijn (Recent Work Arrangement)

9.2.2.

Lijnrecht tegenover deze getuigenverklaring staat de getuigenverklaring van [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] , die ontkent dat hij vóór dan wel ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst wist dat de bodem van de betreffende percelen was verontreinigd. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] heeft als getuige verklaard dat [geïntimeerde 3] vóór dan wel ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst niet heeft meegedeeld dat de bodem van de betreffende percelen was verontreinigd en dat hij evenmin de door [geïntimeerde 3] genoemde schriftelijke informatie vóór dan wel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van hem heeft gekregen.

9.2.3.

[geïntimeerde 3] heeft als getuige weliswaar verklaard dat de verstrekking van deze mondelinge en schriftelijke informatie door hem aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] is geschied in aanwezigheid van de echtgenote en het kind van [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] , maar de echtgenote van [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] ( [persoon A] ) heeft als getuige verklaard dat de getuigenis van [geïntimeerde 3] op dit onderdeel onjuist is. [persoon A] heeft als getuige expliciet verklaard dat [geïntimeerde 3] noch mondeling noch schriftelijk op 24 of 25 augustus 2013 (toev. hof: de door [geïntimeerde 3] genoemde data) in haar aanwezigheid informatie aan haar man ( [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] ) heeft verstrekt dat de bodem van de betreffende percelen was verontreinigd. De getuigenis van [persoon A] , in onderling verband en samenhang bezien met art. 7 van de concept akte van levering d.d. 16 mei 2014 en de getuigenis van kandidaat notaris [de notaris] , is zodanig sterk en ondersteunt de getuigenverklaring van [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] op een essentieel punt. Daarmee is de hiervoor onder 9.2.1. vermelde getuigenis van [geïntimeerde 3] ontkracht.

9.2.4.

Anders dan Freedom c.s. stelt, kan uit de getuigenis van [geïntimeerde 3] evenmin worden afgeleid dat hij het werkplan op 26 augustus 2013 heeft verstrekt aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] . Nadat [geïntimeerde 3] door de raadsheer-commissaris erop is gewezen dat hij onder ede staat, heeft hij aangegeven dat hij zich niet meer goed kan herinneren of hij het werkplan op 26 augustus 2013 of, zoals [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] heeft verklaard, op 28 augustus 2013 aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] heeft gegeven. De stelling van Freedom c.s. dat uit het overgelegde werkplan in combinatie met de getuigenis van [geïntimeerde 3] blijkt dat Freedom c.s. voorafgaand aan danwel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst informatie omtrent de percelen, zoals die bij haar bekend was aan [appellanten] . heeft meegedeeld, is daarmee niet komen vast te staan.

9.2.5.

Ook in het geval het werkplan wel vóór danwel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst door Freedom c.s. aan [appellanten] . zou zijn verstrekt, kan dit werkplan Freedom c.s. niet baten.

Voor wat betreft de inhoud van het werkplan verschillen partijen namelijk van mening wat zij hebben bedoeld met de term “bodeminspectie”, zoals neergelegd in art. 5 sub 4 van het werkplan. De betekenis van een omstreden bepaling van een werkplan moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

9.2.6.

Freedom c.s. stelt dat partijen met de term “bodeminspectie” in het werkplan hebben bedoeld het inspecteren van de percelen onder de grond. Volgens Freedom c.s. blijkt uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde 3] dat Freedom c.s. aan [appellanten] . heeft toegelicht dat dat nodig was omdat uit de rapporten bleek dat er op vier plekken verontreiniging van zware metalen onder de grond zat (offerte [adviseurs] ).

Deze strekking van art. 5 sub 4 van het werkplan is door [appellanten] . uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist en kan niet uit de (letterlijke) tekst van het werkplan worden afgeleid. Er wordt, zoals [appellanten] . terecht aanvoert, in het werkplan met geen woord gerept over ondergrondse bodemverontreiniging. De tekst van de bepaling sluit veeleer aan bij de door [appellanten] . gestelde strekking daarvan te weten: dat bodeminspectie betrekking heeft op het afval dat zich op/boven de bodem bevindt. In het werkplan heeft hoofdstuk 1 betrekking op de bodemreiniging. Partijen zijn het eens over de uitleg van het begrip “bodemreiniging”: dat gaat over de verwijdering van afval boven de grond. De bodemreiniging bestaat – volgens hoofdstuk 1 – uit drie stappen: herinspectie, overleg met het bodemreinigingsbedrijf en de rapportage sturen naar de gemeente. De bodeminspectie (genoemd in hoofdstuk 6) is de herinspectie door het bodemreinigingsbedrijf van afval op/boven de bodem.

Concrete feiten voor de door Freedom c.s. voorgestane andere uitleg, zijn niet voldoende gesteld of gebleken.

9.2.7.

Daar komt bij dat ook uit de inhoud van art. 7 van de concept akte van levering d.d. 16 mei 2014, zoals die door kandidaat notaris [de notaris] in opdracht van [geïntimeerde 3] is opgesteld en vervolgens aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] is toegezonden, volgt dat op die datum (16 mei 2014) nog geen mededelingen waren gedaan over de bodemverontreiniging. Dit betekent dat die informatie in ieder geval niet vóór of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan [appellanten] . is meegedeeld. Het hof oordeelt het uiteindelijk niet geloofwaardig dat Freedom International op 16 mei 2014 aan BZSI de garantie zou hebben geboden géén kennis te hebben van verontreiniging of feiten uit het verleden waaruit een aanmerkelijk verhoogde kans op verontreiniging voortvloeit, in het geval dat Freedom International al vóór danwel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 26 augustus 2013 de betreffende informatie zou hebben gedeeld, zoals zij stelt en [geïntimeerde 3] als getuige verklaart.

Naar aanleiding van art. 7 van de concept akte van levering heeft [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] (op verzoek van zijn baas) op 5 juni 2014 gesproken met [geïntimeerde 3] over de staat van de bodem en de aanwezigheid van eventuele verontreiniging. Uit de inhoud van het transcript van het opgenomen gesprek blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat [geïntimeerde 3] het rapport van het bodemonderzoek -tegelijkertijd met de offerte (naar het hof begrijpt van [adviseurs] ) – pas op 4 juni 2014 aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] heeft gegeven.

9.2.8.

Uit de getuigenverklaring van kandidaat notaris [de notaris] , die de concept akte van levering - en meer in het bijzonder art. 7 daarvan - in opdracht van [geïntimeerde 3] heeft opgesteld, blijkt dat er naar aanleiding van het opsturen van de concept akte van levering naar [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] een bespreking met beide partijen op zijn kantoor heeft plaatsgevonden (toev. hof: op 31 juli 2014). De notaris heeft verklaard dat hij begreep dat tussen partijen een verschil van mening bestond over de vervuiling van de grond en dat hijzelf nooit door [geïntimeerde 3] is geïnformeerd over de verontreiniging van de bodem waarover het in deze zaak gaat. Uit de getuigenis van zowel [geïntimeerde 3] als [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] blijkt dat [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] op 31 juli 2014 tijdens deze bespreking heeft verklaard dat hij de akte niet kan ondertekenen omdat de bodem is verontreinigd. De (kennis over) de aanwezigheid van bodemverontreiniging van de betreffende percelen vormt derhalve een breekpunt.

9.2.9.

In het licht van het vorenstaande heeft Freedom c.s. geen genoegzame feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [appellanten] . vóór dan wel ten tijde van het verstrekking van het werkplan redelijkerwijs had dienen te begrijpen dat Freedom c.s. de door haar gestelde inhoud en strekking beoogde van art. 5 sub 4 van het werkplan. De stelling van Freedom c.s. dat partijen met de term bodeminspectie in het werkplan hebben bedoeld het inspecteren van de percelen onder de grond wordt dan ook als niet voldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat uit dit werkplan blijkt dat partijen het tijdens de onderhandelingen hebben gehad over de noodzaak tot ondergrondse bodeminspectie en dat de ondergrondse staat van de percelen dus tussen hen is besproken.

9.2.10.

Tegen deze achtergrond ziet het hof geen aanleiding om conform het daartoe strekkende verzoek van Freedom c.s. terug te komen op de bindende eindbeslissing in r.o. 6.15.1. van het tussenarrest d.d. 11 februari 2020 dat uit de transcriptie van het opgenomen gesprek dat op 5 juni 2014 tussen [geïntimeerde 3] en [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] is gevoerd kan worden opgemaakt dat partijen nog niet eerder over de verontreiniging van de bodem hadden gesproken. De tijdens dit gesprek door [geïntimeerde 3] aan [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] gestelde vraag: “dat had ik je toch gezegd?” is op zichzelf onvoldoende om daarin verandering te brengen. Net zoals de overige rechtsoverwegingen onder r.o. 6.15 was dat bovendien geen bindende eindbeslissing, maar bevatte dat slechts een voorlopige waardering van toen voorhanden bewijs en komt het hof nu na aanvullende bewijslevering uiteindelijk niet tot andere oordelen.

9.2.11.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat Freedom c.s. niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Dit betekent dat het hof oordeelt, zoals het in r.o. 6.17 van het tussenarrest d.d. 11 februari 2020 heeft aangegeven, dat Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst informatie omtrent de staat van de percelen zoals die haar bekend was niet heeft meegedeeld aan BZSI. Dit brengt mee dat Freedom International de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden en dat - mede gelet op hetgeen het hof in r.o. 6.17.1 tot en met 6.17.4 in vermeld tussenarrest heeft overwogen - is voldaan aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling. De gevorderde verklaring voor recht, dat de op 26 augustus 2013 tussen BZSI en Freedom International gesloten overeenkomst is vernietigd, wordt daarom toegewezen.

De vordering onder II tot (terug-)betaling van een bedrag van € 100.000,- door Freedom International aan HKJH, althans aan BZSI, met wettelijke handelsrente

9.3.

[appellanten] . legt aan deze vordering, kort samengevat, onder meer het volgende ten grondslag. De overeenkomst is vernietigd. Daarmee is het voorschot op de overnamesom van € 100.000,- door BZSI onverschuldigd betaald (art. 6:203 lid 1 BW). Voor zover het hof zou oordelen dat er inderdaad contractsovername van de overeenkomst heeft plaatsgevonden, dient dit bedrag te worden terugbetaald aan HKJH.

9.3.1.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Wanneer een overeenkomst als de onderhavige op de voet van art. 6:228 BW wordt vernietigd, brengt de terugwerkende kracht van de vernietiging mee dat op Freedom International de verplichting rust om het voorschot van € 100.000,- dat zij op grond van de vernietigde overeenkomst, en dus achteraf bezien zonder rechtsgrond heeft ontvangen, weer aan HKJH (de rechtsopvolgster van BZSI) dient terug te betalen (art. 6:203 lid 2 BW).

9.3.2.

Voor het geval Freedom c.s. zou menen dat zij het bedrag niet hoeft terug te betalen omdat BZSI de aanbetaling van € 100.000,- ingevolge art. 4 van de aanvullende overeenkomst d.d. 12 februari 2014 als boete heeft verbeurd, geldt het volgende.

Vast staat dat BZSI bij brief van 18 december 2015 de samenwerkingsovereenkomst heeft vernietigd. De aanvullende overeenkomst is, ingevolge artikel 6 daarvan, een aanvulling op de originele overeenkomst en is tevens een voortzetting van de originele overeenkomst. De aanvullende overeenkomst en de originele overeenkomst hebben gelijke rechtskracht, zo zijn partijen overeengekomen. Hieruit volgt dat BZSI met de vernietiging van de samenwerkingsovereenkomst ook de aanvullende overeenkomst heeft vernietigd, zodat daarmee art. 4 van de aanvullende overeenkomst en meer in het bijzonder de bepaling over het verbeuren van de aanbetaling als boete teniet is gegaan. Dat Freedom c.s. dit zich heeft gerealiseerd, volgt uit randnummer 36 van de conclusie na antwoord. De aanbetaling is derhalve niet als boete verbeurd.

9.3.3.

Ook in het geval (art. 4 van) de aanvullende overeenkomst niet zou zijn vernietigd, is de aanbetaling overigens niet als boete verbeurd, aangezien BZSI naar het oordeel van het hof terecht aanvoert dat niet is voldaan aan de aan de voor de verbeurte te stellen voorwaarde(n).

In artikel 4 van de aanvullende overeenkomst zijn partijen het volgende overeengekomen.

“Indien dooreen reden veroorzaakt door Partij A (BZSI, toev. hof)de bedrijfsoverdracht niet is afgerond binnen twee maanden na het verkrijgen van een visum voor kennismigranten door [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] , zal Freedom Real Estate B.V. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] Chen ontslaan en de visa voor kennismigranten van hen en zijn gezin intrekken. De aanbetaling van 100.000 euro zal dienen als boete en zal niet worden terugbetaald."

9.3.4.

Vast staat dat [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] zijn visum voor kennismigranten op 15 maart 2014 heeft ontvangen. Tussen partijen is niet in geschil dat de bedrijfsoverdracht niet heeft plaatsgevonden binnen twee maanden nadat [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurde van JH] zijn visum voor kennismigranten heeft ontvangen.

9.3.5.

Freedom voert aan dat [appellanten] . bij herhaling heeft geweigerd om mee te werken aan de notariële levering. Freedom International kon leveren hetgeen partijen waren overeengekomen, maar aan de zijde van [appellanten] . werd niet meegewerkt aan de juridische levering. Freedom heeft uiteindelijk op 28 augustus 2014 een sommatiebrief gezonden aan [appellanten] ., waarbij zij [appellanten] . in gebreke heeft gesteld en als gevolg daarvan de boete is verbeurd, aldus Freedom c.s.

[appellanten] . voert tegenover dit verweer (onder meer) aan dat het eerste concept van de leveringsakte, opgesteld door kandidaat notaris [de notaris] , die werd aangestuurd door [geïntimeerde 3] , dateerde van 16 mei 2014. Dit is twee maanden na de datum van de verblijfsvergunning. Dit traject, dat een essentiële voorwaarde vormt voor de bedrijfsoverdracht, lag buiten het bereik van BZSI, aldus [appellanten] .

Freedom c.s. heeft deze stellingname van [appellanten] . onweersproken gelaten.

Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de bedrijfsoverdracht niet is afgerond binnen twee maanden na het verkrijgen van het visum
door een reden veroorzaakt door BZSI. Ook om deze reden kan de aanbetaling niet dienen als boete en dient de aanbetaling van

€ 100.000,- aan HKJH (de rechtsopvolgster van BZSI) te worden (terug)betaald.

9.3.6.

De vordering tot toewijzing van de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over dit bedrag is, zoals Freedom c.s. terecht aanvoert, niet toewijsbaar, nu niet is voldaan aan de daarvoor geldende eisen, omdat voormeld bedrag moet worden terugbetaald op grond van onverschuldigde betaling.

Indien Freedom International in verzuim is met de nakoming van deze ongedaanmakingsverbintenis, is zij wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) over het desbetreffende bedrag verschuldigd. Volgens de hoofdregel van art. 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij schriftelijke aanmaning waarbij aan hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Het verzuim kan ook op andere wijze intreden, onder omstandigheden ook door het uitbrengen van een dagvaarding waarin terugbetaling van de betaalde bedragen wordt gevorderd (zie HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, rov. 3.5.3 en 3.5.4).

[appellanten] . heeft niet gesteld dat zij Freedom International terzake van de terugbetaling van het voorschot in gebreke heeft gesteld. De gevorderde wettelijke rente over € 100.000,- zal daarom, mede gelet op het geslaagde beroep op dwaling, worden toegewezen vanaf 5 april 2016 (datum uitbrengen inleidende dagvaarding).

De vordering onder III tot betaling van een bedrag van € 15.798,82 door Freedom International aan HKJH, althans aan BZSI

9.4.

[appellanten] . baseert deze vordering op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en stelt in dit verband het volgende.

Freedom International heeft aandelen in Freedom Real Estate verkocht, terwijl zij bekend was met het historisch onderzoek naar de percelen, het bodemonderzoek van de BodemOnderZoeker en de offerte van [adviseurs] . Freedom International wist dat het project niet of in ieder geval niet zonder nader onderzoek en vergaande saneringsmaatregelen - en derhalve aanzienlijk extra kosten - mogelijk was. Door de overeenkomst aan te gaan zonder dat voorafgaand te melden, heeft Freedom International gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zij was bekend met bodemverontreiniging en wist, althans had moeten weten dat de verontreiniging van de percelen voor BZSI onevenredige risico's met zich bracht, waaronder het risico van noodzakelijke onderzoeks- en saneringskosten, alsmede de beperking van de realisatie van de bouwplannen op de percelen, of zelfs het geheel niet mogelijk zijn van de realisatie van het project. Freedom heeft derhalve onrechtmatig gehandeld jegens BZSI en is aansprakelijk voor de daaruit voor BZSI ontstane schade. De schade bestaat in ieder geval uit onderzoeks- en advieskosten van [Adviesbureau] en [Consult] , die HKJH heeft moeten maken om de verontreiniging en de sanering inzichtelijk te maken (€ 15.281,50) en vertaalkosten

(€ 517,82, prod. 32 en 33 inl. dagvaarding), aangezien Freedom c.s. ook toen bleek dat sprake was van bodemverontreiniging geen open kaart heeft gespeeld. BZSI vordert betaling van deze schadevergoeding van Freedom International.

9.4.1.

Freedom c.s. voert ten verwere aan dat uit voormelde informatie van het historisch onderzoek, het bodemonderzoek van BodemonderZoeker en de offerte van [adviseurs] blijkt dat nader onderzoek nodig is om de eventuele ernst van de verontreiniging, de saneringsnoodzaak en de saneringskosten van de percelen vast te stellen. Aangezien Freedom c.s. niet over meer informatie beschikte, valt niet in te zien waaruit het onrechtmatig handelen bestaat, aldus Freedom c.s.

9.4.2.

Het hof oordeelt als volgt.
Nu Freedom c.s. niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs geldt dat het Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst informatie omtrent de staat van de percelen zoals die haar bekend was niet heeft meegedeeld aan BZSI. Dit betekent dat Freedom International de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden en daardoor heeft zij jegens BZSI in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en daarmee onrechtmatig jegens BZSI gehandeld.

Niet alleen heeft Freedom c.s. voorafgaande aan, danwel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst haar mededelingsplicht geschonden, maar bovendien heeft zij bij brief van 28 augustus 2014 nakoming van die overeenkomst door [appellanten] . verlangd en geweigerd te voldoen aan de sommatiebrief van 7 september 2014 van [appellanten] . om de percelen binnen een week te saneren. Hierdoor heeft BZSI kosten gemaakt die zij anders niet had hoeven maken. Deze kosten, bestaande uit de kosten van het nader onderzoek om de verontreiniging en sanering inzichtelijk te maken alsmede de vertaalkosten, komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking.

Voor zover Freedom c.s. de omvang van die kosten en het causaal verband heeft bedoeld te betwisten, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd, zodat de vordering ad € 15.798,82 geheel voor toewijzing vatbaar is.

[appellanten] . heeft voorts wettelijke rente gevorderd vanaf 18 december 2013. BZSI heeft evenwel nagelaten te stellen op grond waarvan op die datum verzuim aan de zijde van Freedom c.s. zou zijn ingetreden. De wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen met ingang van de datum van de inleidende dagvaarding, 5 april 2016.

De vordering onder IV tot betaling van een bedrag van € 35.975,- door Freedom International aan HKJH, althans aan BZSI

9.5.

[appellanten] . legt onder meer het volgende aan deze vordering ten grondslag.

In het geval het hof zou oordelen dat de overeenkomst is vernietigd, dan kan de toezegging dan wel de afspraak van BZSI om een deel van de kosten ter zake van de bovengrondse opruimwerkzaamheden van de percelen (bestaande uit € 35.975,- van de facturen van [Asbestverwijdering en Sloopwerken] ) te voldoen in ieder geval niet in stand blijven. Deze "overeenkomst" bouwt namelijk voort - zo staat gelet op de inhoud, het tijdspad en achtergrond van de overeenkomst wel vast - op de samenwerkingsovereenkomst. Artikel 6:229 BW bepaalt dat een voortbouwende overeenkomst, dat wil zeggen een overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een al tussen partijen bestaande rechtsverhouding, vernietigbaar is, indien deze bestaande rechtsverhouding ontvalt. BZSI vordert dan ook om deze overeenkomst ter zake van het betalen van de kosten van de bovengrondse reiniging van de percelen te vernietigen. De vernietiging brengt met zich dat BZSI dit bedrag van € 35.975,- onverschuldigd aan Freedom Real Estate heeft betaald.

9.5.1.

Freedom c.s. betwist de (grondslag van de) vordering en voert daartoe het volgende aan.

Artikel 6:229 BW is in dit geval niet van toepassing. De toepassing van dat artikel strekt tot hulpovereenkomsten, althans overeenkomsten die zich kenmerken door een zekere afhankelijkheid van een buiten haar liggende rechtsverhouding. Een dergelijke overeenkomst heeft geen zelfstandige reden van bestaan en is op grond van art. 6:229 BW vernietigbaar als de andere rechtsverhouding ontbreekt. In het onderhavige geval is sprake van een andere verhouding. De overeenkomst van het bovengronds saneren van de grond is niet (althans niet op dezelfde wijze als een echte hulpovereenkomst) afhankelijk van de overeenkomst van de bedrijfsovername.

9.5.2.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Een overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding, is vernietigbaar, indien deze rechtsverhouding ontbreekt, tenzij in dit verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van degene die zich op dit ontbreken beroept, behoort te blijven (art. 6:229 BW).

Het begrip ‘voortbouwende overeenkomst’ is niet beperkt tot de figuur van de hulpovereenkomst. In de parlementaire geschiedenis (Boek 6, p. 913) wordt art. 6:229 BW toepasselijk geacht op overeenkomsten die een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding beogen te ‘wijzigen, op te heffen, aan te vullen, nader vast te stellen of uit te voeren’.

In dit geval staat vast dat BZSI en Freedom International op 26 augustus 2013 de samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten, strekkende tot overdracht door Freedom International van de aandelen in Freedom Real Estate en de percelen aan BZSI.

Bij e-mail van 26 augustus 2013 heeft [geïntimeerde 3] aan [directeur van ZS] de haalbaarheidsanalyse en het plan van aanpak aangaande de aankoop van Freedom Real Estate verzonden. Uit de conclusie daarvan blijkt dat de verkoper onder druk staat van de lokale gemeente en met spoed kapitaal nodig heeft om het terrein op te ruimen.

De tussen partijen gesloten overeenkomst, inhoudende dat BZSI een deel van de opruimkosten zal betalen (te weten een bedrag van € 35.975,-) is naar het oordeel van het hof te beschouwen als een voortbouwende overeenkomst, die de bestaande rechtsverhouding nader aanvult en dat op een geheel voor de hand liggende wijze.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat wordt geoordeeld dat de overeenkomst van

26 augustus 2013 - die onder meer strekte tot overdracht van de percelen - op grond van dwaling is vernietigd. Naar het oordeel van het hof treft het beroep van BZSI op vernietiging van de daarop voortbouwende overeenkomst, die strekt tot het betaling van een deel van de (bovengrondse) opruimkosten van de percelen, doel.

9.5.3.

Wanneer een overeenkomst als de onderhavige wordt vernietigd, brengt de terugwerkende kracht van de vernietiging mee dat op Freedom International de verplichting rust om het bedrag van € 35.975,- dat zij op grond van de vernietigde overeenkomst en dus achteraf bezien zonder rechtsgrond heeft ontvangen, weer aan HKJH (de rechtsopvolgster van BZSI) moet terug te betalen (art. 6:203 lid 2 BW).

[appellanten] . heeft voorts wettelijke rente gevorderd over dit bedrag vanaf 18 december 2015. [appellanten] . heeft evenwel nagelaten te stellen op grond waarvan op die datum verzuim aan de zijde van Freedom c.s. zou zijn ingetreden. De wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen met ingang van de datum van de inleidende dagvaarding, 5 april 2016.

De vordering onder V tot verwijzing naar de schadestaatprocedure

9.6.

Het hof begrijpt dat van deze vordering, impliciet, deel uitmaakt de vordering om Freedom International te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding in verband met de in China geleden en nog te lijden schade. Ook Freedom c.s. heeft dit zo begrepen.

9.6.1.

[appellanten] . legt aan deze vordering het volgende ten grondslag.

Door verzwijging van de verontreiniging heeft Freedom International onrechtmatig gehandeld in de zin van art. 6:162 BW (handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid). HJKH heeft schade geleden door de handelwijze van Freedom International. Die schade bestaat ook uit de extra kosten die zijn gemaakt bij het promoten van het project en daarnaast hebben twee Chinese kopers koopovereenkomsten gesloten met HKJH voor de bij het project behorende woningen. HKJH heeft, en zal, niet kunnen leveren conform die overeenkomsten. HKJH is door deze kopers al aangesproken en zij vorderen terugbetaling van de aanbetaling en schadevergoeding. [appellanten] . vordert de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure, teneinde de precieze hoogte van de schade die HJKH lijdt en heeft geleden vast te stellen.

9.6.2.

Freedom c.s. betwist dat grond bestaat om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Zij voert daartoe het volgende aan.

Elk bewijs van de, mede ter motivering van de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure, genoemde kosten van een Chinees architectenbureau ter promotie van het project en van overeenkomsten die zouden zijn gesloten, ontbreekt, laat staan dat wat dat betreft deugdelijk is onderbouwd dat schade is geleden. Bij gebrek aan wetenschap worden deze stellingen betwist. Waarom BZSI niet in staat zou zijn om haar schade te concretiseren, blijft volstrekt onduidelijk. Er is geen enkele reden om deze zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure, aldus Freedom c.s.

9.6.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Voor een schadestaatveroordeling is voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad aannemelijk is. Als aan dit vereiste is voldaan, dient een dergelijke veroordeling te volgen.

Nu aannemelijk is dat -zoals [appellanten] . in dit verband uiteindelijk stelt- HKJH in China als gevolg van de verzwijging van de verontreiniging van de bodem van de percelen mogelijk door Freedom International te vergoeden schade heeft geleden en nog lijdt, zal het hof de verlangde schadestaatveroordeling uitspreken zoals in het dictum vermeld. Dat [appellanten] . de in China door HKJH geleden schadefactoren of -omvang niet concretiseert, staat aan de verlangde schadestaatveroordeling niet in de weg.

De vordering onder VI die ertoe strekt om Freedom International en Freedom Real Estate hoofdelijk te veroordelen tot ongedaanmaking van hetgeen uit het vonnis in eerste aanleg ten onrechte is voldaan, zijnde een bedrag van € 6.192,-

9.7.

Nu het beroep op dwaling slaagt en de vonnissen waarvan beroep op die grond worden vernietigd, zal het hof in zoverre opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellanten] . op de hierna in het dictum vermelde wijze toewijzen. Dit betekent dat Freedom c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij alsnog in de proceskosten van de eerste aanleg wordt veroordeeld. Dit brengt mee dat [appellanten] . de proceskosten in eerste aanleg onverschuldigd aan Freedom International en Freedom Real Estate heeft betaald. Dit brengt mee dat de vordering onder VI die ertoe strekt om Freedom International en Freedom Real Estate hoofdelijk te veroordelen tot ongedaanmaking van hetgeen uit het vonnis in eerste aanleg ten onrechte is voldaan, zal worden toegewezen.

9.8.

Freedom c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de kosten met betrekking tot de incidentele vordering.

9.9

Het hof zal de verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken van alleen de betalingsveroordelingen. De verklaring voor recht leent zich daarvoor niet.

10.De uitspraak

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep, en

opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de op 26 augustus 2013 tussen BZSI en Freedom International gesloten overeenkomst is vernietigd;

veroordeelt Freedom International tot betaling aan HKJH van een bedrag van

€ 100.000,- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Freedom International tot betaling aan HKJH van een bedrag van

€ 15.798,82 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Freedom Real Estate tot betaling aan HKJH van een bedrag van € 35.975,- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Freedom International om aan HKJH te vergoeden de door HKJH in China als gevolg van de verzwijging van de verontreiniging van de bodem van de percelen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt Freedom International en Freedom Real Estate hoofdelijk tot ongedaanmaking van hetgeen uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg ten onrechte door HKJH is voldaan, zijnde een bedrag van € 6.192,-;

veroordeelt Freedom c.s. hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] . op € 97,74 aan dagvaardingskosten, op € 1.929,- aan griffierecht, € 410,- aan voorgeschoten getuigentaxe en op € 4.263,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 98,01 aan dagvaardingskosten, op

€ 5.270,- aan griffierecht, € 0,- aan voorgeschoten getuigentaxe en op € 24.585,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart de betalingsveroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, E.A.M. van Oorschot, en J. van der Beek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2023.

griffier rolraadsheer