ECLI:NL:GHSHE:2022:844

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.278.033/01

arrest van 15 maart 2022

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. J. van der Valk te Tilburg,

tegen

[[ X ]] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.J. Peerboom te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 maart 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 december 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7624507 CV EXPL 19-1799)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven in principaal appel met als productie het procesdossier in eerste aanleg;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens voorwaardelijke wijziging van eis, met producties;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel met producties;
de mondelinge behandeling van 19 januari 2022, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij brief van 4 januari 2022 door mr. Peerboom toegezonden productie, die [geïntimeerde] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[geïntimeerde] is gespecialiseerd in het ontwerpen, ontwikkelen en realiseren van onroerend goed met het zogenaamde 5S (hout)bouwsysteem.

3.1.2.

Partijen hebben op 30 augustus 2017 een intentieovereenkomst gesloten. In die overeenkomst is, voor zover van belang, bepaald:
“1.2 Opdrachtgever is voornemens om aan ontwikkelaar/aannemer de realisatie van hetproject: - het realiseren van een woonhuis, gebouwd met het 5S bouwsysteem aan de[adres] te [plaats] - op te dragen, gelijk ontwikkelaar/aannemervoornemens is om die opdracht van opdrachtgever te aanvaarden.2.1 De realisatie vindt plaats in twee afzonderlijke fases, te weten de hieronder nader teconcretiseren fase a) en fase b):a. Het ontwerpen en tekenen van het woonhuis met eventuele bijgebouwen;

b. Het bouwen van het woonhuis met eventuele bijgebouwen, op grond van dete sluiten (koop-)aannemingsovereenkomst.

2.2

Met het ondertekenen van deze intentie overeenkomst verleent opdrachtgever aanontwikkelaar/aannemer opdracht voor de onder 2.1 genoemde fase a.van derealisatie van het project.2.3 Het afgesproken budget voor de CASCO bouw van het woonhuis is 300.000,- euro,dit bedrag is inclusief btw (…).

2.4

Over de ontwerp en tekenkosten zijn beide partijen als volgt overeengekomen:

De ontwerp en tekenkosten van 15.000,- euro zullen worden teruggebracht tot11.250,- euro indien de opdrachtgever de ontwikkelaar/aannemer de volledigebouwopdracht vergunt door middel van het sluiten van de (koop-aannemingsovereenkomst). Het verschil (3.750,-) zal worden verrekend alseindkorting op het totaal van de bouwkosten. De facturatie van de ontwerp entekenkosten zal gefaseerd gebeuren in gelijke termijnen van 3.750,- euro, 1e termijnte voldoen bij aanvang werkzaamheden.

Tot fase a. behoren de volgende werkzaamheden :


Voorlopig ontwerp


Definitief ontwerp


Bouwbesluittoets en aanvraag omgevingsvergunning


Werk en uitvoeringstekeningen

(…)4. Ontwikkelaar/aannemer verklaart dat, indien opdrachtgever zal hebben voldaan aande hem uit hoofde van deze overeenkomst rustende verplichtingen, opdrachtgevervrij is om het werk aan te besteden c.q. met een derde te onderhandelen over eenopdracht voor de uitvoering van het project.

Op deze overeenkomst zijn integraal van toepassing de algemene voorwaarden van ontwikkelaar/ aannemer (bijlage 1) en de DNR 2011 (bijlage 2). Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart opdrachtgever beide sets algemene voorwaarden te hebben ontvangen. Voorts verklaart opdrachtgever dat hij kennis heeft genomen van de inhoud van die algemene voorwaarden en dat hij akkoord is met die inhoud.”

3.1.3.

[geïntimeerde] heeft de kosten van de bouw van het door [appellanten] gewenste woonhuis met het 5S systeem op € 325.727,03 inclusief btw geraamd.

3.1.4.

[appellanten] hebben ter zitting in hoger beroep erkend dat zij vanwege de kosten(overschrijding) op enig moment hebben gekozen voor traditionele bouw in plaats van bouw met het 5S systeem.

3.1.5.

[geïntimeerde] heeft op 6 februari 2018 namens [appellanten] een aanvraag ingediend bij de gemeente voor een omgevingsvergunning.

3.1.6.

Partijen hebben elkaar over en weer diverse e-mailberichten gestuurd. Daarin is, voor zover van belang, geschreven:

- [appellanten] aan [geïntimeerde] op 26 januari 2018 om 21.27 uur:
“(…) Voor ons is het wel duidelijk dat HSB Sip te duur gaat worden in deze afmetingen. Zoals je telefonisch aangaf, is traditionele bouw goedkoper en gaf je aan dit te onderzoeken. Uiteraard heb ik daarvoor geduld en begrip dat dit iets langer duurt. Het klopt inderdaad dat de vergunningaanvraag niet on hold gezet moet worden. Het enige wat je niet hoeft te doen, is een constructeursberekening uit te laten werken o.b.v. het HSB Sip systeem. Zoals [appellante] vandaag aan jullie heeft aangegeven, kun je een omgevingsvergunning. Wij gaan ervan dat dit gaat gebeuren. De constructeurstekening kan dan later aangeleverd worden. (…)”

-
[geïntimeerde] aan [appellanten] op 30 januari 2018 om 16.03 uur:
“(…) Verder gaan wij zoals zojuist afgesproken de stukken indienen, niet compleet en uitgewerkt in HSB SIP, bij de gemeente. Daarnaast starten we de engineering van de woning, traditioneel gebouwd. De wijziging op de stukken die er dan dus al liggen zal eind februari ingediend kunnen worden. (…)”

-
[geïntimeerde] aan [appellanten] op 9 maart 2018 om 16.18 uur:
“goed dat jullie even kennisgemaakt hebben met [persoon A] en [persoon B] , 2 zeer bekwame heren waarin ik het volste vertrouwen heb.Zowel in het tekenproces als in het bouwproces zijn de uitgangspunten nu traditioneel. Voor [geïntimeerde] is het werk dus eigenlijk opgehouden na het gereedkomen van het ontwerp van [persoon C] .Wij kunnen nu dan ook het een en ander afwerken. In de overeenkomst die we samen hebben gesloten zijn we uitgegaan van het tekenen en realiseren van een woningen gebouwd met ons 5S bouwsysteem. (…)Ik heb mijn best gedaan om het proces op gang te houden ondanks dat wij er als bedrijf verder geen belang meer in hebben, echter houdt het voor ons nu wel op. (…)”

-
[appellanten] aan [geïntimeerde] op 9 maart 2018 om 21.58 uur:
“(…) Wij willen [geïntimeerde] dan ook houden aan de kosten die wij hebben afgesproken in onze intentieovereenkomst van 30 augustus 2017. Dit betekent dat de werkzaamheden met Team 42 gewoon doorgaan en dat wij binnenkort kunnen beginnen met onze(traditionele) bouw. (…) Mocht je dit niet willen, zien wij geen andere weg om per direct alles te stoppen en ieder onze eigen weg te gaan. Dit betekent ook dat wij de bijgevoerde factuur niet zullen voldoen. Graag hoor ik voor dinsdag 13 maart 2018 welke keuze je wilt maken. (…)”

- [appellanten] aan [geïntimeerde] op 13 maart 2018 om 9.48 uur:
“
(…) Ook gezien onze vertroebelde verstandhouding, lijkt het mij dus verstandig om het gehele traject per direct stop te zetten.”

- [geïntimeerde] aan [appellanten] d.d. 13 maart 2018 om 21.11 uur:
“
(…) Graag verneem ik binnen twee dagen na heden van je, of je met je e-mail van vanmorgen ook hebt bedoeld om met de uitvoering van fase a stap 4 te stoppen. (…) Het logische gevolg daarvan zal zijn dat we geen definitieve ontwerp - en uitvoeringstekeningen kunnen produceren. Indien.je niet reageert binnen genoemde twee dagen, ga ik ervan uit dat je wilt stoppen met fase a stap 4. (…)”

3.1.7.

Op de e-mail van [geïntimeerde] van 13 maart 2018 hebben [appellanten] niet gereageerd.

3.1.8.

[geïntimeerde] heeft de eerste drie stappen van fase a van de intentieovereenkomst uitgevoerd.

3.1.9.

Bij factuur van 13 maart 2018 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 3.750,00 inclusief btw aan [appellanten] in rekening gebracht ter zake
‘planuitwerking traditionele bouw tbv aanvraag omgevingsvergunning’.

3.1.10.

[appellanten] hebben deze factuur, ondanks sommatie, niet betaald.

3.1.11.

In de brief van de gemachtigde van [appellanten] van 17 oktober 2018 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] is vermeld:
“(…) Derhalve ontbind ik namens cliënte hierbij (gedeeltelijk) de intentieovereenkomst, voor zover deze door uw cliënte niet deugdelijk is nagekomen. De factuur van 14 maart 2018 zal dan ook door mijn cliënten niet worden voldaan, omdat op dat moment uw cliënte reeds in verzuim was. (…)”.Verder is [geïntimeerde] in die brief aansprakelijk gesteld voor door [appellanten] extra gemaakte kosten.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderden [appellanten] in conventie, verkort weergegeven:
primair: te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen partijen op 17 oktober 2018 buitengerechtelijk is ontbonden met ingang van die datum;

subsidiair: de overeenkomst tussen partijen te ontbinden;

primair en subsidiair: [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade begroot op € 15.676,39, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vorderingen hebben [appellanten] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met artikel 7:408 lid 2 BW, althans tekort is geschoten in de nakoming van de intentieovereenkomst door deze overeenkomst voortijdig op te zeggen. Ook is [geïntimeerde] tekort geschoten bij de indiening van stukken voor de bouwbesluittoets en de aanvraag voor de omgevingsvergunning. Op deze grond hebben [appellanten] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, althans recht op ontbinding. Tevens is [geïntimeerde] gehouden tot vergoeding van de geleden schade, aldus [appellanten] [geïntimeerde] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft in reconventie hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellanten] tot betaling van € 3.750,00 en € 22.500,00, beide te vermeerderen met de contractuele, althans wettelijke rente en met veroordeling van [appellanten] in de proces- en nakosten. Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellanten] gehouden zijn tot nakoming van de gefactureerde werkzaamheden en voorts gehouden zijn tot vergoeding van geleden schade uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en de toepasselijke algemene voorwaarden. [appellanten] hebben in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het vonnis van 18 december 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellanten] in conventie afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proces- en nakosten. In reconventie heeft de kantonrechter [appellanten] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 3.750,00, vermeerderd met contractuele rente en proceskosten en voor het overige de vorderingen afgewezen.

3.3.

[appellanten] voeren in hoger beroep vijf grieven aan. [appellanten] concluderen tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen in conventie. [geïntimeerde] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd. Tevens heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk in reconventie haar eis vermeerderd door - naast het bedrag van € 3.750,00 - een bedrag van € 53.253,10 (in plaats van € 22.500,00) te vorderen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de contractuele, althans wettelijke rente en met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en met de nakosten. [geïntimeerde] concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog integraal toewijzen van haar vermeerderde vorderingen in reconventie.

Principaal hoger beroep

3.4.

Met grief 1 betogen [appellanten] dat, anders dan de kantontrechter heeft geoordeeld, sprake is van een eenzijdige en voortijdige beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde] .

3.5.

Ter toelichting op deze grief voeren [appellanten] aan dat de overeenkomst door [geïntimeerde] op 27 februari 2018 mondeling eenzijdig is beëindigd, maar ook in hoger beroep ontbreekt iedere toelichting op en feitelijke onderbouwing van deze stelling. [geïntimeerde] betwist dat zij mondeling de overeenkomst heeft beëindigd en [appellanten] hebben op deze betwisting niet gerespondeerd, zodat het hof aan hun stelling voorbij gaat. Aan bewijs-levering komt het hof dan ook niet toe.

3.6.

[appellanten] verwijzen ter toelichting op de eerste grief verder naar de tussen partijen gewisselde e-mails waaruit de eenzijdige beëindiging volgens hen blijkt. Daarbij wijzen [appellanten] met name op de e-mail van 9 maart 2018 om 16.18 uur van [geïntimeerde] aan [appellanten] Daarin schrijft [geïntimeerde] onder meer ‘
houdt het voor ons nu wel op’ (zie rov. 3.1.6.). [geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat de overeenkomst door haar eenzijdig is beëindigd. Zij wijst daarbij onder meer op de inhoud van de e-mail van 13 maart 2018 om 9.48 uur van [appellanten] aan [geïntimeerde] , waarin [appellanten] schrijven ‘
Ook gezien onze vertroebelde verhouding lijkt het mij dus verstandig om het gehele traject per direct stop te zetten’(zie eveneens rov. 3.1.6.).

3.7.

Naar het oordeel van het hof zijn de feiten en omstandigheden die [appellanten] naar voren brengen in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende om aan te nemen dat sprake is geweest van een eenzijdige beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde] . [appellanten] gaan er met name aan voorbij dat de door hen aangehaalde passage uit de e-mail van 9 maart 2018 een reactie is op het besluit van [appellanten] zelf - zoals ter zitting in hoger beroep is erkend - om hun woonhuis traditioneel te laten bouwen (en dus niet meer op basis van het 5S bouwsysteem), terwijl [geïntimeerde] juist gespecialiseerd is in het 5S bouwsysteem. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat naar aanleiding van het besluit om over te stappen op traditionele bouw een derde partij, TEAM-42, is ingeschakeld en tussen [appellanten] en [geïntimeerde] discussie bestond over de vraag wie van partijen de kosten van TEAM-42 zou moeten betalen. Tegen deze achtergrond en in die context dient de e-mail van 9 maart 2018 te worden gelezen, in samenhang met de overige e-mails die partijen hierover hebben gewisseld. [geïntimeerde] wijst ter onderbouwing van haar betoog dat haar e-mail van 9 maart 2018 niet als een opzegging van de overeenkomst kan worden gekwalificeerd, erop dat uit de reactie (bij e-mail van 9 maart 2018 om 21.58 uur) van [appellanten] op de e-mail van 9 maart 2018 blijkt dat de overeenkomst niet door [geïntimeerde] is opgezegd. [geïntimeerde] betoogt in dit verband onder andere dat [appellanten] in hun reactie zelf dreigen met opzegging van de overeenkomst terwijl die opzegging niet meer aan de orde kan zijn als [geïntimeerde] al zou hebben opgezegd. Het hof volgt [geïntimeerde] grotendeels in dit betoog. Uit de reactie van [appellanten] leidt het hof af dat [appellanten] de e-mail van [geïntimeerde] destijds niet als een opzegging van de overeenkomst hebben opgevat. Als zij die e-mail wel als zodanig zouden hebben opgevat, valt zonder nadere toelichting die [appellanten] niet hebben gegeven, immers niet in te zien waarom zij schrijven
“(…) Wij willen [geïntimeerde] dan ook houden aan de kosten die wij hebben afgesproken in onze intentieovereenkomst van 30 augustus 2017. Dit betekent dat de werkzaamheden met Team 42 gewoon doorgaan en dat wij binnenkort kunnen beginnen met onze(traditionele) bouw. (…) Mocht je dit niet willen, zien wij geen andere weg om per direct alles te stoppen en ieder onze eigen weg te gaan. Dit betekent ook dat wij de bijgevoerde factuur niet zullen voldoen. Graag hoor ik voor dinsdag 13 maart 2018 welke keuze je wilt maken. (…)”.[appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan in weerwil van hun eigen reactie daarop kan worden geoordeeld dat zij de e-mail van [geïntimeerde] , als een opzegging hebben begrepen en ook zo mochten begrijpen. Dit lag wel op hun weg.

3.8.

Grief 1 faalt aldus, aangezien niet vast is komen te staan dat [geïntimeerde] de overeenkomst voortijdig heeft beëindigd en op die grond is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Op basis hiervan kan niet worden geoordeeld dat de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht dan wel de ontbindingsvordering ten onrechte heeft afgewezen.

3.9.

[appellanten] betogen met grief 2 dat [geïntimeerde] ook overigens is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Ter toelichting voeren [appellanten] aan dat [geïntimeerde] op 13 december 2017 een voorlopige ontwerptekening op verkeerde wijze heeft ingediend voor de bouwbesluit toets en heeft ingediend als definitieve aanvraag voor een vergunning. Ter zake de aanvraag van 6 februari 2018 voor een omgevingsvergunning verwijten [appellanten] [geïntimeerde] dat blijkens een brief van de gemeente deze aanvraag op 13 punten onjuist of onvolledig was. Ook heeft [geïntimeerde] [appellanten] ten aanzien van de vergunningsaanvraag onvoldoende op de hoogte gehouden, aldus [appellanten]

3.10.

Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] ook op dit punt niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat betekent dat grief 2 niet slaagt. Het volgende is daarvoor redengevend.

3.11.

Het hof stelt voorop dat, net als bij de hiervoor behandelde grief, op [appellanten] conform de hoofdregel van art. 150 Rv. de stelplicht en bewijslast rusten ter zake de gestelde tekortkoming door [geïntimeerde] in het kader van hun beroep op ontbinding (art. 6:265 BW) en hun aanspraak op schadevergoeding (art. 6:74 BW). Hetgeen [appellanten] daartoe naar voren brengen aan feiten en omstandigheden is onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] betwist niet dat zij op 13 december 2017 een voorlopige ontwerptekening op de verkeerde wijze heeft ingediend, maar wel dat zij hierdoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] voert aan dat het ontwerp abusievelijk als bouwaanvraag was ingediend in plaats van ter vooroverleg, maar dat dit door [geïntimeerde] na ontdekking meteen is hersteld en geen invloed heeft gehad op de voortgang van het traject. Daarbij verwijst [geïntimeerde] naar de als productie 19 overgelegde e-mail van 21 december 2017, waarbij [geïntimeerde] dit aan [appellanten] bericht. Van de zijde van [appellanten] is hierop niet meer gereageerd. Naar het oordeel van het hof kwalificeert deze gang van zaken niet als een tekortkoming in de nakoming van een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis.

3.12.

Ter zake de vergunningsaanvraag van 6 februari 2018 erkent [geïntimeerde] dat deze onvolledig is ingediend, maar zij betwist hierdoor te zijn tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] voert daarbij aan dat de vergunningsaanvraag op verzoek, althans met instemming van [appellanten] incompleet is ingediend, omdat de aanpassingen naar traditioneel bouwen op dat moment nog niet gereed waren. [appellanten] wisten dat de vergunningsaanvraag nog moest worden aangevuld. Volgens [geïntimeerde] wensten zij ter voorkoming van vertraging van het bouwproces toch dat deze werd ingediend. [geïntimeerde] verwijst daarbij naar de gevoerde e-mailcorrespondentie (‘
Het klopt inderdaad dat de vergunningsaanvraag niet on hold gezet moet worden’). Ook voert [geïntimeerde] - onder verwijzing naar de e-mail van 2 maart 2018 om 13.40 uur van de gemeente - aan dat de ontbrekende stukken begin maart 2018 alsnog zijn ingediend. [appellanten] hebben niet bestreden dat de vergunningsaanvraag op hun verzoek, althans met hun instemming in eerste instantie onvolledig is ingediend. Dit levert daarom geen tekortkoming op van [geïntimeerde] . [appellanten] brengen tegen het betoog van [geïntimeerde] alleen in dat niet duidelijk is welke stukken alsnog zijn aangeleverd, maar zij gaan er daarbij aan voorbij dat het aan hen is om voldoende feiten en omstandigheden naar voren te brengen waaruit volgt dat de vergunningsaanvraag ook na de aanvulling op 2 maart 2018 nog onjuist en onvolledig was. [appellanten] beroepen zich immers op het rechtsgevolg van hun stelling. Dat brengt met zich dat [appellanten] voldoende concreet dienen aan te geven welke gegevens op dat moment nog onvolledig of onjuist waren en op grond waarvan [geïntimeerde] daarvan enig verwijt te maken valt. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] dit niet gedaan. De enkele stelling dat niet duidelijk is met welke gegevens de vergunningsaanvraag op 2 maart 2018 is aangevuld, is hiervoor onvoldoende.

3.13.

Ook de stelling van [appellanten] dat zij door [geïntimeerde] niet goed en niet tijdig op de hoogte zouden zijn gehouden van de ontwikkelingen ten aanzien van de vergunningsaanvraag, acht het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd. [geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat zij [appellanten] niet goed en niet tijdig op de hoogte hield en verwijst daarbij naar e-mails van 26 en 30 januari 2018. In het licht hiervan hebben [appellanten] hun stelling verder geen handen en voeten gegeven.

3.14.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben [appellanten] wel nog naar voren gebracht dat [geïntimeerde] nauwelijks werk heeft verricht, terwijl daar wel voor is betaald. [appellanten] hebben, zo stellen zij, slechts ‘één pdf-bestand’ van [geïntimeerde] ontvangen. Door deze stelling pas voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep in te nemen terwijl niet valt in te zien waarom dit niet bij memorie van grieven had gekund, hebben zij in strijd met de eisen van een goede procesorde gehandeld. [geïntimeerde] heeft doordat zij voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling hiermee is geconfronteerd, niet meer deugdelijk hierop kunnen reageren. Het hof laat deze stelling daarom bij zijn beoordeling buiten beschouwing. De conclusie luidt aldus dat van enige tekortkoming door [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst niet is gebleken. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod op dit punt, aangezien door [appellanten] onvoldoende concrete feiten en omstandig-heden zijn aangevoerd ter toelichting op hun stellingen om daaraan toe te komen.

3.15.

Met grief 3 komen [appellanten] op tegen de overweging van de kantonrechter omtrent de door hen gevorderde schadevergoeding. Deze grief is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet meer van belang voor de beslissing. Aan de schadevergoedingsvordering leggen [appellanten] namelijk ten grondslag dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat niet van enige tekortkoming door [geïntimeerde] is gebleken.

3.16.

Grief 4 is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde betaling van de factuur van 14 maart 2018 van € 3.750,00 ter zake uitgevoerde extra werkzaamheden. [appellanten] wijzen ter toelichting op deze grief er allereerst op dat niet is gebleken van een door hen genomen besluit om over te gaan op traditioneel bouwen. [geïntimeerde] hebben daartegen naar voren gebracht dat [appellanten] bij e-mails van 26 januari en 31 januari 2018 hebben laten weten dat bouwen volgens het 5S bouwsysteem ‘te duur gaat worden’ en dat er de opdracht is ‘gegeven om alles uit te werken obv traditionele bouw’. Nu door [appellanten] zelf ter zitting in hoger beroep is erkend dat op enig moment door hen is besloten om vanwege financiële redenen traditioneel te gaan bouwen, gaat het hof in zoverre aan het verweer van [appellanten] tegen deze vordering voorbij.

3.17.

[appellanten] betwisten daarnaast dat zij opdracht hebben gegeven voor de verrichte extra werkzaamheden, zodat zij zich ook om die reden niet gehouden achten tot betaling van de factuur. [geïntimeerde] voeren hiertegen aan dat zij extra werkzaamheden hebben moeten uitvoeren vanwege de door [appellanten] gewenste omzetting van de bouw van de woning met het 5S systeem naar traditionele bouw. De gehoudenheid van [appellanten] om voor deze extra werkzaamheden te betalen volgt volgens [geïntimeerde] uit het bepaalde in art. 12.1 van de algemene voorwaarden en art. 55 DNR 2011. Art. 12.1 van de algemene voorwaarden bepaalt:
‘FAB5+ is gerechtigd meerwerk bij opdrachtgever in rekening te brengen, althans de prijs voor de werkzaamheden te verhogen in het geval dat:- De omvang van de werkzaamheden op verzoek van Opdrachtgever worden vergroot;

- Op verzoek van Opdrachtgever additionele werkzaamheden dienen te worden verricht.’ Art. 55 DNR 2011 bepaalt:
‘De opdrachtgever is afzonderlijke advieskosten verschuldigd voor wijzigingen die de adviseur dient uit te voeren, voor zover deze niet het gevolg zijn van een toerekenbare tekortkoming van de adviseur’.

3.18.

Het hof stelt vast dat [appellanten] niet betwisten dat naar aanleiding van het besluit om over te gaan op traditionele bouw, extra werkzaamheden moesten worden verricht door [geïntimeerde] . Daarom gaat het hof bij zijn beoordeling hiervan uit. Daarnaast gaat het hof uit van de toepasselijkheid van beide sets voorwaarden aangezien voor de ontvangst, toepasselijkheid en kennisname van deze voorwaarden door [appellanten] is getekend in de laatste alinea van de intentieovereenkomst van 30 augustus 2017 (zie rov. 3.1.2.). [appellanten] stellen weliswaar dat de algemene voorwaarden en de DNR geen deel uitmaken van de overeenkomst, omdat de bepalingen op een groot aantal punten tegenstrijdig zijn terwijl partijen niet hebben vastgesteld welke bepaling in dat geval geldt, maar hierin volgt het hof hen niet. Nog afgezien van het feit dat [appellanten] niet stellen dat de bepalingen die betrekking hebben op het in rekening brengen van de kosten van extra werkzaamheden tegenstrijdig zijn, geldt dat in een geval de toepasselijkheid van twee sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, geen grond bestaat deze sets algemene voorwaarden niettemin buiten toepassing te laten indien daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In een dergelijk geval is sprake van een overeenkomst met onderling strijdige bedingen en dient door uitleg te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert (Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125. [appellanten] doen daarnaast een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden en de DNR, omdat deze niet ter hand zouden zijn gesteld, maar dit beroep slaagt niet. In het geval de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden ( [appellanten] in dit geval) een verklaring heeft ondertekend inhoudende dat hij de algemene voorwaarden heeft ontvangen, levert die verklaring op grond van art. 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op van die ontvangst (HR 11 juli 2008, NJ 2008/416). Hiertegen staat weliswaar tegenbewijs open, maar dat bewijs is door [appellanten] niet aangeboden. De algemene voorwaarden en de DNR zijn dus van toepassing. Dit betekent dat [appellanten] ook als daar niet expliciet opdracht voor is gegeven jegens [geïntimeerde] gehouden zijn tot voldoening van de kosten van de extra werkzaamheden zoals deze [geïntimeerde] deze heeft gedeclareerd.

3.19.

Ook grief 4 faalt aldus. Datzelfde geldt ook voor grief 5, gelet op het falen van de overige grieven. Deze laatste grief is namelijk gericht tegen de door de kantonrechter in conventie en in reconventie uitgesproken proceskostenveroordeling. Uit het voorgaande volgt dat de grieven tegen het oordeel van de kantonrechter niet slagen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten] terecht afgewezen en heeft de vordering van [geïntimeerde] ter zake de factuur van 14 maart 2018 terecht toegewezen. De beslissing van de kantonrechter over de proceskostenveroordeling kan daarom in stand blijven.

(voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

3.20.

[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep in gesteld en haar eis vermeerderd, onder de voorwaarde dat het hof tot het oordeel komt dat geen sprake is geweest van een gezamenlijk besluit tot voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Het hof stelt vast dat deze voorwaarde is ingetreden. Partijen zijn het immers erover eens dat van een gezamenlijk besluit tot voortijdige beëindiging van de overeenkomst geen sprake is. Alleen al om die reden moet het hof dit bij zijn beoordeling tot uitgangspunt nemen. Het hof komt dus toe aan de bespreking en beoordeling van het incidenteel appel.

3.21.

Met grief 1 betoogt [geïntimeerde] dat [appellanten] eenzijdig de overeenkomst voortijdig hebben beëindigd, gelet op hun mededelingen bij e-mail van 13 maart 2018 en het uitblijven van een reactie op het daarna door [geïntimeerde] per e-mail gegeven antwoord. [appellanten] voeren hiertegen aan dat [geïntimeerde] ten onrechte voorbij gaat aan de eerder gevoerde e-mails, waaronder de e-mail van 9 maart 2018 van [geïntimeerde] aan Van der Graaf (‘
echter houdt het voor ons nu wel op’). Bij de behandeling van deze grief heeft [geïntimeerde] geen belang, omdat, zoals hierna blijkt, de grieven 2 en 3 (die voortbouwen op grief 1), onafhankelijk van de beoordeling van grief 1 niet slagen.

3.22.

Grieven 2 en 3 strekken tot toewijzing van de door [geïntimeerde] vermeerderde schadevergoedingsvordering van € 53.253,10. [geïntimeerde] baseert haar schadevergoedings-vordering voor zover deze ziet op betaling van € 3.750,00 door [appellanten] op artikel 18.2 van de algemene voorwaarden. Hierin is bepaald dat bij voortijdige beëindiging door de opdrachtgever van de opdracht, de opdrachtgever het overeengekomen honorarium aan [geïntimeerde] dient voldoen. [geïntimeerde] maakt aanspraak op betaling van de factuur van € 3.750,=, welke factuur ziet op stap 4 van fase a zoals opgenomen in de intentieovereenkomst. In de intentieovereenkomst is voor fase a in totaal een bedrag van € 15.000,= vermeld, waarvan door [appellanten] € 11.250,= is betaald. Zoals hiervoor bij rov. 3.1.6 is weergegeven schrijft [geïntimeerde] bij e-mail van 9 maart 2018 om 16.18 uur aan [appellanten] “
Ik heb mijn best gedaan om het proces op gang te houden ondanks dat wij er als bedrijf verder geen belang meer in hebben, echter houdt het voor ons nu wel op.”. Bij e-mail van 13 maart 2018 om 21.11 uur schrijft [geïntimeerde] aan [appellanten] “
Graag verneem ik binnen twee dagen na heden van je, of je met je e-mail van vanmorgen ook hebt bedoeld om met de uitvoering van fase a stap 4 te stoppen. Het logische gevolg daarvan zal zijn dat we geen definitieve ontwerp - en uitvoeringstekeningen kunnen produceren. Indien.je niet reageert binnen genoemde twee dagen, ga ik ervan uit dat je wilt stoppen met fase a stap 4.”Naar het oordeel van het hof mochten [appellanten] er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op vertrouwen dat na verzending van deze e-mailberichten door [geïntimeerde] , zij geen kosten meer in rekening zou brengen voor stap 4 van fase a. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de werkzaamheden die zien op stap 4 van fase a door [geïntimeerde] niet zijn uitgevoerd. Dit betekent dat het hof de schadevergoedingsvordering van
€ 3.750,00 zal afwijzen.

3.23.

Het deel van de schadevergoedingsvordering van [geïntimeerde] dat ziet op betaling van € 49.503,10 baseert [geïntimeerde] op art. 4 van de intentieovereenkomst en art. 14 van de algemene voorwaarden alsmede art. 34 DNR 2011. Volgens [geïntimeerde] hebben [appellanten] deze bepalingen niet nageleefd. Daarnaast stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat [appellanten] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld omdat zij de op de ontwerpen rustende auteursrechten hebben geschonden. De geleden schade bestaat volgens [geïntimeerde] uit het resultaat dat zij zou hebben genoten als zij conform de intentieovereenkomst zou zijn ingeschakeld voor fase b. [geïntimeerde] onderbouwt de gevorderde schade aan ‘misgelopen resultaat’ niet anders dan door verwijzing naar een tweetal overgelegde overzichten die door [geïntimeerde] zelf zijn opgesteld (productie 23 en 24). De op deze overzichten vermelde bedragen, percentages en marges zijn niet te verifiëren aan de hand van bij voorbeeld historische (bedrijfs)gegevens, branchegegevens en / of bevindingen van een deskundige, terwijl het wel op de weg van [geïntimeerde] had gelegen om dergelijke gegevens aan te leveren. [geïntimeerde] voldoet hiermee niet aan de stelplicht en bewijslast die conform de hoofdregel van art. 150 Rv. op haar rust ter zake de gevorderde bedragen. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van de vordering strandt de vermeerderde eis van [geïntimeerde] reeds. In het midden kan daarom verder blijven of [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden een beroep op de contractuele bepalingen toekomt en in hoeverre de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan toewijzing van schadevergoeding (lid 2 van art. 6:248 BW).

3.24.

Gelet op het falen van de grieven in zowel principaal als incidenteel appel, zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Aangezien partijen in het principaal of incidenteel appel over en weer in het ongelijk zijn gesteld en de stellingen in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel met elkaar verweven zijn, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in principaal en incidenteel appel over en weer te compenseren.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, A.C. van Campen en N.H.J. Lafghani en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2022.

griffier rolraadsheer