ECLI:NL:GHSHE:2022:842

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.275.470/01

arrest van 15 maart 2022

in de zaak van

Interconnect Services B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Interconnect,

advocaat: mr. Th.J.A. Winnubst te 's-Hertogenbosch,

tegen

Acknowledge Benelux B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Acknowledge,

advocaat: mr. M. Franke te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 februari 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 november 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen Interconnect als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Acknowledge als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/341192 / HA ZA 18-826)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de akte overlegging producties tevens wijziging van eis van Acknowledge, die ter gelegenheid van het pleidooi is genomen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.

De rechtbank heeft in rov 2.1-2.18 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij voor haar beoordeling van belang achtte. Het hof zal hierna uitgebreid, maar niet uitputtend, de relevante feiten vermelden, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende betwist vaststaan.

3.1.1.

Interconnect houdt zich bezig met dienstverlening op het gebied van internet- en cloudoplossingen voor de zakelijke markt. Zij verricht haar werkzaamheden ten behoeve van haar relaties vanuit twee datacenters in [kantoorplaats] en [kantoorplaats] .

3.1.2.

Acknowledge houdt zich bezig met advisering, implementatie en exploitatie van diensten op het gebied van informatietechnologie en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software.

3.1.3.

Op 15 maart 2013 hebben partijen een overeenkomst gesloten, op basis waarvan Acknowledge van Interconnect cloud-diensten afnam, aangeduid als ‘Virtual Private Cloud’ en afgekort ‘VPC’ (prod. 1 inl. dagv.).

3.1.4.

Acknowledge nam deze VPC-diensten eerst ‘single-site’ af. Dat betekent dat de diensten van Interconnect ten behoeve van Acknowledge werden verricht vanuit één van de twee datacenters.

3.1.5.

Door het sluiten van de VPC-overeenkomst van 7 mei 2014 is Acknowledge overgestapt naar ‘multi-site’. Dit houdt in dat de VPC-diensten voortaan via beide datacenters van Interconnect werden aangeboden, in de zin dat
“bij uitval van één van beide datacenters, de VPC hier vrijwel geen hinder van ondervindt”(prod. 2 inl. dagv.; artikel 3.2.1). In deze overeenkomst staat verder onder meer:

“
1. Management Summary

(..)

Huidige Situatie Single Site:

5.100 GB SAS Storage

144 GB RAM Memory

108 GHz CPU

5x VPx Connect

Huidig bedrag per maand: € 5.024,00

Nieuwe Situatie Multi Site:

6.000 GB SAS Storage

600 GB SSD Storage

150 GB RAM Memory

110 GHz CPU

5x VPx Connect

Nieuw bedrag per maand: € 5.012,50

(..)

Voordelen Multi-Site t.o.v. Single Site:

- (..)

- SLA Platinum ipv Gold met een beschikbaarheid van 99,95% ipv 99,9%

- Realtime replicatie tussen de twee datacenters van Interconnect

Bij accordering van dit voorstel komt de huidige Virtual Private Cloud overeenkomst per eerst mogelijke vervaldatum te vervallen (1 juli 2014). Vanaf 1 juli 2014 betaalt u dan het nieuwe, lagere tarief.

(..)

3. Business Case

Hieronder vindt u een overzicht van de dienst. In het document “Toelichting VPC” vindt u een uitgebreide uiteenzetting van onze dienstverlening. Dit document maakt deel uit van de overeenkomst tussen u en Interconnect.

(..)”

3.1.6.

Overgelegd door Acknowledge is een van Interconnect afkomstig document, getiteld ‘Toelichting Virtual Private Cloud’, versie 3.0.0., met daarin een toelichting op de dienstverlening en specificaties (prod. 4 cva). Hierin is onder meer vermeld:

“ 5.1. Beschikbaarheid

Het VPC-platform is ingericht in beide Interconnect datacenters. Binnen het eigen redundante netwerk is er een stretched cluster opgebouwd, wat het mogelijk maakt om zowel in één van de datacenters als in beide datacenters actief te draaien.

5.1.1.

Single-site VPC

Standaard wordt uw VPC in één van de datacenters gehost (..) wordt een beschikbaarheidsgarantie van 99,9% afgegeven.

5.1.2.

Multi-site VPC

Indien uw VPC omgeving aan de hoogste beschikbaarheidseisen moet voldoen, kunt u gebruik maken van de multi-site VPC oplossing. Uw data wordt real-time tussen beide datacenters gesynchroniseerd. Bij uitval van de omgeving op de primaire locatie vindt er een automatische failover plaats waardoor uw servers binnen enkele minuten worden opgestart in het secundaire datacenter. (..) wordt een beschikbaarheidsgarantie van 99,95% afgegeven”

3.1.7.

Op 23 maart 2016 schreef Interconnect aan Acknowledge (prod 5 inl. dagv.):

“
Hierbij dan eindelijk het voorstel voor het migreren van jullie Multi-Site VPC van cluster 1 naar cluster 2. Cluster 2 wordt voor jullie Dedicated gemaakt zodat jullie Affinity Rules kunnen toepassen. Omdat Cluster 2 over meer resources beschikt dienen deze in geval van een dedicated omgeving volledig afgenomen te worden. Omdat jullie momenteel niet de volledige hoeveelheid RAM nodig hebben dien je het RAM dat nog niet nodig is Powered-Off te nemen. Als jullie een uitbreiding in geheugen nodig hebben dan kun je dit via de reguliere weg aanvragen en zullen wij dit toevoegen. Deze hoeveelheid zal dan op het Powered-Off gedeelte in mindering worden gebracht en op het Powered-On gedeelte bijgeteld worden.(..)”

3.1.8.

Op 18 mei 2016 hebben partijen een stuk getekend (prod. 3 inl. dagv.), waarboven staat “
Opties(Custom)” en “
Aanvraag/Overeenkomst”. In het vakje “
Opties” staat:

“Optie/Uitbreiding

1494 GB RAM Powered Off Multi-Site (reservering) Maandelijks € 1523,88

In het vakje “
Aanvullende opmerkingen en/of actiecodes” staat:

De VPC van Acknowledge wordt gemigreerd van Multi-Site cluster 1 naar Multi-Site cluster 2. Cluster 2 wordt Dedicated gemaakt zodat Acknowledge de beschikking heeft over meer rechten waaronder het toepassen van Affinity rules.

Cluster 2 beschikt over 3723 GB RAM en Acknowledge neemt momenteel 2229 GB RAM af wat een verschil met zich meebrengt van 1494 GB RAM. Voorwaarden voor het afnemen van een Dedicated omgeving is dat alle resources door de klant worden afgenomen. Acknowledge dient daarom 1494 GB RAM Powered-Off af te nemen.

Als Acknowledge extra geheugen nodig heeft kunnen wij dat aan de resource pool toevoegen. Dit dient via de standaard procedure aangevraagd te worden. In dat geval stijgt het Powered-On geheugen en daalt het Powered-Off geheugen in hoeveelheid.

Onder de vermelding “
Onderteken deze overeenkomst en retourneer uw aanvraag” staat onder meer

(..)

Door ondertekening (..) worden geselecteerde opties toegevoegd aan de bestaande overeenkomst tussen Contractant en Interconnect. (..)

Dit formulier is alleen geldig voor de aanvraag van extra opties onder een bestaande overeenkomst. Op deze opties zijn de voorwaarden, betalingsafspraken en termijnen van de bestaande overeenkomst van toepassing.
Hieronder vallen de algemene voorwaarden van Interconnect. Deze zijn door Contractant ontvangen en geaccepteerd. (..)”

3.1.9.

De algemene voorwaarden van Interconnect, versie van 26 september 2011 (prod. 16 Interconnect) bepalen onder meer:

“
10.1 Interconnect zal zich inspannen om ononderbroken beschikbaarheid van de Dienst en/of het Product te realiseren (..)

10.3.

Interconnect zal zich inspannen om de door haar gebruikte software up-to-date te houden. (..)

10.6.

lnterconnect zal zich inspannen een storing in de Dienst en/of het Product zo spoedig mogelijk, nadat de storing door Contractant is gemeld, op te heffen. (..)

18.9

Interconnect is gerechtigd meerkosten voor de Dienst en/of het Product (..) in rekening te brengen conform prijslijsten van Interconnect. De meerkosten worden op basis van nacalculatie aan Contractant berekend. (..)”

3.1.10.

Op 29 augustus 2016 schreef Interconnect aan Acknowledge (met als onderwerp “
kwartaalmeeting”) (prod. 7 mvg):

“
Wij stellen voor de staffels voor Managed Store en RAM aan te passen op basis van jullie huidige volumes:

- Voor Managed Store (..)

-Voor RAM zullen wij jullie plaatsen in de 5.000+GB -staffel (Multi Site). Het tarief in deze staffel is € 6.64 per GB. Momenteel betalen jullie € 7,28 per GB.

In de bijlage staat berekend wat dit betekent qua besparingen voor Acknowledge. Dit is dus op basis van jullie huidige Multi Site omgeving met de huidige SLA. (..)”

3.1.11.

In een e-mailbericht van 23 februari 2018 van Acknowledge aan Interconnect (onderdeel prod. 7 inl. dagv.) staat onder meer:

“(..) InterConnect heeft geconstateerd dat het private cluster door Acknowledge aan beide kanten gebruikt wordt i.p.v. puur als multisite cluster. De vraag die jij daarbij gesteld hebt is of wij dit ook terug zien en of dat er wellicht een andere interpretatie is van de gemaakte afspraken. Als Acknowledge ook tot de conclusie komt dat het cluster zo gebruikt wordt en dat dit niet conform de afspraken is zijn we beide benieuwd naar de verklaring hoe die situatie ontstaan is. Zoals jij aangaf moet InterConnect bij gebruik van beide kanten van het cluster extra VMware licenties af gaan dragen omwille van software compliance. Het zou daarbij gaan om een bedrag van ongeveer €20.000 per maand dat voor rekening van Acknowledge komt.

We hebben de volgende afspraken gemaakt:

- Jij levert de getallen aan m.b.t. het gebruik dat InterConnect constateert;

- Jij levert de afspraken aan zoals die in de ogen van InterConnect op papier staan;

- Na de vakantie van [persoon A] (12-3 terug) verifiëren wij het gebruik zoals wij dit zien en bij een afwijking achterhalen we hoe deze is ontstaan;

- Eveneens halen [persoon A] en ik de afspraken naar boven zoals wij die aan onze kant vastgelegd hebben;(..)”

3.1.12.

In de reactie van Interconnect per e-mail van 26 februari 2018 aan Acknowledge (onderdeel prod. 7 inl. dagv.) staat:

“Naar aanleiding van ons gesprek doe ik je volgens afspraak onderstaande bijlagen toekomen:

1. (..)

2. Overzicht meerverbruik VPC obv Multi-Site Resources

Constatering Interconnect:

Op het platform zijn momenteel voor een langere periode (zie bijlage 1) meer resources in gebruik dan waarvoor betaald wordt.

Dit zijn de gegevens die ik dus heb. Wanneer wij op basis van jullie gegevens een verschil

constateren zullen wij dit eerst bespreken en dan inderdaad eventueel verslag uitbrengen naar onze directies. (..)”

3.1.13.

In een e-mailbericht van Acknowledge aan Interconnect van 22 maart 2018 (onderdeel prod. 7 inl. dagv.) staat:

“(..) We hebben aan onze kant ook het een en ander bekeken en nagezocht en constateren daarbij een aantal zaken.

• In de opdrachtbevestiging staat niet beschreven dat het niet toegestaan is het cluster active/active te gebruiken, ook zijn er geen aanvullende afspraken;

• Ons daadwerkelijke gebruik is hoger dan dat wat er gefactureerd wordt;

• Blijkbaar is het mogelijk meer resources te gebruiken dan door InterConnect beschikbaar gesteld.

Over de laatste twee punten zijn wij eigenlijk verbaasd, dat het mogelijk is om meer te gebruiken en dat de factuur daarop niet aangepast wordt als dat dan toch mogelijk is. We voeren zelf een controle uit op basis van het principe dat we niet meer kunnen gebruiken dan aangevraagd. Daar vanuit gaande controleert het bedrijfsbureau of het factuurbedrag matched met onze inkomsten en of daarbij de marge op peil is. Uit die hoek is geen signalering gekomen over een afwijkende marge. (Daar hebben we dus blijkbaar een uitdaging met de omzet aangezien we meer gebruiken).

Dat het meer gebruik is ontstaan verbaasd ons, nu we dit weten, dan weer minder. Het aanmaken en uitbreiden wordt op de afdeling gedaan. Gezien onze aanname dat ons maximale gebruik gelimiteerd is heeft hier nooit een controle op plaats gevonden. Op die manier is er blijkbaar wildgroei ontstaan.

Los van het feit dat we met elkaar moeten bespreken hoe we omgaan met het meer gebruik van resources willen we daarin graag meenemen wat er nu eigenlijk wel en niet mogelijk is en waar wij dus zelf op moeten controleren. We willen namelijk graag grip op de situatie zodat dit soort verrassingen niet ontstaan.”

3.1.14.

In reactie hierop schrijft Interconnect aan Acknowledge per e-mail van 23 maart 2018 (onderdeel prod. 7 inl. dagv.):

“(..) Kan je mij aangeven wat er aan meerverbruik is geconstateerd door jullie en wat volgens jullie terecht is om in rekening te brengen? Mijn directie zal mij vragen het verschil zo snel mogelijk in rekening te gaan brengen omdat dit al langere tijd onterecht onbetaald wordt afgenomen.(..)”

3.1.15.

Op 6 april 2018 heeft Interconnect een factuur ten bedrage van € 190.193,55 over het tweede kwartaal van 2018 aan Acknowledge gestuurd (prod. 6 inl. dagv.). Daarvan had een bedrag van

€ 107.430,93 betrekking op daadwerkelijk verbruikt ‘powered-on’ geheugen.

Acknowledge heeft dit factuurbedrag voldaan.

3.1.16.

Op 6 juli 2018 heeft Interconnect € 245.362,30 bij Acknowledge in rekening gebracht voor diensten verleend in het derde kwartaal van 2018 (prod. 10 inl. dagv.). Acknowledge heeft deze factuur gedeeltelijk, te weten voor een bedrag van € 117.889,50 onbetaald gelaten.

3.1.17.

Op 21 augustus 2018 schrijft Interconnect per e-mail aan Acknowledge (onderdeel prod. 42 ) onder andere het volgende:

“Het partnership is op scherp gesteld door de email van [persoon B] van 10 augustus, door “out of the blue” mede te delen dat ca. € 100k niet betaald zal worden, waarvoor een credit verwacht werd onder de noemer marktconformiteit, zonder verder enige onderbouwing. (…).”

“Ik bestrijd dat wij de factuur eenzijdig verhoogd hebben. Acknowledge heeft erzelfvoor gekozen met de extra rechten die jullie op de dedicated omgeving wensten (en gekregen hebben), om deze als het ware te herconfigureren van multi- naar single site. Wij kwamen daar pas geruime tijd later achter, en over de periode daaraan voorafgaand waren we in discussie. Deze omzetting door Acknowledge heeft bovendien diverse negatieve side effects gehad op de performance, (…).”

“Ik moet nu helaas constateren dat het openstaande bedrag niet op onze rekening is bijgeschreven. Acknowledge is hiermee in gebreke en zoals aangekondigd zal de vCenter toegang vandaag dicht gezet worden. Dit ontslaat Acknowledge niet van haar betalingsverplichting (…).”

3.1.18.

Eveneens op 21 augustus 2018 schrijft Acknowledge aan Interconnect (prod. 42):

“Zoals telefonisch besproken hebben wij met veel ongeloof geconstateerd dat interconnect op 14.30 uur de VCenter toegang van onze dienstverlening geblokkeerd heeft waardoor onze dienstverlening naar onze klanten per direct gevaar loopt en wij helaas genoodzaakt zijn om jullie voor de gevolgen hiervan aansprakelijk te stellen. Ik vraag jou dan ook om dit per direct te herstellen. Jij gaf aan dat deze blokkering geen gevolgen heeft voor onze klanten. Dit is pertinent onjuist. Onze dienstverlening en klanten lopen hier direct schade mee op waardoor Interconnect discontinuïteit van de dienstverlening veroorzaakt op de gebieden (..).

(..) Voor de helderheid wil ik erop wijzen dat wij al meer dan 2 jaar gebruik maken van de dienstverlening en jullie ons nimmer ons voor 1 april 2018 hebben geïnformeerd over het verbruik en de financiële consequenties is nimmer melding gemaakt waardoor wij hierop nooit hebben kunnen anticiperen”

“
Hierbij mijn (..) vraag om per direct de blokkering van onze VCenter op te heffen. (..)

In lijn met onze overeengekomen dienstverlening is er absoluut geen contractuele afspraak voor de eenzijdige verhoging van jullie tarieven per 1 april j.l zie bijlagen. Helaas moeten wij jullie dan ook direct in gebreke stellen (..)”

3.1.19.

De toegang is op 21 augustus 2018 om 22:31 uur door Interconnect gereactiveerd. Daarbij schreef Interconnect onder meer aan Acknowledge (prod. 42):

“Donderdag gaan wij in gesprek over het openstaande bedrag. De bijlage cq. aanvraag d.d. 18 mei 2016 die jullie eerder vanavond meestuurden, noemt expliciet de op dat moment in de resourcepool aanwezige hoeveelheid Powered-On RAM. Het overige geheugen wat niet aan de resourcepool was toegewezen, maar wel in de server aanwezig is en — gezien de dedicated situatie — voor Acknowledge gereserveerd is, is middels diezelfde aanvraag

ls Powered-Off gefactureerd. Ook daarin afgesproken is dat Acknowledge zich tot Interconnect zou wenden voor uitbreidingen van de resourcepool cq. omzetting van Powered-Off in Powered-On geheugen.De configuratie van de VPC is daarna echter — gebruik makende van de gevraagde en verkregen rechten - door Acknowledge zelf dusdanig aangepast, dat zelfstandig meer resources in gebruik konden worden genomen (zodat Acknowledge zich niet tot Interconnect hoefde te wenden). Sinds november 2016 is het volume Powered- On geheugen dan ook gestaag gestegen, wat begin 2018 is ontdekt, waarna we gezamenlijk het nieuwe volume hebben vastgesteld, wat als basis vanaf Q2 is gebruikt. Nogmaals, de tarieven die daarvoor per eenheid gerekend worden, zijn in lijn met wat overeengekomen is. Het is onredelijk en onacceptabel om hiervoor een credit te

verwachten. We gaan het hier donderdag over hebben.”

3.1.20.

Op 1 oktober 2018 heeft Interconnect een factuur van € 265.124,03 aan Acknowledge gestuurd. Acknowledge heeft van deze factuur € 82.104,27 onbetaald gelaten. Het onbetaald gelaten bedrag heeft betrekking op meerverbruik powered-on geheugen.

3.1.21.

Op 5 oktober 2018 heeft Interconnect € 175.380,00 gefactureerd, voor meerverbruik powered-on geheugen in de periode maart 2017 tot en met maart 2018. Acknowledge weigert dit bedrag aan Interconnect te voldoen.

3.1.22.

Bij verzoekschrift van 15 november 2018 heeft Interconnect verlof verzocht en gekregen tot het leggen van conservatoir derdenbeslag voor een bedrag van € 500.000,00 inclusief renten en kosten ten laste van Acknowledge.

Op 16 november 2018 heeft Interconnect derdenbeslag gelegd op bankrekening(en) van Acknowledge onder Coöperatieve Rabobank U.A.

3.1.23.

Op 16 november 2018 heeft Acknowledge aan Interconnect bericht dat zij geen toegang heeft tot haar colocatie (een andere van Interconnect afgenomen dienst) en dringend verzocht haar weer toegang te verlenen.

3.1.24.

Bij brieven van 22 november 2018 heeft Acknowledge bij Interconnect toegang geëist tot de ‘racks’ in het datacenter, gesommeerd een securitypatch uit te voeren en aanspraak gemaakt op schadevergoeding ten bedrage van € 230.250,00 exclusief btw als gevolg van door Interconnect veroorzaakte verstoringen.

3.1.26.

Op 7 december 2018 schrijft Acknowledge aan Interconnect (onderdeel prod. 40):

“Bij het aanmelden van het probleem bij Interconnect kreeg ik de melding vanuit de Servicedesk medewerker: Vanuit de directie moet ik je het volgende verstrekken: We bieden geen ondersteuningvoor dit ticket. Dit is alles wat ik aan je mee mag geven.”

3.1.27.

Ook op 7 december 2018 reageert Interconnect per e-mail (onderdeel prod. 40):

“Support op Vpc is opgeschort zoals meermaals medegedeeld. Als je support wilt dient

eerst alles betaald te zijn. Ik verwijs kortweg ook naar de 2 ingebrekestellingen. Ik vind het een erg vervelende situatie waar we ee[r]st uit moeten komen.
”

3.1.28.

Interconnect heeft op 30 december 2018 de VPC-overeenkomst met Acknowledge opgezegd per 1 april 2019.

3.1.29.

Ook in de periode na 30 december tot aan de datum waartegen door Acknowledge is opgezegd, is tussen partijen gecorrespondeerd over problemen die Acknowledge stelde te ondervinden in de dienstverlening van Interconnect en gestelde negatieve gevolgen voor klanten van Acknowledge.

De eerste aanleg

3.2.1.

Interconnect heeft in conventie na vermeerdering van eis – samengevat – gevorderd veroordeling van Acknowledge tot betaling van € 514.272,83 vermeerderd met rente, incassokosten en proceskosten.

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat zij – kort samengevat – van oordeel was dat een vaste prijs tussen partijen was overeengekomen en daar geen verandering in is gekomen. De hoofdvordering in conventie ziet op kosten voor meerverbruik aan GB RAM-werkgeheugen, en is niet toewijsbaar omdat de gestelde (contractuele) grondslag ontbreekt. De nevenvorderingen delen dit lot.

Interconnect is in conventie uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Acknowledge begroot op € 10.144,00, de nakosten en de wettelijke rente over deze bedragen bij niet tijdige betaling.

3.2.2.

In reconventie heeft Acknowledge - samengevat – gevorderd veroordeling van Interconnect tot betaling van € 230.250,00 aan schadevergoeding wegens het ten onrechte opschorten van de dienstverlening door Interconnect, vermeerderd met rente en (proces)kosten.

Deze schadevordering van Acknowledge is volgens de rechtbank in het licht van het verweer van Interconnect onvoldoende onderbouwd en toegelicht. In reconventie zijn de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Acknowledge, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, aan de zijde van Interconnect begroot op € 3.099,00.

3.3.1.

Met haar eerste grief in principaal hoger beroep klaagt Interconnect erover dat de rechtbank bij de processtukken niet de brief van 2 september 2019 van Interconnect aan de rechtbank heeft vermeld, in welke brief opmerkingen over het proces-verbaal zijn weergegeven.

3.3.2.

Reeds aan het slot van het proces-verbaal heeft de rechtbank over eventuele opmerkingen van partijen naar aanleiding van de tekst van het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal vermeld dat als zij aan de door de rechtbank gestelde voorwaarden voldoen, zij onderdeel uitmaken van de processtukken. Verder vermeldt de rechtbank dat het proces-verbaal zelf niet zal worden gewijzigd. De niet-vermelding van de brief van Interconnect - waarvan Acknowledge niet heeft betwist dat deze aan de gestelde voorwaarden voldeed - moet daarom als een omissie worden beschouwd die door en met het hoger beroep is rechtgezet.

De procedure in hoger beroep

3.4.1.

Interconnect heeft, onder aanvoering van 17 grieven, in principaal hoger beroep gevorderd dat het bestreden vonnis - naar het hof aanneemt op basis van de tekst van de grieven: in conventie - zal worden vernietigd en de vorderingen van Interconnect alsnog zullen worden toegewezen, met veroordeling van Acknowledge in de kosten van beide instanties, met inbegrip van de beslagkosten.

3.4.2.

Interconnect heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat zij met Acknowledge was overeengekomen dat aan deze per 1 juli 2014 2229 GB RAM werkgeheugen ter beschikking was gesteld, dat Acknowledge desgevraagd kon uitbreiden met 1494 GB RAM. In plaats daarvan is Acknowledge 2229 + 1494 GB RAM (ongevraagd) actief gaan gebruiken, en heeft zij daarnaast de back-up van 3723 GB RAM ook actief gebruikt, terwijl zij Interconnect slechts heeft betaald voor 2229 GB RAM actief en 1434 GB RAM reserve werkgeheugen. Het hof begrijpt uit de memorie van grieven (nr 52) dat Interconnect aan haar vorderingen in hoger beroep ten grondslag heeft gelegd primair wanprestatie van Acknowledge, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking, meer subsidiair een onrechtmatige daad jegens Interconnect en nog meer subsidiair strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.4.3.

Acknowledge heeft de grieven in principaal hoger beroep gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in conventie, met veroordeling van Interconnect in de proceskosten van het hoger beroep, met de wettelijke rente daarover. Op het verweer van Acknowledge komt het hof bij de beoordeling terug.

3.4.2.

Bij pleidooi heeft Interconnect haar eis vermeerderd aldus, dat zij alsnog ook haar werkelijke proceskosten vordert. Niet alleen is deze eisvermeerdering niet schriftelijk bij conclusie of akte ter rolle gedaan (vgl. artikel 130 lid 1 Rv), maar daarnaast onderbreekt een feitelijke onderbouwing. Reeds hierom zal de eiswijziging worden afgewezen.

Acknowledge heeft dan ook terecht bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering (en niet alleen vanwege het tardieve karakter ervan).

3.5.1.

Acknowledge heeft, onder aanvoering van 4 grieven, in (deels) voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gevorderd vergoeding van de door haar geleden schade op grond van wanprestatie door Interconnect. Deze schade wordt door Acknowledge voorlopig begroot op € 514.272,83 excl.btw (mvg inc app. 6.1.). In het petitum van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep komt deze voorwaardelijke vordering evenwel niet terug.

In de memorie wordt eveneens melding gemaakt van schade van Acknowledge vanwege de vele verstoringen ter grootte van € 230.250 excl. btw (mvg inc. app 6.5.). Ook deze schade wordt in het petitum niet gevorderd.

Acknowledge vordert – onvoorwaardelijk – toewijzing van € 145.625,00 terzake interne uren vanwege verstoringen (mvg inc app. 6.14), hetgeen een vermindering van de oorspronkelijke eis inhoudt. Zij vermeerdert haar eis wel met de – in eerste instantie niet door de rechtbank toegelaten – vordering van € 21.308,10 aan migratiekosten (mvg inc. app 6.17). Voorts vordert zij veroordeling van Interconnect in de proceskosten, nakosten en wettelijke rente over alle bedragen.

Acknowledge heeft hierbij wel toewijzing van haar vordering in reconventie, maar geen vernietiging van het vonnis in reconventie gevorderd.

3.5.2.

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft Interconnect de grieven in (deels) voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gemotiveerd bestreden. Uit deze memorie blijkt dat Interconnect de vorderingen van Acknowledge aldus heeft begrepen, dat Acknowledge daarbij ook vernietiging wenst van het vonnis in reconventie. Interconnect concludeert op haar beurt tot bekrachtiging in reconventie, met veroordeling van Acknowledge in de proceskosten in reconventie in beide instanties met rente.

3.5.3.

Bij pleidooi heeft Acknowledge haar eis vermeerderd en alsnog voorwaardelijk het reeds in haar memorie van grieven genoemde, maar niet in het petitum weergegeven, bedrag van € 514.272.83 excl. btw met rente en kosten gevorderd.

Daarnaast vordert zij - samengevat - vernietiging van het vonnis in reconventie en veroordeling van Interconnect tot betaling van € 463.033,09 (onderverdeeld in schade terzake opschorting € 12.875,00; schade verstoringen € 145.625,00; schade gedwongen migratie € 304.533,09), met wettelijke rente vanaf de opschorting, proceskosten in beide instanties, nakosten en rente over deze bedragen, alles uitvoerbaar bij voorraad.

3.5.4.

De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt.

Interconnect heeft in dit geval geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen, maar heeft daarentegen bij pleidooi gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze gewijzigde vorderingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.

Recht zal daarom worden gedaan op de gewijzigde eis in incidenteel hoger beroep.

3.5.5.

Acknowledge heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, zeer kort samengevat, dat partijen een vaste prijs overeengekomen waren, dat zij die heeft betaald en dat zij niets meer aan Interconnect verschuldigd is. Daarom heeft Interconnect ten onrechte haar diensten opgeschort en heeft Acknowledge ten onrechte veel kosten moeten maken. De schade die Acknowledge daardoor heeft geleden vordert zij van Interconnect. Op het verweer van Interconnect zal het hof bij de beoordeling van deze vorderingen terugkomen.

In principaal hoger beroep

Overeenkomst tussen partijen

3.6.

De grieven van Interconnect in principaal hoger beroep zien, in onderlinge samenhang gelezen, voor het overgrote deel op de door de rechtbank gegeven uitleg van de overeenkomst van partijen. Het hof zal thans eerst de vraag beantwoorden wat er tussen partijen is overeengekomen. Hierbij kan niet worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de schriftelijke tekst van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het komt daarbij ook aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen – voor en na contractsluiting – hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. In dat verband kan mede van belang zijn welke kennis van deze beide partijen verwacht mag worden en of, er samenhang bestaat tussen de verschillende bepalingen die aan de orde zijn, en zo ja welke samenhang, en in welke context deze geplaatst moeten worden.

3.7.1.

Het eerste contract, van 15 maart 2013, was een
shared single-siteovereenkomst waarover geen onduidelijkheden bestonden. Daarna werd op 17 mei 2014 een
shared multi-siteovereenkomst gesloten. Naar het oordeel van het hof was hier sprake van een vervangende overeenkomst. De overeenkomst van 17 mei 2014 spreekt van de “
huidige” tegenover de “
nieuwe” situatie, terwijl voorts wordt gesproken over het verval van de huidige VPC-overeenkomst per 1 juli 2014. Het hof gaat er daarom vanuit dat de overeenkomst van 17 mei 2014 per 1 juli 2014 in werking trad en dat zij de eerdere overeenkomst van 15 maart 2013 verving als ook dat deze overeenkomst van 17 mei 2014 de inhoud van de dienstverlening en de voorwaarden waaronder die per 1 juli 2014 zou plaatsvinden, weergeeft. Tussen partijen is dit ook niet echt in geschil.

3.7.2.

Op 18 mei 2016 is er een formulier door partijen getekend, dat spreekt van
dedicated multi-site.Tussen partijen staat vast dat het gebruikte formulier het document is, waarmee Acknowledge doorgaans een aanvraag van extra werkgeheugen bij Interconnect moest doen. Naar het oordeel van het hof is met de ondertekening van het formulier geen nieuwe, vervangende overeenkomst gesloten, maar was sprake van een aanvulling op de bestaande overeenkomst van 17 mei 2014. Dat leidt het hof af uit wat in de alinea boven de handtekeningen van partijen staat vermeld, te weten (onder andere): “
Door ondertekening (..) worden geselecteerde opties toegevoegd aan de bestaande overeenkomst”. Verder wordt daar verwezen naar extra opties onder een bestaande overeenkomst (vgl. rov. 31.8.).

De overeenkomst tussen partijen bleef ook zien op
multi-site,daar bestaat (uiteindelijk) geen verschil van mening over en is door Acknowledge tijdens het pleidooi desgevraagd bevestigd.

3.7.3.

Discussie bestaat tussen partijen over de betekenis van
dedicatedin dit verband.

Acknowledge heeft steeds gesteld – kort samengevat - dat een vaste prijs was overeengekomen voor het door haar in te zetten werkgeheugen, en dat die vaste prijs dus ook gold voor de 7446 GB RAM die Acknowledge uiteindelijk gebruikte. Daarom mocht Interconnect geen meerprijs in rekening brengen (en hoefde Acknowledge geen meerprijs te betalen en heeft Interconnect ten onrechte haar dienstverlening aan Acknowledge opgeschort). Interconnect stelt daarentegen dat de prijs die overeengekomen was gold voor 2229 GB RAM direct te gebruiken, 1494 GB RAM als reserve werkgeheugen - opvraagbaar door Acknowledge volgens de overeengekomen procedure - in het ene datacenter, en 3723 GB RAM back up in het andere datacenter.

3.7.4.

Het hof volgt de uitleg van Interconnect. Naar het oordeel van het hof was het contract (dat wil zeggen: de overeenkomst van 17 mei 2014 in combinatie met de aanvulling uit mei 2016) de basis van de hoeveelheid overeengekomen door Acknowledge te gebruiken werkgeheugen GB RAM. Deze basis hield in 2229 GB RAM direct alleen –
dedicated- door Acknowledge te gebruiken en daarnaast werd speciaal –
dedicated- voor haar 1494 GB RAM in reserve gehouden. Deze beide hoeveelheden werkgeheugen konden niet door een andere klant van Interconnect gebruikt worden –
dedicated-.

De hoeveelheid werkgeheugen die door Acknowledge rechtstreeks actief gebruikt kon worden, werd door Interconnect aangeduid met
powered on, en de reserve hoeveelheid werd – zolang deze niet gebruikt werd – aangeduid als
powered off.

Naar het oordeel van het hof “kocht” Acknowledge met het document uit mei 2016 – de contractaanvulling – dus als het ware een optie om naar behoefte 1494 GB RAM extra te mogen inzetten als werkgeheugen. Dat is de gereserveerde
powered offGB RAM.

Het voor eventuele calamiteiten in back-up houden van 3723 GB RAM in het andere datacenter was, zo begrijpt het hof, inbegrepen bij het
dedicated multi-site“arrangement” (en stelt Interconnect in staat om de gegarandeerde beschikbaarheid van 99,95% af te geven).

Het hof verwijst in dit verband naar het contractdocument van mei 2016, waar bijna bovenaan vermeld staat “
Optie/uitbreiding” en in de regel eronder de bedoelde 1494 GB RAM wordt genoemd met de aanduiding
Powered-Off Multi-Site. Daar weer achter staat
“(reservering)”.

De op dat moment daadwerkelijk benutte GB RAM is 2229 GB RAM, de zogeheten
powered onGB RAM. Als (gedeeltes van) die gereserveerde 1494 GB RAM daadwerkelijk zouden worden ingezet door Acknowledge, verschoten ze naar het oordeel van het hof als het ware van kleur.

3.7.5.

Voor zijn uitleg verwijst het hof niet alleen naar de tekst van het contract (dat wil zeggen: de overeenkomst van 17 mei 2014 in combinatie met de aanvulling uit mei 2016) maar ook, en in samenhang daarmee, naar het volgende:

(i) de Toelichting Virtual Private Cloud van Interconnect, waarop Acknowledge zich zélf beroept en welk stuk zij als productie 4 cva heeft overgelegd, in het bijzonder artikel 5.1.2 ( “
Uw data wordt real-time tussen beide datacenters gesynchroniseerd. Bij uitval van de omgeving op de primaire locatie vindt er een automatische failover plaats waardoor uw servers binnen enkele minuten worden opgestart in het secundaire datacenter. ”). Zie verder rov. 3.1.6.;

(ii) de prijzen, gehanteerd in de overeenkomst van 2014 (zie rov 3.1.5.), in relatie tot de prijzen die in 2016 gehanteerd werden. Weliswaar is er nog onduidelijkheid over de prijzen van 2016, maar onaannemelijk is dat deze drie keer zo laag zouden zijn dan de prijzen in 2014, (zoals uit de stellingen van Acknowledge zou voortvloeien);

(iii) de uitbreidingsverzoeken voor meer GB RAM werkgeheugen die Acknowledge in het verleden steeds deed met gebruik van de door Interconnect voorgeschreven formulieren, en waarbij nergens blijkt, noch gesteld is, dat Interconnect van die werkwijze wilde afwijken;

(iv) de mail van Interconnect van 23 maart 2016 (dus vóórdat in mei 2016 de aanvulling op de overeenkomst werd overeengekomen), die naar het oordeel van het hof duidelijk aangeeft wat Interconnect aan Acknowledge aanbood (zie rov 3.1.7): “
Hierbij (..) het voorstel voor het migreren van jullie Multi-Site VPC van cluster 1 naar cluster 2. Cluster 2 wordt voor jullie Dedicated gemaakt (..). Omdat jullie momenteel niet de volledige hoeveelheid RAM nodig hebben dien je het RAM dat nog niet nodig is Powered-Off te nemen. Als jullie een uitbreiding in geheugen nodig hebben dan kun je dit via de reguliere weg aanvragen en zullen wij dit toevoegen. Deze hoeveelheid zal dan op het Powered-Off gedeelte in mindering worden gebracht en op het Powered-On gedeelte bijgeteld worden.(..)”;

(v) de mail van 29 augustus 2016 waarin Interconnect aan Acknowledge een overzicht van de nieuwe prijzen voor (onder meer) GB RAM geeft (rov. 3.1.11): “
Wij stellen voor de staffels voor (..) RAM aan te passen op basis van jullie huidige volumes: (..)

-Voor RAM zullen wij jullie plaatsen in de 5.000+GB -staffel (Multi Site). Het tarief in deze staffel is € 6.64 per GB. Momenteel betalen jullie € 7,28 per GB. (..)

Dit is dus op basis van jullie huidige Multi Site omgeving met de huidige SLA. (..)”.

3.7.6.

Door Acknowledge is in dit verband nog wel aangevoerd - zakelijk weergegeven en onder verwijzing naar de emailwisseling die als productie 7 bij inleidende dagvaarding is overgelegd - dat zij zich er niet van bewust was dat het gebruik van de volledige resources (7.446 GB RAM) niet was toegestaan, althans dat het gebruik zoals dit heeft plaatsgevonden niet was toegestaan binnen de kaders van de overeenkomst of anderszins. Het hof volgt Acknowledge hierin niet. Daartoe acht het hof ten eerste van belang dat Acknowledge moet worden beschouwd als een partij die, in ieder geval in algemene zin en in enigerlei mate, bekend is met en begrip heeft van de diensten die door Interconnect worden aangeboden en hoe deze werken. Dit oordeel baseert het hof op onder andere de discussie over de capaciteitsoverschrijdingen in de e-mailwisselingen uit de periode februari en maart 2018 (prod. 7 inl. dagv.), in het bijzonder uit wat Acknowledge zelf uiteenzet in haar e-mail aan Interconnect van 22 maart 2018 (06:50). Het hof begrijpt daaruit dat Acknowledge beschikt over een afdeling waar personen werkzaam zijn die in staat zijn aanpassingen aan te brengen op de door Interconnect geboden diensten (“
aanmaken/uitbreiden”). Mede gelet op wat in de aanvullende overeenkomst van mei 2016 is bepaald over de mogelijkheid (“
optie”) van uitbreiding van het GB RAM-werkgeheugen en de daarbij gebruikte bewoordingen, bezien ook in het licht van wat de Toelichting Virtual Private Cloud in dat verband vermeldt, acht het hof niet geloofwaardig en niet aannemelijk dat Acknowledge niet duidelijk is geweest wat met betrekking tot de cloud-diensten met Interconnect was overeengekomen, en welke voorwaarden en beperkingen daarbij van toepassing waren.

3.7.7.

Het hiervoor overwogene impliceert, dat Interconnect voorshands is geslaagd in het bewijs van haar uitleg van de overeenkomst. Acknowledge heeft evenwel tegenbewijs aangeboden. Zij zal dat mogen leveren, zoals hierna in het dictum is bepaald.

3.8.

In afwachting van de (tegen)bewijslevering zal iedere verdere beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep worden aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat Acknowledge toe tot het tegenbewijs als genoemd in 3.7.7;

bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 29 maart 2022 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;

bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, B.E.L.J.C. Verbunt en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2022

griffier rolraadsheer

Hoger beroep over de uitleg van een overeenkomst inzake cloud-diensten en meerverbruik van werkgeheugen

Uitspraak

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak