Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.207.863/01
arrest van 15 maart 2022
in de zaak van
1.maatschap [maatschap] ,
2. [lid van de maatschap 1] ,
3. [lid van de maatschap 2] ,
gevestigd/wonende te [vestigings- en woonplaats] ,
appellanten,
verder in mannelijk enkelvoud: [lid van de maatschap 1] ,
advocaat: mr. J.M.M. Menu te Tilburg,
tegen:
[de vennootschap naar buitenlands recht 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] (Verenigd Koninkrijk),
geïntimeerde,
verder: [geintimeerde] ,
advocaat: mr. I.B. Jansse te Rotterdam,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 23 oktober 2018, 2 april 2019 en 18 augustus 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer/rolnummer 4696621 \ CV EXPL 15-13344 tussen partijen gewezen vonnis van 6 juli 2016.
11.Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 18 augustus 2020, waarbij is bepaald dat door [lid van de maatschap 1] een aanvullend voorschot van € 5.372,40 inclusief btw aan de deskundige zal worden voldaan;
- het deskundigenbericht van 13 september 2021 met producties;
- de memorie na deskundigenbericht van [lid van de maatschap 1] van 12 oktober 2021 met producties;
- de beslissing van het hof van 1 november 2021, waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn vastgesteld op € 14.326,40 inclusief btw;
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geintimeerde] van 9 november 2021 met een (eerder overgelegde) productie.
Partijen hebben arrest gevraagd.
12.De verdere beoordeling
Het deskundigenbericht
12.1
Het hof heeft bij tussenarrest van 2 april 2019 de heer ing. M.M. Roozendaal tot deskundige benoemd en aan hem de vragen voorgelegd die in rechtsoverweging 6.4 van dat arrest zijn opgenomen.
12.2
De deskundige heeft deze vragen in zijn deskundigenbericht van 13 september 2021 achtereenvolgens beantwoord. Samengevat komen de antwoorden van de deskundige op het volgende neer.
1. Kunt u vaststellen of de partij van 2500 ton Hansa-aardappelen die [lid van de maatschap 1] in oktober 2014 in de loods van [betrokkene] heeft doen opslaan bij de aanvang van de bewaring vrij was van ziektes en of de schade aan die partij (mede) is veroorzaakt door het gebruik van de generator en ethanol van [geintimeerde] en zo ja, waarop zijn deze vaststellingen gebaseerd?
Het is op basis van een dossier achteraf onmogelijk om vast te stellen of de onderhavige
partij aardappelen bij aanvang van de bewaring vrij was van ziektes. Alleen in zijn
algemeenheid kan ik op basis van mijn ervaring als agrarisch expert vanaf 1993 aangeven dat geen enkele teler een partij in bewaring zal nemen als de kwaliteit dat niet toelaat.
De [geintimeerde] generator en het gebruik van het middel ethyleen gemaakt uit ethanol is
toegelaten als kiemremmer bij aardappels. De diverse eerder betrokken experts omschrijven in de meerdere processtukken allen zonder uitzondering dat de "schade" ofwel de minderopbrengst na noodzakelijk vervroegde afzet primair het gevolg is van het gaan kiemen van de partij. De [geintimeerde] generator en ethanol wordt juist ingezet om het kiemen te voorkomen c.q. uit te stellen.
2) Kunt u vaststellen of de generator en het ethanol van [geintimeerde] door [lid van de maatschap 1] zijn gebruikt overeenkomstig de Bedieningshandleiding van [geintimeerde] ?
Het behoud van de juiste lage bewaartemperatuur wordt niet beïnvloed door de [geintimeerde]
generator. Dit moet worden bewerkstelligd door een juiste ventilatie met gebruik making
van koude buitenlucht.
Pas eind april is door [lid van de maatschap 1] contact opgenomen met [geintimeerde] . Tot die tijd heeft [lid van de maatschap 1] zich steeds gericht op contact met [betrokkene] om de storingen met de deuren verholpen te krijgen. Bij het uitvoeren van de in de bedieningshandleiding omschreven dagelijkse controle had [lid van de maatschap 1] eerder kunnen ingrijpen. In het kader van bovenstaande belangrijkste punten ben ik van mening dat [lid van de maatschap 1] de generator niet heeft gebruikt overeenkomstig de bedieningshandleiding.
3) Kunt u vaststellen of de door [geintimeerde] verstrekte informatie over het gebruik van de generator en het ethanol (met inbegrip van eventueel daarbij te verlenen begeleiding) voldoet aan de eisen die daaraan in een geval als dit gesteld mogen worden?
[lid van de maatschap 1] heeft de [geintimeerde] generator meerder bewaarseizoenen eerder gebruikt. Er is door
[geintimeerde] een uitgebreid bedieningshandleiding toegezonden aan [lid van de maatschap 1] . Van begeleiding in een eerste seizoen mag meer verwacht worden dan bij het eerder meerdere
bewaarseizoenen reeds gebruikt hebben van de installatie en de ethanol. Inmiddels was het normale gebruik duidelijk en is de begeleidingsbehoefte m.i. zeer gering.
Het is in de agrarische sector algemeen gebruik dat na het bekend zijn geworden met
nieuwe technieken en installaties het gebruik en de bediening snel door de agrarisch
ondernemer wordt overgenomen. Passende begeleiding kan dan aanvullend plaatsvinden
als de gebruiker bijzonderheden meldt. De storingsproblemen met de deuren en het
temperatuurverloop van de partij is in de periode december 2014 en januari 2015 nooit met [geintimeerde] gecommuniceerd.
4) Kunt u vaststellen of [lid van de maatschap 1] de bewaring van zijn partij aardappelen heeft uitgevoerd overeenkomstig de eisen die daarvoor in de branche gelden?
Op basis van het ook onder het antwoord op vraag 3 is omschreven, is de bewaring in
beginsel op zichzelf wel juist uitgevoerd maar heeft het ontbroken aan adequaat reageren op de uit de registratie en systemen te halen informatie. Er is in de eerste plaats onvoldoende gereageerd op het uit de pas gaan lopen van de temperatuur vanaf de laatste week van december 2014. Daarnaast blijkt uit de registratie dat ondanks de voldoende lage buitentemperatuur vanaf 25 december 2014 de Temperatuur registratie volgens de [bedrijf] procescomputer tot de laatste week van januari 2015 te hoog is. Het lijkt waarschijnlijk dat het niet in de hand hebben van de bewaartemperatuur, ondanks voldoende koude buitenlucht, het gevolg van de vele storingen van de deuren. De [geintimeerde] generator heeft hier primair geen invloed op. Op 21 tot en met 23 januari en van 7 tot en met 9 februari 2015, nog midden in de periode dat er veel storingen met de deuren door [lid van de maatschap 1] zijn geregistreerd, is de [geintimeerde] generator helemaal niet aangeslagen. Er is op die dagen geen gebruik van ethanol en slechts beperkte
(restant) aanwezigheid van ethyleen.
Samenvattend ben ik van mening dat [lid van de maatschap 1] op basis van beschikbare registratie van
aardappels, welke op een locatie op afstand worden bewaard, onvoldoende adequaat heeft gehandeld.
5) Is in een hogere bewaartemperatuur van aardappelen een risico (extra kwaliteitsverlies) gelegen voor het gebruik van de generator en het ethanol van [geintimeerde] ?
Nee. Er is geen onderbouwende wetenschappelijke informatie verkregen die een extra
kwaliteitsverlies door gebruikmaking van de generator bij een hogere bewaartemperatuur veroorzaakt.
6) In hoeverre kunt u zich vinden in de bevindingen en opvattingen van de heren [deskundige azv maatschap 1] , [deskundige vd rechtsbijstandsverzekeraar azv de maatschap] (ook wat betreft de door hem begrote schade) en [deskundige azv de maatschap 2] ?
Voor wat betreft de opvattingen van de heer [deskundige azv maatschap 1] als te lezen in het proces dossier het
volgende:
Hoewel [deskundige azv maatschap 1] betoogt dat de toepassing vrij nieuw was op de markt, en daarom meer
begeleiding zou vereisen, is duidelijk dat [lid van de maatschap 1] de [geintimeerde] generator meerdere bewaar
seizoenen eerder had gebruikt. Dit ook eerder in niet met koeling ondersteunde
bewaarplaatsen. Het ligt mijn inziens eerder op de weg van de gebruiker om contact te
zoeken voor advies bij een door omstandigheden oplopende temperatuur in december
2014 tot 20 januari 2015 dan het aanmeten van verantwoordelijkheid inzake advies en
begeleiding aan de zijde van [geintimeerde] . Ten tijde van de start van de inzet van de [geintimeerde]
generator (8/9 december 2014) was de partij immers wel op de juiste bewaartemperatuur. Zowel de problemen met de deuren als de oplopende temperatuur waren voor [lid van de maatschap 1] bekend. Deze informatie hoeft niet door begeleiding van [geintimeerde] te leiden tot ingrijpen. Het ligt mijn inziens eerst op de weg van [lid van de maatschap 1] dergelijke omstandigheden, die afwijken van normaal en ervaringen van eerdere bewaarseizoenen, te melden aan [geintimeerde] om daarmee eventueel om advies te vragen.
Voor wat betreft de opvattingen van de heer [deskundige vd rechtsbijstandsverzekeraar azv de maatschap] als te lezen in het proces dossier het volgende:
Ik kan mij vinden in de opvattingen van de heer [deskundige vd rechtsbijstandsverzekeraar azv de maatschap] dat "de oorzaak voor het afkeuren van de gehele partij voort vloeit uit het niet voldoende kunnen koelen van de partij, hetgeen veroorzaakt is door de veelvuldig opgetreden storingen bij de deuren, die niet of niet voldoende dicht waren". Voor wat betreft de schadevaststelling door de heer [deskundige vd rechtsbijstandsverzekeraar azv de maatschap] heb ik tijdens het onderzoek geen nadere informatie verkregen waaruit zou kunnen blijken dat de schade substantieel anders is dan door de heer [deskundige vd rechtsbijstandsverzekeraar azv de maatschap] is vastgesteld. In mijn ervaring is de heer [deskundige vd rechtsbijstandsverzekeraar azv de maatschap] als expert altijd precies en zorgvuldig en heb geen reden om in zijn algemeenheid te twijfelen aan zijn vaststelling van de schadeomvang.
Voor wat betreft de opvattingen van de heer [deskundige azv de maatschap 2] als te lezen in het proces dossier het volgende:
[deskundige azv de maatschap 2] betoogt o.a. dat [geintimeerde] [lid van de maatschap 1] beter had moeten informeren over de werking
bij te hoge temperaturen. Omdat de generator op 8/9 december 2014 in gebruik is gesteld in een cel waarvan de aardappels zich op een juiste temperatuur begaf en pas later door de omstandigheden van de storingen met de deuren en de in die periode voorgedane hogere buitentemperatuur in temperatuur opliep, ligt het m.i. op de weg van [lid van de maatschap 1] om deze signalen te bespreken en eventueel informatie in te winnen. [geintimeerde] hoeft m.i. met zijn begeleiding, advies of inzet in zijn algemeen geen rekening te houden met de omstandigheid dat een partij in temperatuur toeneemt door omstandigheden die voor [lid van de maatschap 1] waarneembaar waren.
7) Wat acht u verder van belang om op te merken?
Ik wil afsluitend opmerken dat de vertraging in het deskundigenonderzoek vanaf oktober
2020 door omstandigheden aan mijn zijde is ontstaan. Hiervoor mijn welgemeende excuses.
12.3
Het hof stelt vast dat het deskundigenbericht wat de totstandkoming ervan voldoet aan de eisen die daaraan gesteld kunnen en moeten worden. Partijen hebben daarover ook geen bezwaren naar voren gebracht, afgezien van commentaar van [lid van de maatschap 1] op het tijdsverloop. Daarvoor heeft de deskundige zich bij vraag 7) verontschuldigd. Invloed op de bruikbaarheid van het deskundigenbericht heeft dit verder niet.
12.4
Met betrekking tot de inhoud van het deskundigenbericht overweegt het hof allereerst het volgende. In het tussenarrest van 23 oktober 2018 heeft het hof in rechtsoverweging 3.8 het standpunt van [lid van de maatschap 1] als volgt samengevat:
In de kern komen de stellingen die [lid van de maatschap 1] hiermee poneert erop neer dat het gebruik van ethyleen een negatieve uitwerking heeft op aardappelen wanneer deze bij een te hoge temperatuur worden bewaard, dat in dit geval het gebruik van ethyleen voor de opgeslagen aardappelen ertoe heeft geleid dat de partij is afgekeurd, met een schade van € 315.561,- tot gevolg, en dat [geintimeerde] [lid van de maatschap 1] had moeten informeren over dit risico maar dit heeft nagelaten.
Het hof heeft in de daarop volgende rechtsoverweging geoordeeld dat [lid van de maatschap 1] zijn stellingen met de door hem overgelegde stukken vooralsnog niet heeft bewezen maar voldoende onderbouwd om niet aanstonds zijn vorderingen af te wijzen maar [lid van de maatschap 1] de gelegenheid te bieden voor bewijslevering door middel van een deskundigenbericht.
Tegen de achtergrond van deze overwegingen dient het deskundigenbericht te worden bezien.
12.5
De stellingen van [lid van de maatschap 1] vinden geen bevestiging in het deskundigenbericht. De deskundige ziet, kort gezegd, de vele storingen bij de deuren waardoor onvoldoende koeling van de partij aardappelen plaatsvond als oorzaak voor het afkeuren van de partij en niet het gebruik van de [geintimeerde] generator en het middel ethyleen gemaakt uit ethanol, terwijl [lid van de maatschap 1] volgens de deskundige zelf onvoldoende adequaat heeft gehandeld en [geintimeerde] hiervoor geen verwijt treft. Het deskundigenbericht biedt daarmee niet alleen geen bewijs voor de juistheid van de stellingen waarop [lid van de maatschap 1] zijn vorderingen baseert (bewijslast), maar tast ook de feitelijke onderbouwing voor die stellingen aan (stelplicht).
12.6
[lid van de maatschap 1] heeft op de vragen 2) en 4) van het conceptrapport commentaar geleverd. Dit commentaar heeft de deskundige in het definitieve rapport opgenomen, voorzien van zijn reactie daarop. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige het commentaar van [lid van de maatschap 1] daarmee adequaat besproken en weerlegd. In zijn memorie na deskundigenbericht heeft [lid van de maatschap 1] de antwoorden van de deskundige op de vragen 1) tot en met 6) van nader commentaar voorzien. [geintimeerde] heeft de opmerkingen van [lid van de maatschap 1] in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht voldoende gemotiveerd bestreden en zich (afgezien van het begrote schadebedrag) bij de conclusies van de deskundige aangesloten. [lid van de maatschap 1] is het niet eens met de deskundige en blijft erbij dat de afkeuring van de partij aardappelen is te wijten aan de apparatuur en het handelen en nalaten van [geintimeerde] . Het bewijs daarvoor is echter in het deskundigenbericht niet te vinden, terwijl het commentaar van [lid van de maatschap 1] op het deskundigenbericht naar het oordeel van het hof geen afbreuk doet aan de bevindingen en conclusies daarvan. Die bevindingen en conclusies zijn door de deskundige op inzichtelijke wijze beschreven en met feitelijke gegevens onderbouwd. Het deskundigenbericht voldoet daarmee naar het oordeel van het hof ook naar inhoud aan de eisen die daaraan gesteld kunnen en moeten worden. Het hof neemt de bevindingen en conclusies van de deskundige over.
Conclusie
12.7
De consequentie hiervan is dat de grieven van [lid van de maatschap 1] over de afwijzing van zijn reconventionele vordering en de wijziging daarvan in hoger beroep geen doel treffen, zodat zijn vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen, de vordering van [geintimeerde] in conventie terecht is toegewezen en er geen grond bestaat voor terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het beroepen vonnis van 6 juli 2016 heeft voldaan. De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Het vonnis zal worden bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde en met veroordeling van [lid van de maatschap 1] in de kosten van het hoger beroep met nakosten en de wettelijke rente. De kosten van het deskundigenbericht, die door [lid van de maatschap 1] zijn voorgeschoten, blijven voor zijn rekening.
13.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 6 juli 2016 waarvan beroep;
veroordeelt [lid van de maatschap 1] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 718,- aan griffierecht, op € 10.160,- aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.M.W. Werker en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2022.
griffier rolraadsheer