3.3.Na het vonnis heeft op initiatief van AF [X] en [X] Exploitatie nog overleg plaatsgevonden met [Y] . Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. [Y] heeft het vonnis vervolgens aan AF [X] en [X] Exploitatie laten betekenen, en de ontruiming aangezegd. AF [X] en [X] Exploitatie hebben het gehuurde vervolgens zelf ontruimd.
Het geding in hoger beroep
3.4.1.AF [X] en [X] Exploitatie hebben in hoger beroep twee grieven aangevoerd. AF [X] en [X] Exploitatie hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Y] , en [Y] te gebieden om [X] Exploitatie en AF [X] binnen een door het hof te stellen termijn toe te laten om het gehuurde op grond van de gesloten huurovereenkomst te gebruiken op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [Y] in de proceskosten van beide instanties.
3.4.2.[Y] International heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van AF [X] en [X] Exploitatie in de proceskosten.
3.4.3.Het hof stelt voorop dat de in hoger beroep door AF [X] en [X] Exploitatie geformuleerde vordering om [Y] op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden om [X] Exploitatie en AF [X] binnen een door het hof te stellen termijn toe te laten om het gehuurde op grond van de huurovereenkomst te gebruiken, niet in behandeling kan worden genomen. Deze vordering moet worden gekwalificeerd als een eis in reconventie, en een eis in reconventie kan niet pas voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld.
Met betrekking tot grief II: spoedeisend belang bij de vordering ter zake de huurachterstand en bij de nevenvorderingen
3.5.1.Het hof zal eerst grief II behandelen. Door middel van deze grief betogen AF [X] en [X] Exploitatie dat [Y] geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen tot betaling van de huurachterstand en bij de nevenvorderingen.
3.5.2.Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat AF [X] en [X] Exploitatie de hoogte van de geldvorderingen van [Y] niet hebben bestreden. Zij hebben niet bestreden dat de vorderingen ter zake achterstallige huur (en relatief beperkte kosten van elektriciteit) ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding waren opgelopen tot de door [Y] gestelde bedragen. Zij hebben in de toelichting op de grief geen enkel argument aangevoerd op grond waarvan de geldvorderingen naar beneden zouden moeten worden bijgesteld. Ook hebben zij terecht niet het juiste oordeel van de kantonrechter bestreden dat de betaling die zij één dag voor de mondelinge behandeling hebben gedaan, in de eerste plaats in mindering strekt van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente. De vorderingen ter zake de achterstallige huur en de financiële nevenvorderingen zijn dus onbestreden “harde” vorderingen.
3.5.3.Het hof is voorts van oordeel dat [Y] een spoedeisend belang heeft bij de door grief II aan de orde gestelde geldvorderingen. AF [X] en [X] Exploitatie hebben de huur ten aanzien van de drie huurovereenkomsten gedurende meerdere opeenvolgende maanden geheel onbetaald gelaten, waardoor de huurachterstand tot een aanzienlijk totaalbedrag is opgelopen. Gelet op de klaarblijkelijk bij AF [X] en [X] Exploitatie bestaande financiële problemen, is zeer twijfelachtig of de achterstand kan worden ingelopen. [Y] heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat zij binnen niet al te lange termijn de beschikking krijgt over een executoriale titel waarmee zij kan trachten haar vorderingen te verhalen.
3.5.4.Dat er een risico bestaat dat [Y] , indien zij al in een eventuele bodemprocedure in het ongelijk zou worden gesteld, de geïnde bedragen niet zal kunnen terugbetalen, is niet gesteld of gebleken. AF [X] en [X] Exploitatie hebben juist benadrukt dat [Y] een kapitaalkrachtige partij is. Een “restitutierisico” is dus niet aanwezig.
3.5.5.Om bovenstaande redenen concludeert het hof evenals de kantonrechter dat toewijzing van de geldvorderingen van [Y] in deze kortgedingprocedure gerechtvaardigd is. Het hof verwerpt daarom grief II.
Met betrekking tot grief I: rechtvaardigen de tekortkomingen in de nakoming van de betalingsverplichtingen de ontbinding van de huurovereenkomsten?
3.6.1.Door middel van grief I betogen AF [X] en [X] Exploitatie naar de kern genomen dat hun tekortkomingen in de nakoming van hun huurbetalingsverplichtingen niet voldoende ernstig zijn om ontbinding van de huurovereenkomsten met de bijbehorende gevolgen te rechtvaardigen. Volgens hen had de vordering tot ontruiming daarom moeten worden afgewezen.
3.6.2.Het hof stelt voorop dat [Y] voldoende spoedeisend belang heeft en had bij haar vorderingen tot ontruiming, om een beoordeling van die vorderingen in kort geding te rechtvaardigen. AF [X] en [X] Exploitatie zijn immers op en bepaald moment geheel gestopt met het betalen van huur. Hierdoor ontstond een situatie van een snel oplopende huurachterstanden, zonder concreet uitzicht op een hervatting van de huurbetalingen. Van [Y] hoeft dan niet gevergd te worden die situatie lang te laten voortduren waardoor de betalingsachterstanden vermoedelijk nog verder zullen oplopen. [Y] heeft er een gerechtvaardigd belang bij het gehuurde weer snel tot haar beschikking te krijgen, zodat zij kan proberen de bedrijfsruimten te verhuren aan een of meer partijen die wel aan hun betalingsverplichtingen voldoen.
3.6.3.Als het voldoende waarschijnlijk is dat een bodemrechter in de gegeven omstandigheden vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomsten zal toewijzen, is het gerechtvaardigd daar in kort geding op vooruit te lopen door de vordering tot ontruiming toe te wijzen. Ten aanzien van de toewijsbaarheid van eventueel vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomsten, overweegt het hof allereerst het volgende.
Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW echter wel mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is), en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Ten aanzien van de ontbinding van huurovereenkomsten gelden geen bijzondere regels. Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of de tekortkoming, gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder het concrete belang van de huurder bij het voortduren van de huurovereenkomst, van voldoende gewicht is om de overeenkomst te ontbinden. 3.6.4.Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (medio augustus 2021):
- had AF [X] ten aanzien van de bedrijfsruimte met huisnummer [huisnummer 1] zes opeenvolgende maanden geen huur betaald;
- had [X] Exploitatie ten aanzien van het achterste deel van de bedrijfsruimte met huisnummer [huisnummer 1] vijf opeenvolgende maanden geen huur betaald;
- had AF [X] ten aanzien van de bedrijfsruimte met huisnummer [huisnummer 2] nog in het geheel geen huur betaald, en dus negen opeenvolgende maanden geen huur betaald.
In de rechtspraak wordt doorgaans een huurachterstand van drie maanden voldoende geacht om ontbinding van een huurovereenkomst te rechtvaardigen. In zoverre is het aannemelijk dat een bodemrechter, als die over vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomsten moet oordelen, die vorderingen zal toewijzen.
3.6.5.Dat AF [X] één dag voor de mondelinge behandeling een bedrag van € 30.211,44 heeft voldaan, voert voorshands niet tot een ander oordeel. De huurachterstand neemt daarmee weliswaar af nadat eerst de kosten en vervallen rente uit dat bedrag zijn voldaan, maar de ernstige tekortkoming uit het verleden wordt daarmee niet ongedaan gemaakt. Bovendien laat zich de vraag stellen waarom AF [X] , als zij in staat is om vlak voor de mondelinge behandeling € 30.211,44 te betalen, de huurachterstanden zover heeft laten oplopen.
3.6.6.AF [X] en [X] Exploitatie hebben in de toelichting op de grief betoogd dat de kantonrechter onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen de drie overeenkomsten. Het hof verwerpt dat betoog. Ten aanzien van alle drie de huurovereenkomsten was ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding sprake van grote huurachterstanden zodat ten aanzien van alle drie de huurovereenkomsten voor de hand lag dat een eventuele vordering tot ontbinding van die huurovereenkomsten zou worden toegewezen. De betaling die AF [X] kort voor de mondelinge behandeling heeft gedaan, voert om de in rov. 3.6.5 genoemde redenen niet tot een ander oordeel. Daar komt bij dat alle huurovereenkomsten zijn gesloten ten behoeve van het door AF [X] geëxploiteerde fitnesscentrum. Een gelijk oordeel ten aanzien van alle huurovereenkomsten lijkt daarom wenselijk.
3.6.7.AF [X] en [X] Exploitatie hebben als excuus voor het laten ontstaan van de huurachterstanden nog aangevoerd dat zij het fitnesscentrum op grond van door de overheid getroffen coronamaatregelen gedurende meerdere maanden hebben moeten sluiten en daardoor beschikten over minder inkomsten. Zij vorderen geen vermindering van de huurprijs, maar willen met hun stelling duidelijk maken dat geen sprake is van betalingsonwil maar betalingsonmacht.
3.6.8.Het hof stelt daarover voorop dat voor ontbinding van een overeenkomst niet vereist is dat de daaraan ten grondslag liggende tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend. De enkele aanwezigheid van de tekortkoming roept in beginsel de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst in het leven. Bovendien neemt naar het voorshands oordeel van het hof de coronaproblematiek in dit geval de ernst van de tekortkomingen niet weg. Daarbij is van belang dat AF [X] en [X] Exploitatie geen enkel inzicht hebben gegeven in hun financiële gegevens en niet duidelijk hebben gemaakt of zij een tegemoetkoming op grond van de TVL (Tegemoetkoming Vaste Lasten) hebben gevraagd en gekregen, en zo nee, waarom niet. Ook valt niet in te zien waarom zij, nu de sportscholen in Nederland volgens hun eigen stellingen op 18 mei 2021 weer open mochten (en ook groepslessen vanaf 26 juni 2021 weer gegeven mochten worden), niettemin de huur ook gedurende de daarop volgende maanden geheel onbetaald hebben gelaten. Tot slot geldt dat AF [X] en [X] Exploitatie de hoogte van de huurachterstand niet hebben betwist en als verweer niet hebben aangevoerd dat de huurprijs vanwege de corona-maatregelen tijdelijk op een lager bedrag zou moeten worden vastgesteld. Overigens is de huurovereenkomst van 1 december 2020 midden in de coronacrisis gesloten, dus ten aanzien van die overeenkomst vormt de coronacrisis geen onvoorziene omstandigheid. AF [X] heeft verder geen deugdelijk plan gemaakt waaruit volgt dat zij de restantschuld kan en zal voldoen en, bij voortzetting van de huurrelatie zoals door haar in essentie gevorderd, de huur tijdig kan en zal voldoen. De huurachterstanden zoals hiervoor in rov. 3.6.4 omschreven, rechtvaardigen naar het voorshands oordeel van het hof de ontbinding van de huurovereenkomsten in een bodemprocedure.
3.6.9.AF [X] en [X] Exploitatie hebben tot slot aangevoerd dat toewijzing van de vordering tot ontruiming voor hen grote schade veroorzaakt, omdat zij dan de waarde die het fitnesscentrum op die locatie vertegenwoordigt, niet te gelde kunnen maken. Zij menen dat de ontruiming die op grond van het vonnis heeft plaatsgevonden, relatief eenvoudig ongedaan kan worden gemaakt door hen weer toegang te geven tot het gehuurde.
[Y] heeft in de memorie van antwoord gemotiveerd betwist dat de ontruiming tot grote schade voor AF [X] en [X] Exploitatie leidt. Naar het oordeel van het hof kan de omvang van die schade in het midden blijven. Het hof wil zonder meer aannemen dat de ontruiming voor AF [X] en [X] Exploitatie grote gevolgen heeft. Die gevolgen zijn echter in de eerste plaats veroorzaakt door de ernstige tekortkomingen van hun zijde in de nakoming van de drie huurovereenkomsten. Zij hebben die gevolgen nu eenmaal te dragen.
3.6.10.Het hof concludeert dat AF [X] en [X] Exploitatie hun stelling, dat de tekortkomingen in de nakoming van hun huurbetalingsverplichtingen onvoldoende ernstig zijn om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen, onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof acht het waarschijnlijk dat een bodemrechter, als die over vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomsten moet oordelen, die vorderingen zal toewijzen. [Y] heeft er voorts een gerechtvaardigd belang bij om het gehuurde weer tot haar beschikking te krijgen voordat de huurachterstand nog veel verder oploopt. Het hof acht dus, evenals de kantonrechter, de vordering tot ontruiming in dit kort geding ten aanzien van alle drie de huurovereenkomsten gerechtvaardigd. Het hof verwerpt daarom grief I.
3.7.1.Omdat de grieven geen doel treffen, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen.
3.7.2.Het hof zal AF [X] en [X] Exploitatie als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.