ECLI:NL:GHSHE:2022:545

Uitspraak

Parketnummer : 20-001325-19 OWV

Uitspraak : 27 januari 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 19 april 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-866021-18 (ontnemingsvordering) tegen:

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [woonplaats] , [woonadres] .

Hoger beroep

Bij uitspraak waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 48.819,94 en is aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor eenzelfde bedrag.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormelde uitspraak hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de uitspraak van de rechtbank zal bevestigen.

De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende:

-de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.

Vonnis waarvan beroep

De uitspraak zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen^[1]

Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkende voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden (en in de voetnoten genoemde) wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 19 april 2019 onder parketnummer 03-866021-18 veroordeeld ter zake van - kort weergegeven – (1) het opzettelijk telen van 492 hennepplanten op 20 december 2017, en (2) diefstal van elektra in de periode van 15 augustus 2017 tot en met 20 december 2017.

De wettelijke grondslag

Op 20 december 2017 werden in de woning gelegen aan [adres] te [plaats] in totaal 492 hennepplanten aangetroffen. Deze hennepplanten werden aangetroffen in twee kweekruimtes. In “kweekruimte 1” zijn 236 hennepplanten aangetroffen en in “kweekruimte 2” 256 hennepplanten. Zoals het hof hierna zal overwegen, is aannemelijk geworden dat eenmaal eerder in beide kweekruimtes eenzelfde aantal hennepplanten is geteeld en vervolgens geoogst.

Ten aanzien van die eerdere teelt en oogst van in totaal 492 hennepplanten ontleent het hof aan de inhoud van de hierna te vermelden bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene, door middel van het begaan van een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Algemeen

Normen van het Functioneel Parket Afpakken

Het hof baseert zich bij de berekening op het door de politie opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex art 36e, tweede lid, Sr van 2 februari 2018, alsmede de daarbij behorende bijlage, betreffende de update ‘
Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 (hierna ook te noemen: normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016).

Schatting van het voordeel

Opbrengsten

Oogsten

De verdediging heeft zich in hoger beroep wederom op het standpunt gesteld dat de verdachte begonnen is in “kweekruimte 1” met telen, waarna hij in die eerste kweekruimte één keer geoogst heeft. De betrokkene heeft voor die oogst € 7.000,- ontvangen, een en ander na aftrek van de waarde van de financieringen van de apparatuur. Betrokkene heeft de apparatuur mogen behouden. Betrokkene is niet bekend met de totale opbrengst van de eerder genoten oogst. Vervolgens heeft de verdachte geïnvesteerd in de inrichting van de tweede kweekruimte, en het neerzetten van hennepplanten in beide ruimtes, welke teelt vervolgens in beslag is genomen. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat indien de verklaring van de betrokkene niet wordt gevolgd, de berekening van één eerdere oogst enkel betrekking dient te hebben op “kweekruimte 1”.

Het hof overweegt als volgt.

Op 20 december 2017 werd door de politie in de woning gelegen aan [adres] te [plaats] een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen.^[2]Op de eerste etage bleken twee kweekruimtes aanwezig te zijn. In “kweekruimte 1” stonden 236 hennepplanten met een gemiddelde hoogte van 105 cm. In “kweekruimte 2” stonden 256 hennepplanten met een gemiddelde hoogte van 38 cm.

In elk van beide kweekruimtes zijn verscheidene aanwijzingen voor eerdere oogsten aangetroffen.

De aanwijzingen in “kweekruimte 1” voor de vaststelling dat er in die kweekruimte een eerdere oogst heeft plaatsgevonden zijn de volgende:

verdroogde resten van hennepplanten tussen de drempel van de ingang van de kweekruimte en de rand van de kweekbak, welke hennepresten onder het wegklappen van het kweekzeil zichtbaar werden;
kalkafzetting op het kweekzeil en aan de onderzijde van de plantenpotten;
vervuiling filterdoek koolstoffilter;
stof op de koolstoffilters, kappen van de armaturen van de assimilatielampen en het stoffilter van de koolstofcilinder.

Ten aanzien van “kweekruimte 2” zijn de volgende aanwijzingen aangetroffen voor de vaststelling dat in die kweekruimte een eerdere oogst heeft plaatsgevonden:

verdroogde resten van hennepplanten onder het kweekzeil bij de drempel van de ingang van de kweekruimte;
kalkafzetting op het kweekzeil en aan de onderzijde van de plantenpotten;
vervuiling filterdoek koolstoffilter;
stof op de koolstoffilters, kappen van de armaturen van de assimilatielampen en het stoffilter van de koolstofcilinder.

Daarnaast werden in naastgelegen ruimtes nog de volgende aanwijzingen voor eerdere oogsten aangetroffen:

resten hennep op de vloer bij de toegangsdeur op de eerste etage, die toegang gaf tot de gang voor het betreden van kweekruimte 1 en 2;
hennepafval, te weten 8 vuilniszakken met onder andere potgrondresten en hennepresten, op een kamer van de 1e verdieping, linksgelegen naast de tweede kweekruimte;
een henneptop, aangetroffen op een kamer linksachter op de eerste verdieping;

3 gram hennep, aangetroffen in een bewaardoos op een tafel in de woonkamer;
98 gram henneptoppen, aangetroffen in een bewaardoos in een kast in de woonkamer;
knipscharen met resten van hennep, alsmede slaolie;
12 lege hennepstekkentray’s, waarbij met elke hennepstekkentray 84 hennepstekken konden worden vervoerd, in totaal konden derhalve 1.008 hennepstekken zijn vervoerd naar de kweekinrichtingen.

De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep in aanvulling op zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij eenmaal eerder heeft geoogst in de eerste kweekruimte, waarbij hij de tweede kweekruimte later tijdens die eerdere teelt heeft ingericht. Gelet hierop heeft betrokkene in de ruimte met de jongste hennepplanten, volgens betrokkene de hennepplanten in kweekruimte 1, eenmaal eerder geoogst.

Het hof kan deze beschreven situatie, dat slechts in “kweekruimte 1” eerder is geoogst, niet volgen.

Gelet op de hoogte van de hennepplanten in “kweekruimte 2” van 38 centimeter en in “kweekruimte 1” van 105 centimeter zou de verklaring van betrokkene immers enkel kunnen overeenkomen met de situatie dat in “kweekruimte 2” eenmaal eerder zou zijn geteeld. Daarnaast acht het hof het, gelet op de aangetroffen aanwijzingen voor een eerdere oogst in beide kweekruimtes, alsmede het veelvoud aan aanwijzingen aangetroffen in de naastgelegen ruimtes, onwaarschijnlijk dat er slechts in één kweekruimte een eerdere oogst heeft plaatsgevonden.

Voorts acht het hof de verklaring van de betrokkene dat hij voor de eerder gerealiseerde oogst enkel een bedrag van € 7.000,- heeft verkregen onvoldoende onderbouwd en is die verklaring ook anderszins op geen enkele wijze aannemelijk geworden.

Gelet op het voorgaande is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene de hennepkwekerij heeft geëxploiteerd waarbij betrokkene voordeel heeft behaald uit één eerdere oogst in elk van beide kweekruimtes.

Totale bruto-opbrengst

Uit het dossier volgt dat in “kweekruimte 1” 236 hennepplanten zijn aangetroffen. Per m² stonden er 15 planten. Ingevolge de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 levert dit dan een opbrengst per plant op van 28,2 gram hennep.^[6]

In “kweekruimte 2” zijn 256 hennepplanten aangetroffen. Per m² stonden er 15 planten. Ingevolge de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 levert dit dan een opbrengst per plant op van 28,2 gram hennep.^[7]

Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 stelt het hof de opbrengst van hennep in geld op € 4.070,- per kilogram.

Gelet op het vorenstaande komt het hof, per kweekruimte, tot de volgende totale bruto-opbrengst.

Kweekruimte 1:Opbrengst in gewicht: 236 x 28,2 gram = 6.655,2 gram, ofwel 6,6552 kilogram.Opbrengst in geld: 6,6552 x € 4.070,- = € 27.086,66.

Kweekruimte 2:

Opbrengst in gewicht: 256 x 28,2 gram = 7.219,2 gram, ofwel 7,2192 kilogram.
Opbrengst in geld: 7,2192 x € 4.070,- =
€ 29.382,14.

Op de benedenverdieping van de woning is een hoeveelheid van 101 gram aan gedroogde henneptoppen aangetroffen en in beslaggenomen. Het hof acht het aannemelijk dat deze aangetroffen gedroogde henneptoppen afkomstig zijn uit een eerder behaalde oogst. Het hof zal derhalve (101 gram x € 4,07 =)
€ 411,07in mindering brengen op de totale bruto-opbrengst.^[8]

Totale bruto-opbrengst (€ 27.086,66 + € 29.382,14 – € 411,07) = € 56.057,73.

Schatting van de kosten

Ter zake de kostenberekening heeft het hof aansluiting gezocht bij het in deze zaak opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (dossierpagina’s 134-1444) en de update ‘
Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016, tenzij uit de verklaring van betrokkene en het dossier voldoende concrete en betrouwbare aanwijzingen naar voren komen waaruit is af te leiden dat van die landelijk aanvaarde uitgangspunten afgeweken moet worden.

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, die in directe relatie staan met de eerdere teelt en oogst van in totaal 492 hennepplanten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.

Afschrijvingskosten

Het hof stelt de afschrijvingskosten overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 op:

Kweekruimte 1, 236 hennepplanten : € 200,00

Kweekruimte 2, 256 hennepplanten : € 200,00

Totaal afschrijvingskosten =
€ 400,00.

Het hof zal de afschrijvingskosten ten aanzien van in totaal 492 hennepplanten vaststellen op
€ 400,-.

Kosten hennepstekken

Het hof zal conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 een inkoopprijs van € 3,81 per stek/plant in aanmerking nemen.

Het hof zal de kosten hennepstekken ten aanzien van in totaal 492 hennepplanten vaststellen op (492 x € 3,81 =)
€ 1.874,52.

Variabele kosten

Het hof zal conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 uitgaan van € 3,88 per plant per oogst.

Het hof zal de totale variabele kosten ten aanzien van 492 hennepplanten vaststellen op (492 x € 3,88 =)
€ 1.908,96.

Elektriciteitskosten

Vast staat dat de ten behoeve van de hennepkwekerij gebruikte stroom op illegale wijze is betrokken. Uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de factuur van 27 december 2017 in verband met de door [energiebedrijf] vastgestelde diefstal door de betrokkene is betaald.^[9]Het hof zal ten aanzien van die betaalde factuur enkel de kosten die zien op het gebruik van elektriciteit en netwerkkosten voor een oogst van in totaal 10 weken in mindering brengen.

De overige op de factuur van [energiebedrijf] voorkomende bedragen staan naar de in het handelsverkeer algemeen geldende bedrijfseconomische maatstaven in geen enkel verband met de gerealiseerde oogst, maar hangen uitsluitend samen met het ongedaan maken van de als gevolg van de/het onrechtmatige vernieling/beschadiging/onklaar maken van de elektrische installatie ontstane schade.

In de factuur van 27 december 2017 van [energiebedrijf] zijn zowel de netwerkkosten als de verbruikskosten elektriciteit berekend voor een periode van 119 dagen ofwel 17 weken. Nu de teeltperiode 10 weken bedraagt, moeten het totaalbedrag als volgt worden aangepast.

Verbruik elektriciteit: € 1.890,73

Netwerkkosten:
€ 154,48

Totaal € 2.045,21

10/17x

Totaal 1 oogst € 1.203,06.

Totaal aan kosten

Gelet op het voorstaande komt het hof tot de volgende berekening van de in mindering te brengen kosten:

- afschrijvingskosten = € 400,00

- hennepstekken = € 1.874,52

- variabele kosten = € 1.908,96

- kosten elektriciteit = € 1.203,06 +

Totaal aan kosten = € 5.386,54

Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op:

De totale bruto opbrengst van de oogst bedraagt: € 56.057,73

De totale kosten van de oogst bedragen: € 5.386,54 -/-

Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 50.671,19

Op te leggen betalingsverplichting

Draagkracht betrokkene

Het hof begrijpt dat de raadsman nog heeft verzocht om de omvang van de betalingsverplichting te matigen gelet op de beperkte draagkracht van betrokkene. De raadsman heeft dit verzoek niet nader onderbouwd, dan enkel gesteld dat er bij betrokkene geen geld is.

Het hof ziet geen aanleiding de raadsman in zijn standpunt te volgen, omdat op grond van hetgeen over de persoonlijke financiële omstandigheden van de betrokkene is aangevoerd, voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek van Strafvordering juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

Artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering biedt evenwel aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van het door het hof vast te stellen bedrag kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de betrokkene in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden.

Schending redelijke termijn

Het hof stelt voorop dat elke betrokkene recht heeft op een openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

Als uitgangspunt heeft tevens in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld.

Namens de betrokkene is op 24 april 2019 hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis. Het hof doet bij arrest van heden, 27 januari 2022, einduitspraak. Het procesverloop in hoger beroep bedraagt aldus twee jaar en ongeveer negen maanden, waarmee arrest wordt gewezen na het verstrijken van voornoemde tweejaarstermijn. Derhalve is er sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met negen maanden, welk tijdsverloop niet aan de proceshouding van de betrokkene valt te wijten.

Nu er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden zal het hof de betalingsverplichting matigen met 10%.

Samenvattend zal het hof de betalingsverplichting matigen met een bedrag van in totaal

(10% over € 50.671,19,- =) € 5.067,12 en dus aan betrokkene een betalingsverplichting opleggen van (afgerond): (€ 50.671,49,- -/-

€ 5.067,12 =)
€ 45.604,-.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
50.671,19 (vijftigduizend zeshonderdeenenzeventig euro en negentien cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van

€ 45.604,00 (vijfenveertigduizend zeshonderdvier euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 912 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. P.T. Gründemann, voorzitter,

mr. A.J.A.M. Nieuwenhuizen en mr. J.J.J. Wubben, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo, griffier,

en op 27 januari 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.J.J. Wubben is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.