ECLI:NL:GHSHE:2022:542

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.301.546/01

arrest van 22 februari 2022

in de zaak van

[[ X ]] Vastgoed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam,

tegen

Takko Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Takko Nederland,

advocaat: mr. M. van Heeren te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2021 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 5 oktober 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, rechtdoende als voorzieningenrechter, gewezen tussen [[ X ]] als gedaagde en Takko als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9426174 / CV EXPL 21-4565)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld kortgedingvonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en productie A;
de conclusie van eis overeenkomstig de appeldagvaarding;
de memorie van antwoord met producties 1 tot en met 5.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De vaststaande feiten

3.1.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [[ X ]] is eigenaar van de winkelruimte gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de winkelruimte).
b. Bij eind 2010 gesloten huurovereenkomst heeft [[ X ]] (onder haar toenmalige naam) de winkelruimte verhuurd aan Takko. De huurovereenkomst is volgens artikel 3.1 aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande op de datum van de bouwkundige oplevering van de winkelruimte. Die oplevering heeft op 17 oktober 2011 plaatsgevonden, zodat de huurperiode van 5 jaar op 17 oktober 2011 is ingegaan. Partijen zijn twee aansluitende optieperioden van 5 jaar overeengekomen, waarna de huurovereenkomst, behoudens opzegging, telkens zou worden voortgezet voor aansluitende perioden van 5 jaar.
c. Het gehuurde is in de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte ten behoeve van de verkoop van dames-, heren-, kinderkleding, accessoires en actie artikelen en schoenen, een en ander in de breedste zin des woords conform de “Takko Fashion”- formule.
d. Begin juni 2017 zijn partijen een aanvullende overeenkomst aangegaan. Artikel 1.1 van die aanvullende overeenkomst luidt als volgt:

Vanaf 17.10.2018 zal de huurovereenkomst voor 5 jaar worden verlengd met een eenmalige break-mogelijkheid na 3 jaar (17 oktober 2021). Indien huurder de huurovereenkomst tussentijds per 17.10.2021 wenst te beëindigen, dient huurder de huurovereenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 8 (acht) maanden (dus uiterlijk voor 17.02.2021). Deze break-mogelijkheid is uitsluitend en alleen van toepassing indien in het kalenderjaar hieraan voorafgaand (2020) de netto omzet (i.e. kassaomzet ex btw) van huurder lager is dan € 325.000,-, het een en ander door huurder uiterlijk op de datum van de huuropzegging aan te tonen middels een verklaring van een registeraccountant. Zonder genoemde verklaring is de huuropzegging niet geldig.”

e. Als gevolg van de coronacrisis en de in verband daarmee getroffen overheidsmaatregelen, is de omzet die Takko in het gehuurde behaalde in 2020 drastisch afgenomen. Tussen partijen zijn onderhandelingen gevoerd over een (hernieuwde) aanpassing van de huurovereenkomst, maar zij hebben daarover uiteindelijk geen overeenstemming bereikt.
f. Bij e-mail van 15 februari 2021 te 08:16 uur heeft Takko het volgende meegedeeld aan [[ X ]] (en aan de in de CC vermelde vastgoedbeheerder van [[ X ]] ):

“Helaas hebben zowel de verkoopafdeling als de directie uw voorstel op het laatste

moment afgewezen en besloten het filiaal op te zeggen.

Het spijt ons zeer dat wij u geen addendum kunnen sturen om de locatie te verlengen.

De opzeggingsbrief zal u in de komende dagen per post worden toegezonden.

- g. Bij e-mail van 15 februari 2021 te 14:36 uur heeft Takko een scan van de opzeggingsbrief aan [[ X ]] (en aan de in de CC vermelde vastgoedbeheerder van [[ X ]] ) verzonden. In de opzeggingsbrief staat onder meer het volgende:

“Wij refereren aan de met ons aangegane huurovereenkomst met betrekking tot bovengenoemd object en beëindigen hiermee het huurcontract binnen de gestelde termijn, en wel tot 17.10.2021”

h. Bij e-mail van 15 februari 2021 te 16:00 uur heeft [[ X ]] aan Takko meegedeeld dat het adres van [[ X ]] dat in de opzeggingsbrief is vermeld, niet meer in gebruik is en dat de opzegging kan worden verzonden aan de beheerder. Takko heeft dat gedaan.
i. Bij brief van 3 maart 2021 heeft [[ X ]] aan Takko meegedeeld dat bij de huuropzegging geen verklaring van een registeraccountant is gevoegd, dat de huuropzegging zonder die verklaring niet rechtsgeldig is en dat Takko dus aan de huurovereenkomst gebonden is tot en met 16 oktober 2023.
j. Bij brief van 23 maart 2021 heeft Takko aan [[ X ]] meegedeeld dat de netto omzet van Takko in het gehuurde in 2020 € 269.644,54 bedroeg.
k. Bij brief van 9 april 2021 aan Takko heeft de accountant de juistheid van de in de brief van 23 maart 2021 genoemde omzet bevestigd.
l. Bij e-mail van 15 april 2021 heeft Takko de accountantsverklaring aan [[ X ]] verzonden.
m. Bij e-mail van 27 mei 2021 heeft [[ X ]] bericht dat het beroep van Takko op de breakoptie niet geldig is, omdat deze niet tijdig vergezeld ging van de accountantsverklaring, zodat Takko gehouden wordt aan de nakoming van de huurovereenkomst.

Het geding bij de kantonrechter

3.2.1. In deze procedure vorderde Takko in het geding bij de kantonrechter als onmiddellijke voorziening bij voorraad als bedoeld in artikel 254 Rv veroordeling van [[ X ]] om, samengevat:

1. te gehengen en te gedogen dat Takko de bedrijfsruimte uiterlijk op 16 oktober 2021 ontruimt;
2. mee te werken aan een eindoplevering van de bedrijfsruimte uiterlijk op 16 oktober 2021, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

met veroordeling van [[ X ]] in de proceskosten.

3.2.2. Aan deze vordering heeft Takko, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Takko heeft de huurovereenkomst tijdig opgezegd per 17 oktober 2021. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [[ X ]] zich erop beroept dat de accountantsverklaring niet meteen bij de opzegging is meegezonden en dat de huuropzegging daarom niet geldig zou zijn.

3.2.3. [[ X ]] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4. In het beroepen kortgedingvonnis van 5 oktober 2021 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

De opzeggingsbrief is tijdig, namelijk bij e-mail van 15 februari 2021, aan [[ X ]] verzonden. [[ X ]] heeft de opzegging diezelfde dag, dus vóór 17 februari 2021, ontvangen (rov. 4.2).
De essentie van de accountantsverklaring is gelegen in het feit dat Takko moet onderbouwen dat de netto omzet in 2020 lager was dan € 325.000,-- en dat [[ X ]] dat kan controleren. Aan die voorwaarden is voldaan. De accountantsverklaring is niet betwist. De omstandigheid dat de accountantsverklaring op een later dan het afgesproken tijdstip naar [[ X ]] is verzonden, is niet van zodanige betekenis dat dit afdoet aan de rechtsgeldigheid van de huuropzegging (rov. 4.4).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter:

A. [[ X ]] veroordeeld om te gehengen en te gedogen dat Takko de bedrijfsruimte aan de [adres] te [postcode] [plaats] uiterlijk 16 oktober 2021 ontruimt;
B. [[ X ]] veroordeeld mee te werken aan een eindoplevering van die bedrijfsruimte uiterlijk op 16 oktober 2021;
C. [[ X ]] veroordeeld om aan Takko een dwangsom te betalen van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de bij B. genoemde veroordeling voldoet, met bepaling dat boven een bedrag van € 100.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd.

Tot slot heeft de kantonrechter [[ X ]] in de proceskosten veroordeeld en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het geding in hoger beroep

3.3.1. [[ X ]] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. [[ X ]] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Takko, met veroordeling van Takko in de proceskosten.

3.3.2. Takko heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van [[ X ]] in de proceskosten.

Uitgangspunten in hoger beroep

3.4.1. Het hof stelt voorop dat Takko ten tijde van het instellen van haar vorderingen en op de datum van het beroepen vonnis een spoedeisend belang had bij haar vorderingen. Takko had er immers belang bij om vóór de datum waartegen zij de huur had opgezegd, een rechterlijk oordeel te krijgen over de vraag of de huuropzegging voorshands rechtsgeldig kon worden geacht. Ook had Takko er spoedeisend belang bij dat [[ X ]] zo nodig gedwongen zou kunnen worden om mee te werken aan een oplevering van het gehuurde.

3.4.2. [[ X ]] heeft in hoger beroep niet bestreden dat zij de brief waarmee de huurovereenkomst per 17 oktober 2021 werd opgezegd tijdig, dat wil zeggen vóór 17 februari 2021 (per e-mail), heeft ontvangen. Voorts heeft [[ X ]] niet betwist dat de omzet die Takko in 2020 in het gehuurde heeft gerealiseerd, overeenkomstig de accountantsverklaring € 269.644,54 bedroeg, en dus lager was dan € 325.000,--.

Voor het hof strekt dus tot uitgangspunt dat in zoverre (tijdige verzending huuropzegging en beperkte omvang omzet) aan de voorwaarden voor huuropzegging is voldaan.

Met betrekking tot de grief: is het beroep op het niet tijdig overleggen van de accountantsverklaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

3.5.1. In rov. 4.4 van het beroepen vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de omstandigheid dat de accountantsverklaring op een later dan het afgesproken tijdstip naar [[ X ]] is verzonden,
“niet van zodanige betekenis[is]
daarmee de rechtsgeldigheid van de huuropzegging als éénzijdige gerichte rechtshandeling is komen te ontbreken”.

3.5.2. De door [[ X ]] aangevoerde grief is tegen dit oordeel gericht. In de toelichting op de grief wijst [[ X ]] er allereerst op dat partijen in de aanvulling op de huurovereenkomst zijn overeengekomen dat Takko het voor de tussentijdse huuropzegging noodzakelijke feit dat haar omzet in 2020 lager was dan € 325.000,--,
uiterlijk op de datum van de huuropzeggingdiende aan te tonen middels een verklaring van een registeraccountant. Ook wijst [[ X ]] erop dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat de huuropzegging zonder verklaring van een registeraccountant
niet geldigis. Volgens [[ X ]] had de kantonrechter op de voet van artikel 6:2 lid 2 BW (hof: en 6:248 lid 2) moeten onderzoeken of het beroep van [[ X ]] op deze regels in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De maatstaf die de kantonrechter heeft toegepast – of de omstandigheid dat de accountantsverklaring op een later dan het afgesproken tijdstip naar [[ X ]] is verzonden, van zodanige betekenis is dat dit afdoet aan de rechtsgeldigheid van de huuropzegging – is onvoldoende terughoudend aldus [[ X ]] .

3.5.3. Over dit onderdeel van de grief overweegt het hof het volgende. Takko heeft niet betwist dat dat partijen in de aanvulling op de huurovereenkomst zijn overeengekomen – kort gezegd – dat de omvang van de omzet uiterlijk op de datum van de huuropzegging zou moeten worden aangetoond door een verklaring van een registeraccountant, en dat de huuropzegging zonder een dergelijke verklaring niet geldig zou zijn. Aan wat partijen zijn overeengekomen, zijn zij in beginsel gebonden. Volgens artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van deze bepaling de nodige terughoudendheid moet betrachten. De formulering mag daarom niet worden verkort tot ‘strijd met redelijkheid en billijkheid’ (HR 9 januari 1998, NJ 1998/363) of ‘niet redelijk’ (HR 25 februari 2000, NJ 2000/471). Uit de wijze waarop de kantonrechter zijn oordeel heeft geformuleerd, blijkt niet dat hij de maatstaf “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” heeft toegepast. In zoverre is de grief terecht voorgedragen.

3.5.4. Het voorgaande brengt niet automatisch mee dat de kantonrechter tot een onjuist eindoordeel is gekomen over de vorderingen van Takko. In dit kort geding moet worden ingeschat of, indien het tot een bodemprocedure komt, de bodemrechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal achten dat [[ X ]] zich beroept op de afspraak dat – kort gezegd – de accountantsverklaring uiterlijk op de datum van de huuropzegging verstrekt diende te worden en dat de huuropzegging daarom niet geldig is. Het hof zal dit in het kader van de verdere beoordeling van de grief en op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep beoordelen.

3.5.5. Bij de beantwoording van de genoemde vraag speelt onder meer een rol of [[ X ]] ten tijde van de ontvangst van de huuropzegging al wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de omzet van Takko in het gehuurde in 2020 lager lag dan € 325.000,--. Ook speelt een rol in hoeverre [[ X ]] nadeel heeft ondervonden van het feit dat zij de accountantsverklaring niet meteen bij de huuropzegging van 15 februari 2021 maar pas op 15 april 2021 heeft ontvangen.

3.5.6. Naar het oordeel van het hof is er in dit geval sprake van een samenstel van feiten en omstandigheden waaruit voorshands af te leiden is dat [[ X ]] ten tijde van de ontvangst van de huuropzegging op 15 februari 2021 al wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat Takko in het gehuurde in 2020 minder omzet had gerealiseerd dan € 325.000,. Het belangrijkste gegeven is daarbij dat kledingwinkels en schoenenwinkels in 2020 grote omzetverliezen hebben geleden als gevolg van de coronapandemie en de in verband daarmee getroffen overheidsmaatregelen. [[ X ]] heeft deze stelling van Takko niet betwist. [[ X ]] heeft ook niet betwist dat dit haar als groot professioneel vastgoedbelegger niet is ontgaan. Dat dit meebracht dat de omzet die Takko in het gehuurde in 2020 heeft gehaald, onder € 325.000,-- is blijven steken, heeft [[ X ]] redelijkerwijs moeten afleiden uit het feit dat partijen in 2017 na onderhandelingen over de mogelijkheid tot tussentijdse huuropzegging deze omzetgrens van € 325.000,-- zijn overeengekomen. Aan die afspraak lag al ten grondslag dat Takko moeite had om het gehuurde rendabel te exploiteren. Er was op dat moment (in 2017) al sprake van een situatie waarin onzeker was om Takko de omzetgrens van € 325.000,-- kon blijven behalen, en dat in een periode waarin van de coronacrisis nog in het geheel geen sprake was.

Dat Takko na het uitbreken van de coronacrisis vervolgens daadwerkelijk omzet verloor en dat [[ X ]] daarvan op de hoogte was, blijkt uit:

de in april 2020 tussen partijen gesloten overeenkomst, op grond waarvan het aan Takko was toegestaan om de huur over de maanden april en mei 2020 pas vanaf 10 januari 2021 in 12 maandelijkse gelijke termijnen te voldoen;
de e-mailwisseling van begin januari 2021, waaruit blijkt dat [[ X ]] aan Takko een huurkorting van 50% heeft gegeven over de maanden december 2020 en januari 2021.

Gelet op deze kennelijk noodzakelijke tegemoetkomingen had [[ X ]] al langere aanleiding om te vermoeden dat de omzet van Takko in 2020 laag en ontoereikend was.

Hier komt nog bij dat Takko bij e-mail van 19 januari 2021 aan (de beheerder van) [[ X ]] heeft meegedeeld, kort gezegd, dat de locatie voor Takko onrendabel is, dat de coronapandemie dat alleen maar erger heeft gemaakt en dat Takko bij de huidige huurprijs verlies lijdt. [[ X ]] had op grond van een en ander minst genomen sterke aanleiding om te vermoeden dat de omzet die Takko in 2020 in het gehuurde had gerealiseerd, minder bedroeg dan € 325.000,--.

3.5.7. Verder acht het hof van belang dat [[ X ]] niet op concrete wijze heeft gesteld dat zij enig nadeel heeft geleden door het feit dat zij de accountantsverklaring niet direct bij de huuropzegging heeft ontvangen maar pas op 15 april 2021 (nog altijd ruim een half jaar vóór de datum waartegen de huur was opgezegd). [[ X ]] heeft niet concreet gesteld dat zij hierdoor bijvoorbeeld is gehinderd in haar activiteiten om tijdig een nieuwe huurder te vinden. [[ X ]] heeft kortom niet aannemelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk enig nadeel heeft ondervonden van het feit dat zij de accountantsverklaring pas op 15 april 2021 heeft ontvangen.

3.5.8. Gelet op deze feiten en omstandigheden acht het hof het waarschijnlijk dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [[ X ]] zich erop beroept dat de accountantsverklaring niet direct bij de huuropzegging maar pas op 15 april 2021 naar haar is verzonden. Bij afweging van de over en weer bestaande belangen is het hof, evenals de kantonrechter, van oordeel dat dit toewijzing van de door Takko in dit kort geding gevorderde voorzieningen rechtvaardigt. Hoewel in grief 1 terecht kritiek is uitgeoefend op de door de kantonrechter toegepaste maatstaf, voert dit dus niet tot vernietiging van het beroepen vonnis.

3.5.9. Bij de beoordeling door het hof heeft geen rol gespeeld dat Takko bij de memorie van antwoord heeft gesteld dat zij het gehuurde inmiddels, na het vonnis, heeft ontruimd en de sleutels heeft ingeleverd. [[ X ]] is na de memorie van antwoord niet meer aan het woord geweest en heeft dus niet op die stelling kunnen reageren.

Conclusie en afwikkeling

3.6.1. Om bovenstaande redenen kan grief 1 geen doel treffen. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen onder aanvulling van gronden zoals vermeld in rov. 3.5.4 tot en met 3.5.8 van dit arrest.

3.6.2. Het hof zal [[ X ]] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, zoals gevorderd inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, rechtdoende als voorzieningenrechter, onder zaak-/rolnummer 9426174 / CV EXPL 21-4565 tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 5 oktober 2021 onder aanvulling van gronden zoals vermeld in rov. 3.5.4 tot en met 3.5.8 van dit arrest;

veroordeelt [[ X ]] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Takko op € 98,52 aan dagvaardingskosten, op € 772,-- aan griffierecht en op € 1.114,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van € 98,52, € 772,-- en € 1.114,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 februari 2022.

griffier rolraadsheer