Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.229.110/02
arrest van 22 februari 2022
in de zaak van
Boba B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Boba,
advocaat: mr. J. Witvoet te Doorn,
tegen
[geïntimeerde] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Trianel Energie B.V.,
wonende te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. J. Linders te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 maart 2021in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/207398/HAZA 15-337 gewezen vonnis van 5 april 2017.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 23 maart 2021waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast, en
- de comparitie van partijen van 17 september 2021, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
De vaststaande feiten
6.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof, voor zover relevant, als uitgangspunt. Samengevat luiden de tussen partijen vaststaande feiten als volgt.
i. Trianel Energie B.V. (hierna: “Trianel”) is opgericht in 1999 en hield zich bezig met de inkoop van energie en de levering van gas en elektriciteit aan haar klanten, waaronder kleinverbruikers, grootverbruikers en energiebedrijven. Hiernaast leverde Trianel energie en diensten op het gebied van inkoop, administratie en facturatie aan energieleveranciers die (nog) niet over een leveranciersvergunning beschikten. Deze energiebedrijven, in de energiemarkt als “white label leveranciers” aangeduid, verkochten gas en elektriciteit aan hun klanten.
Naast leverancier van energie was Trianel programma-verantwoordelijke. In dat kader stelde zij programma’s op voor de productie, het transport, de inkoop en het verbruik van elektriciteit voor de regionale netbeheerders.
Bas Energie B.V. is op 1 juni 2010 gestart met activiteiten in de energiebranche. Vanaf dat moment heeft zij samengewerkt met Trianel. In dat kader hebben Trianel en Bas Energie B.V. overeenkomsten gesloten voor de levering van gas en elektriciteit en diensten en programma-verantwoordelijkheid. Op 30 oktober 2014 is de statutaire naam van Bas Energie B.V. gewijzigd in Boba B.V. De vennootschap zal hierna worden aangeduid als Boba.
Trianel en Boba hebben op 30 juni 2010 een “Agreement for the Provision of Programme Responsibility and Sourcing Services in the Netherlands”(PV-overeenkomst) gesloten en op 30 november 2010 een addendum (Addendum PV-overeenkomst). De PV-overeenkomst bevat afspraken over de programma-verantwoordelijkheid van Trianel.
Eveneens op 30 juni 2010 hebben Trianel en Boba een “Raamovereenkomst voor de levering van gas en elektriciteit aan grootverbruikers en collectieven” gesloten.
Trianel en Boba hebben op 6 januari 2011 in een “Addendum Leegstand” (prijs)afspraken gemaakt over de levering van energie en de dienstverlening daaromtrent door Trianel met betrekking tot leegstaande panden.
Trianel en Boba hebben op 25 mei 2011 een “Leveringsovereenkomst gas kleinverbruikers” ten behoeve van de levering van aardgas aan kleinverbruikers gesloten en op 3 april 2012 een addendum gaslevering met betrekking tot de open posities in 2015 (“Addendum levering gas”).
Trianel en Boba hebben op 23 november 2011 een “Dienstverleningsovereenkomst” ten behoeve van de commerciële en financiële administratie van energiebedrijven actief in de Nederlandse energiemarkt gesloten.
Op 22 mei 2012 hebben partijen in een intentieovereenkomst vastgelegd dat zij voornemens zijn hun samenwerking te verlengen voor een periode van 3 tot 5 jaar vanaf 1 januari 2013.
Op 20 december 2012 heeft de aandeelhouder van Trianel, Trianel GmbH, besloten de aan Trianel verstrekte kredietfaciliteit niet verder te verhogen en de levering van elektriciteit aan Trianel per direct te staken.
Naar aanleiding van het besluit van de aandeelhouder heeft de Nederlandse Mededingsautoriteit (hierna: NMa) op 23 december 2012 de aan Trianel verleende leveringsvergunningen voor gas en elektriciteit en de vergunning om als programma-verantwoordelijke op te treden ingetrokken.
Bij brief van 24 december 2012 heeft Boba de met Trianel gesloten overeenkomsten met onmiddellijke ingang ontbonden en heeft zij Trianel aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden.
Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 27 december 2012 is Trianel naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van Trianel van diezelfde datum in staat van faillissement verklaard.
Trianel heeft haar klanten tot 1 januari 2013 voorzien van gas en elektriciteit.
Op 4 januari 2013 heeft Boba haar klantenportefeuille kleinverbruikers met instemming van de curator ondergebracht bij Anode Energie en Nuon.
De vorderingen van de curator en het geding in eerste aanleg
6.2.1.
In deze procedure heeft de curator in conventie, na vermeerdering van eis, gevorderd:
I te verklaren voor recht dat de rechtshandeling die, dan wel het samenstel van rechtshandelingen dat heeft geleid tot de overdracht van de activa van Boba, waaronder de klantenportefeuilles van Boba aan BAS Nederland B.V. dan wel een andere aan BAS Nederland B.V. of gedaagde gelieerde onderneming, paulianeus tot stand is gekomen en dat die rechtshandeling, dan wel de levering van die activa, dan wel klantenportefeuilles, rechtsgeldig is vernietigd, althans nietig is, dan wel deze rechtshandeling(en) te vernietigen,
II Boba te veroordelen om aan de curator te betalen € 3.875.759,76, vermeerderd met de BTW over € 4,493,80, te vermeerderen met wettelijke rente,
III Boba te veroordelen om aan de curator te betalen € 6.775,00 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente,
met veroordeling van Boba in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft de curator, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Ter onderbouwing van zijn vordering onder I heeft de curator gesteld dat Boba paulianeus heeft gehandeld, omdat zij haar bedrijfsactiviteiten onverplicht heeft overgeheveld naar Bas Nederland, waardoor zij het haar schuldeisers onmogelijk heeft gemaakt om verhaal te nemen.
De vordering onder II ziet op een aantal facturen in verband met de allocatie en reconciliatie in verband met de levering van elektriciteit en gas aan Boba, de netbeheerderskosten en de overige kosten. Volgens de curator heeft Boba deze facturen ten onrechte onbetaald gelaten en moet zij deze alsnog betalen, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten (de vordering onder III).
6.2.3.
Boba heeft in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat Trianel wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en de ten gevolge daarvan geleden schade dient te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Volgens Boba is Trianel haar leveringsverplichting niet nagekomen waardoor zij schade heeft geleden.
6.2.4.
Op de stellingen en verweren van beide partijen wordt hierna, voor zover in hoger beroep van belang, nader ingegaan.
6.3.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vordering van de curator onder I afgewezen. De rechtbank heeft de vordering van de curator onder II gedeeltelijk, tot een bedrag van € 3.871.265,96, toegewezen en de vordering onder III geheel toegewezen. De rechtbank heeft de vordering van Boba in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft Boba in conventie en reconventie veroordeeld in de proceskosten.
De procedure in hoger beroep
6.4.
Boba heeft in hoger beroep zeventien grieven aangevoerd. Boba heeft geconcludeerd tot vernietiging van de rolbeschikking van de rechtbank van 16 september 2015 en het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator en tot het alsnog toewijzen van haar vordering. Tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep heeft Boba bij monde van haar advocaat het hoger beroep tegen de rolbeschikking ingetrokken. Gezien de grieven en het feit dat de curator geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, gaat het in dit hoger beroep uitsluitend om de (gedeeltelijke) toewijzing van vorderingen II en III.
Grief 1 – weigering producties
6.5.
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door Boba bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte producties 1 en 2 (gedeeltelijk) buiten beschouwing worden gelaten (rov. 4.3. en 4.4. van het bestreden vonnis). Boba heeft deze grief niet althans onvoldoende toegelicht en dus is niet duidelijk op welke gronden Boba meent dat het oordeel van de rechtbank op dit punt onjuist is. Overigens onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank. Dit betekent dat grief 1 niet slaagt.
Grieven 2 tot en met 9 – de vordering van de curator op grond van allocatie en reconciliatie
6.6.1.
De vordering van de curator betreft de betaling van een aantal openstaande facturen. Deze facturen zien op de allocatie en reconciliatie van gas en elektriciteit, de doorbelasting van netbeheerderskosten en overige kosten. De grieven 2 tot en met 9 zijn gericht tegen de toewijzing van het deel van de vordering van de curator dat ziet op allocatie en reconciliatie. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6.6.2
Bij de beoordeling van de vordering van de curator en het verweer van Boba heeft de rechtbank het volgende voorop gesteld. Trianel leverde op basis van de tussen haar en Boba gesloten overeenkomsten gas en elektriciteit en met die levering verband houdende diensten aan Bas Energie. Boba leverde als “white label onderneming” op haar beurt gas en elektriciteit aan haar klanten. Trianel bracht maandelijks een voorschot aan Bas Energie in rekening ter zake de levering van gas en elektriciteit. Dit voorschot was gebaseerd op het SJV (standaard jaarverbruik), het verwachte jaarverbruik voor gas en elektriciteit in een jaar met gemiddelde klimaatomstandigheden. Op basis van het SJV wordt een bepaalde hoeveelheid gas of elektriciteit door de netbeheerder aan de shipper (gas) en programma-verantwoordelijke (elektriciteit) voor hun afnemers toegewezen (het allocatievolume). De shipper en de programma-verantwoordelijke belasten de door de netbeheerder vastgestelde allocatievolumes door aan de leverancier, in dit geval Trianel. Trianel heeft op basis daarvan de door Boba betaalde voorschotten aan het eind van de maand gecorrigeerd en allocatiefacturen naar Boba gezonden. Aangezien de allocatie een schatting van het verbruik en niet het daadwerkelijk verbruik per aansluiting betreft, worden de verschillen tussen het gealloceerde verbruik en het daadwerkelijk verbruik van de afnemers vastgesteld tijdens het zgn. reconciliatieproces. Aangezien Boba dit niet althans onvoldoende heeft betwist, zal het hof het voorgaande, net als de rechtbank, tot uitgangspunt nemen.
6.6.3.
Het hof acht voorts van belang dat de rechtbank heeft overwogen dat als niet betwist vaststaat dat aan de allocatie- en reconciliatiefacturen specifieke marktdata, zoals het SJV, gedetailleerde allocatiedata en gedetailleerde reconciliatiedata, die Trianel van de betrokken marktpartijen GTS, Gas terra, PV Ned B.V., Tennet en de regionale netbeheerders ontving, ten grondslag liggen, alsmede dat deze marktdata steeds één op één naar Bas Energie zijn gezonden én overeenkomstig de tussen de partijen gesloten overeenkomsten één op één aan Bas Energie zijn doorbelast. Het vorenstaande heeft Boba niet althans onvoldoende betwist en dus zal het hof tot uitgangspunt nemen dat de door de netbeheerders bij Trianel in rekening gebrachte allocatie- en reconciliatiebedragen aan Boba één op één zijn doorbelast en dat de onderliggende data aan Boba ter beschikking zijn gesteld. Dit geldt ook voor de bedragen die de curator nog na faillissement bij Boba in rekening heeft gebracht. Tussen partijen staat vast dat de curator op 11 april 2014 (gas) en 15 mei 2014 (elektriciteit) de door de netbeheerders bij hem in rekening gebrachte reconciliatiebedragen aan Boba heeft doorbelast. Uit de door de curator overgelegde stukken blijkt dat ook de onderliggende marktdata waar de netbeheerders de bedragen op hebben gebaseerd, per e-mailbericht of via Wetransfer aan Boba ter beschikking zijn gesteld. Boba betwist dat de mededelingen van de curator waren voorzien van een onderbouwing, maar onderbouwt dit niet, hoewel dit gezien de stellingen van de curator en de door hem overgelegde stukken wel op haar weg had gelegen. Het hof gaat er derhalve van uit dat de berichten van de curator en de onderbouwing door Boba zijn ontvangen.
6.6.4.
Het hof begrijpt hetgeen door Boba is aangevoerd aldus dat dit deel van de vordering van de curator niet toewijsbaar is omdat niet of niet op de juiste wijze is gereconcilieerd en de reconciliatiefacturen onvoldoende of onjuist zijn gespecificeerd. Volgens Boba is het aan haar gefactureerde bedrag ten onrechte niet gebaseerd op het werkelijke verbruik van gas en elektriciteit, maar op schattingen, en had reconciliatie plaats moeten vinden op het niveau van de individuele eindgebruiker en niet op het niveau van de (klantportefeuille van de) leverancier. Bovendien kunnen volgens Boba de facturen door haar niet worden gecontroleerd omdat zij ten onrechte niet zijn voorzien van een specificatie per individuele eindgebruiker en omdat de onderliggende data zo omvangrijk zijn dat zij door haar niet kunnen worden gecontroleerd.
6.6.5.
Uit hetgeen hiervoor in rov. 6.6.2. is overwogen, volgt dat in de energiemarkt allocatie plaatsvindt op basis van schattingen en dat dit later door reconciliatie wordt gecorrigeerd op basis van het achteraf vastgestelde gebruik. Aangezien dit proces ook in het onderhavige geval is gevolgd en Trianel de door haar ontvangen data van de marktpartijen één op één heeft doorgezonden aan Boba (zie rov. 6.6.3. hiervoor), ligt het op de weg van Boba om nader te onderbouwen dat de aan haar door allocatie en reconciliatie in rekening gebrachte bedragen niet zijn gebaseerd op werkelijk gebruik, maar op schattingen, en onjuist zijn. Dit geldt te meer nu Boba zelf heeft gesteld dat zij de meterstanden bij haar klanten verzamelde en aan Trianel ter beschikking heeft gesteld zodat Trianel deze kon doorgeven aan de netbeheerders ten behoeve van het reconciliatieproces. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt echter. Naar het oordeel van het hof heeft Boba haar verweer onvoldoende onderbouwd. Het hof zal dit in de navolgende rechtsoverwegingen nader toelichten aan de hand van hetgeen Boba in het kader van haar verweer heeft aangevoerd.
6.6.6.
Boba heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Trianel verplicht was tot reconciliatie en onderbouwing per individuele eindgebruiker en dat zij zich niet mocht beperken tot reconciliatie per klantportefeuille van een leverancier. Dit valt echter niet af te leiden uit het door Boba genoemde artikel 9.4 van de PV-overeenkomst. Hierbij komt dat niet valt in te zien dat reconciliatie op het niveau van een leverancier tot een andere uitkomst leidt dan reconciliatie op het niveau van een individuele eindgebruiker. Dit laatste betekent immers niet dat er niet wordt gereconcilieerd op basis van het werkelijke verbruik. Het hof verwijst naar hetgeen het in rov. 6.6.2. en 6.6.3. heeft overwogen. Dat reconciliatie heeft plaatsgevonden per klantportefeuille kan derhalve op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat Trianel gehouden is tot reconciliatie per individuele eindgebruiker en/of dat de reconciliatie niet is gebaseerd op werkelijk verbruik of anderszins onjuist is.
6.6.7.
Volgens Boba was Trianel gehouden om een onderbouwing per individuele eindgebruiker aan te leveren omdat zij anders de facturen niet kan controleren. Zoals tijdens de mondelinge behandeling besproken, acht het hof het bepaalde in artikel 9.5 van de PV-overeenkomst in dit verband van belang. In dit artikel staat dat Trianel de onderliggende reconciliatie-data aan Boba ter beschikking moet stellen zodat Boba in staat is de reconciliatie te controleren. Uit hetgeen hiervoor in rov. 6.6.3. is overwogen, volgt dat Boba deze data heeft ontvangen. Boba heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan Trianel gehouden zou zijn meer of andere gegevens aan te voeren. Het enkele feit dat het gaat het om een grote hoeveelheid data die Boba niet kan controleren/verwerken is hiervoor, in het licht van wat partijen in artikel 9.5 van de PV-overeenkomst hebben afgesproken, onvoldoende. Naar het oordeel van het hof mag dan ook van Boba worden verwacht dat zij op basis van de door Trianel en de curator aan haar verschafte onderbouwing haar verweer tegen de facturen onderbouwt.
6.6.8.
Ter onderbouwing van haar verweer dat de facturen van Trianel / de curator onjuist zijn, heeft Boba nog verwezen naar twee steekproeven die zij in 2012 en 2015 heeft verricht en waaruit volgens haar blijkt dat Trianel teveel in rekening heeft gebracht. Deze steekproeven heeft Boba echter niet in het geding gebracht. Hierbij komt dat de curator met betrekking tot deze steekproeven heeft aangevoerd dat hieraan geen betekenis mag worden gehecht omdat zij niet zijn verricht door een deskundige, omdat zij niet representatief zijn en omdat de advocaat van Boba de gebruikte methode zelf discutabel heeft genoemd. Het had dan ook op de weg van Boba gelegen om haar op de steekproeven gebaseerde verweer te onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, zal het hof dit verweer passeren.
6.6.9.
Boba heeft voorts aangevoerd dat zij voor het faillissement al regelmatig via telefoon over onjuistheden in de facturatie met Trianel heeft gesproken en dat uit de reeds in eerste aanleg overgelegde correspondentie met Trianel blijkt dat de facturen onjuist zijn. Boba heeft echter nagelaten concreet te maken over welke facturen het gaat en waarom deze onjuist zijn. Het hof zal dit onderdeel van het verweer van Boba als onvoldoende onderbouwd passeren. Aan bewijslevering komt het hof dus niet toe. Het door Boba gedane bewijsaanbod is ook niet voldoende concreet en gespecificeerd. Dit geldt ook voor het verweer van Boba dat de facturen van Trianel onjuist zijn omdat uit de door haar overgelegde correspondentie blijkt dat sprake is van foutieve switches waardoor het mogelijk is dat Boba betaalt voor aansluitingen die niet van haar zijn. Boba volstaat met de enkele verwijzing naar correspondentie waarin een veelheid van onderwerpen wordt behandeld, zonder enige toelichting en zonder concreet te maken om welke facturen het gaat, terwijl dit, mede gezien hetgeen de curator hiertegenover heeft aangevoerd, wel op haar weg had gelegen. Het hof verwijst in dit verband nog hetgeen het in rov. 6.6.7. hiervoor heeft overwogen en waaruit volgt dat van Boba mag worden verwacht dat zij haar verweer tegen de facturen van Trianel en/of de curator onderbouwt.
6.6.10.
Ter onderbouwing van haar verweer dat de facturen onjuist zijn heeft Boba nog aangevoerd dat reconciliatie pas na 22 maanden kan plaatsvinden. Dit volgt volgens haar uit artikel 3.7.10a.1 van de Systeemcode. Omdat reconciliatie eerder heeft plaatsgevonden, kunnen de facturen volgens Boba niet zijn gebaseerd op werkelijk gebruik. Hierin volgt het hof Boba niet. De in dit artikel genoemde termijn is een maximumtermijn en staat niet in de weg aan reconciliatie op basis van werkelijk verbruik voor het einde van de termijn.
6.6.11.
Ook het verweer van Boba dat Trianel structureel minimaal 2% teveel voorschot gas en/of een extra opslag van gemiddeld 2,25% in rekening heeft gebracht, volgt het hof niet. De curator heeft hiertegen aangevoerd dat er inderdaad een hoger voorschot in rekening is gebracht, maar dat dit niet betekent dat Boba teveel heeft betaald omdat dit in het proces van allocatie en reconciliatie wordt gecorrigeerd op basis van het werkelijke verbruik. Dit sluit aan bij hetgeen hiervoor in rov. 6.6.2. en 6.6.5. is overwogen. Het had dan ook op de weg van Boba gelegen om te onderbouwen dat zij desondanks teveel betaalt. Nu Boba dit niet heeft gedaan zal het hof ook dit verweer passeren.
6.6.12.
Boba heeft nog aangevoerd dat de vordering van de curator niet juist is omdat er ten aanzien van grootverbruikers geen reconciliatie heeft plaatsgevonden. De curator heeft hiertegenover aangevoerd dat reconciliatie bij grootverbruikers niet aan de orde is, aangezien het daadwerkelijk verbruik dagelijks wordt gemeten en op basis van het werkelijk verbruik maandelijks wordt afgerekend. Het had dan ook ter zake dit punt op de weg van Boba gelegen haar verweer nader te onderbouwen. De verwijzing naar artikel 5.3.4.4. van de Informatiecode Elektriciteit en Gas is hiervoor onvoldoende. Dit artikel bepaalt dat de netbeheerder het verbruik voor reconciliatie bepaalt op basis van de meterstanden. Nog daargelaten dat dit artikel in de periode tot en met 2012 nog niet in de Informatiecode was opgenomen, geldt dat hieruit op zichzelf niet volgt dat ook voor grootverbruikers reconciliatie moet plaatsvinden. Ook dit verweer zal door het hof dus niet worden gevolgd.
6.6.13.
Het hof begrijpt het verweer van Boba in verband met leegstaande panden zo dat volgens Boba de vordering van de curator onjuist is omdat voor de leegstaande panden in de klantenportefeuille van Boba teveel energie in rekening is gebracht. De reden hiervoor is volgens Boba dat is uitgegaan van de historische volumes en deze niet zijn gecorrigeerd voor het werkelijk afgenomen volume. Het hof stelt voorop dat partijen in het Addendum Leegstand afspraken hebben gemaakt over hoe om te gaan met leegstaande panden in de portefeuille van Boba. In bijlage B bij het addendum staat dat Boba de leegstaande panden moet aanmelden bij Trianel en de meterstanden moet doorgeven aan Trianel/de netbeheerder, waarna er vervolgens werd verrekend / gefactureerd volgens het in het addendum beschreven proces. In het licht van deze afspraken en gezien hetgeen hiervoor in rov. 6.6.3. reeds is overwogen over de onderbouwing van de vordering van de curator, had het op de weg van Boba gelegen om toe te lichten dat door haar meterstanden zijn doorgegeven die niet op de juiste manier zijn verwerkt en om welke meterstanden, leegstaande panden en facturen het gaat. Nu een dergelijke onderbouwing achterwege is gebleven, zal het hof dit verweer van Boba passeren.
6.6.14.
Boba heeft ter onderbouwing van haar verweer ten slotte aangevoerd dat een deel van haar portefeuille na het faillissement van Trianel bij Anode is ondergebracht. Volgens Boba heeft Anode in de periode mei-december 2014 € 336.479,30 terugbetaald in verband met aansluitingen die eerder door Trianel werden bediend. Dit illustreert volgens haar dat Trianel teveel in rekening heeft gebracht. De curator heeft hiertegen aangevoerd dat als dit al juist zou zijn, dit niet relevant is. De facturen waarvan de curator betaling vordert zien op 2011 en 2012, en 2014 was een veel warmer jaar dan 2011 en 2012 zo volgt uit door hem overgelegde documenten. Volgens de curator betekent dit dat het logisch is dat over 2014 een grote teruggave plaatsvond omdat er veel minder gas en elektriciteit is verbruikt. Dit maakt dat het op de weg van Boba had gelegen om haar verweer op dit punt nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten zal het hof ook dit verweer passeren. Aan bewijslevering komt het hof dus niet toe. Het door Boba gedane bewijsaanbod is gelet op het voorgaande ook niet ter zake dienend.
6.6.15.
Uit het voorgaande volgt dat het verweer van Boba tegen het deel van de vordering van de curator dat is gebaseerd op allocatie- en reconciliatiefacturen, niet slaagt, en dat dus ook de grieven 2 tot en met 9 niet slagen.
Grief 10 – BTW en waarborgsommen
6.7.1.
Grief 10 is gericht tegen rov. 4.21 van het bestreden vonnis. In deze rechtsoverweging heeft de rechtbank kort gezegd overwogen dat hetgeen Boba heeft gesteld over in rekening gebrachte BTW en gefactureerde waarborgsommen onvoldoende concreet is en dus niet in de weg staat aan toewijsbaarheid van de vordering van de curator. Deze grief is onvoldoende toegelicht. Boba verwijst naar eerste aanleg en de samenvatting in paragraaf 2 van de memorie van grieven, zonder toelichting en zonder concrete vindplaats. Het is het hof derhalve niet duidelijk naar welke stukken uit de eerste aanleg wordt verwezen, terwijl in paragraaf 2 van de memorie van grieven niets staat over BTW en/of waarborgsommen. Boba verwijst voorts naar vijf facturen die zouden zijn betwist, hetgeen zou blijken uit bijlage G4 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg. De genoemde factuurnummers refereren echter aan facturen van de netbeheerderskosten (zie rov. 6.8.1. – 6.8.3. hierna). Van een deugdelijke toelichting van grief 10 is derhalve geen sprake.
6.7.2.
Uit het voorgaande volgt dat grief 10 niet slaagt.
Grief 11 - netbeheerderskosten
6.8.1
Grief 11 is gericht tegen rov. 4.24 waarin de rechtbank heeft overwogen dat Boba tegen de vordering van de curator ter zake van de doorbelasting van netbeheerderskosten geen concreet verweer heeft gevoerd en dat dit deel van de vordering daarom kan worden toegewezen. Ter onderbouwing van deze grief heeft Boba verwezen naar haar conclusie van antwoord in reconventie, naar bijlage G4 bij die conclusie van antwoord en naar de door haar bij memorie van grieven overgelegde brief aan de curator van maart 2015.
6.8.2.
Het hof stelt voorop dat Boba niet betwist dat Trianel de kosten die de netbeheerders bij haar in rekening brachten, aan Boba mocht doorbelasten. Boba betwist ook niet dat Trianel de facturen die zij van de netbeheerders heeft ontvangen, één op één heeft doorbelast aan Boba en dat Boba beschikt over de facturen van de netbeheerders met specificaties en bijbehorende data. Dit maakt dat het op de weg van Boba had gelegen om haar verweer te onderbouwen en duidelijk te maken welke facturen zij betwist en waarom. De enkele verwijzing naar in eerste aanleg overgelegde stukken en de in hoger beroep overgelegde brief, zonder concrete vindplaats of toelichting, is hiervoor onvoldoende. Dit geldt temeer nu in deze stukken niet valt te lezen welke facturen worden betwist en waarom.
6.8.3.
Uit het voorgaande volgt dat grief 11 niet slaagt vanwege het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing.
Grief 12 – overige kosten
6.9.1.
Grief 12 is gericht tegen rov. 4.26 en 4.27 waar de rechtbank heeft overwogen dat Boba geen concreet verweer heeft gevoerd tegen het deel van de vordering van de curator dat ziet op overige kosten en dat dit deel van de vordering daarom zal worden toegewezen.
6.9.2.
Het hof stelt voorop dat Boba niet betwist dat Trianel op grond van de Dienstverleningsovereenkomst de in bijlage C (tarievenoverzicht) gespecificeerde kosten bij Boba in rekening mocht brengen. Dit maakt dat het ook hier op de weg van Boba had gelegen om haar verweer te onderbouwen en duidelijk te maken welke facturen zij betwist en waarom. De enkele verwijzing naar de conclusie van antwoord met bijlagen, de mondelinge behandeling in eerste aanleg en de in hoger beroep overgelegde brief aan de curator van maart 2015, zonder concrete vindplaats of toelichting, is hiervoor onvoldoende. Dit geldt temeer nu in deze stukken niet valt te lezen welke facturen worden betwist en waarom.
6.9.3.
Boba heeft nog aangevoerd dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen omdat Trianel verantwoordelijk is voor de wanorde in de uitvoering van de overeenkomst en onduidelijkheid over de daadwerkelijk afgenomen hoeveelheid energie voor haar rekening komt. Voor zover Boba hiermee een beroep op opschorting wil doen, geldt dat dit beroep niet opgaat. Uit hetgeen hiervoor in rov. 6.6.1 – 6.6.15 is overwogen volgt immers dat niet is komen vast te staan dat Trianel op dit punt is tekortgeschoten.
6.9.4.
Uit het voorgaande volgt dat grief 12 niet slaagt.
Grieven 14 tot en met 16 – de tegenvordering van Boba
6.10.1.
De grieven 14 tot en met 16 zijn gericht tegen de afwijzing van de tegenvordering van Boba en haar daarmee samenhangende beroep op verrekening.
6.10.2
Volgens Boba heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat zij onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat Trianel ten gevolge van haar faillissement is tekortgeschoten in de nakoming van haar leveringsverplichtingen. Boba stelt dat PV Ned B.V. op 22 december 2012 heeft aangekondigd dat de overeenkomst met Trianel met betrekking tot programmaverantwoordelijkheid te beëindigen, waarmee bekend was dat Trianel haar vergunning zou kwijtraken. Dit maakt volgens haar dat Trianel niet meer kon voldoen aan haar verplichtingen op grond van artikel 1 van de Dienstverleningsovereenkomst omdat zij niet meer beschikte over de juiste processystemen. De curator betwist dat Trianel op dat moment niet meer in staat was haar verplichtingen jegens Boba na te komen. Volgens de curator is Trianel hiermee gestopt omdat Boba op 28 september 2012 de leveringsovereenkomst gas kleinverbruikers had opgezegd en op 24 december 2012 alle overige overeenkomsten. Naar het oordeel van het hof had het gezien de gemotiveerde betwisting door de curator op de weg van Boba gelegen om nader te onderbouwen dat Trianel haar verplichtingen vanaf 22 december 2012 niet meer nakwam. Dit geldt temeer nu tussen partijen vast staat dat Trianel haar klanten tot 1 januari 2013 heeft voorzien van gas en elektriciteit (zie rov. 6.1. onder xiii hiervoor).
6.10.3.
Voor zover Boba bedoelt te betogen dat zij door het intrekken van de vergunningen van Trianel gedwongen was elders energie in te kopen, tegen hogere prijzen en terwijl zij deze energie reeds bij Trianel had ingekocht, geldt dat zij deze stelling, mede gezien de gemotiveerde betwisting door de curator, onvoldoende heeft onderbouwd. Boba heeft volstaan met verwijzing naar een krantenartikel waarin in algemene zin de problemen bij Trianel en de gevolgen voor haar klanten worden besproken, maar hieruit blijkt niet dat Boba hogere prijzen heeft moeten betalen voor reeds ingekochte energie. Hierbij komt dat zij zelf op 28 september 2012 de leveringsovereenkomst gas kleinverbruikers al had opgezegd, en hiervoor dus sowieso, ongeacht het faillissement van Trianel, elders zou moeten gaan inkopen.
6.10.4.
Boba heeft voorts aangevoerd dat Trianel jegens haar is tekortgeschoten omdat zij niet of niet op de juiste wijze heeft gereconcilieerd. Uit hetgeen hiervoor in rov. 6.6.1 - 6.6.15. is overwogen, volgt echter reeds dat niet is komen vast te staan dat Trianel op dit punt is tekortgeschoten.
6.10.5.
Ter onderbouwing van haar grieven heeft Boba ten slotte nog aangevoerd dat de rechtbank in rov. 4.39 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat ze niet hoeft te toetsen of de Energiewet is overtreden. In de betreffende rechtsoverweging heeft de rechtbank echter overwogen dat Boba haar stelling dat is gehandeld in strijd met de Energiewet en de uitvoeringsregels niet van enige toelichting heeft voorzien en aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Anders dan Boba kennelijk meent, kan een partij niet volstaan met de enkele stelling dat in strijd met de wet is gehandeld. Ook een dergelijke stelling dient in het licht van artikel 24 Rv te worden onderbouwd. Nu een dergelijke onderbouwing ook in hoger beroep ontbreekt, kan niet worden geconcludeerd dat Trianel in strijd met de Energiewet en dus onrechtmatig heeft gehandeld.
6.10.6.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat Trianel jegens Boba is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld, niet slagen. Dit betekent dat Boba ook geen beroep op verrekening toekomt. De grieven 14 tot en met 16 slagen dus niet.
Grief 17 – toewijzen vordering curator en afwijzen vordering Boba
6.11.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de vorderingen van de curator terecht gedeeltelijk heeft toegewezen en de vordering van Boba terecht heeft afgewezen. De curator heeft zijn vorderingen uitgebreid gemotiveerd en gedocumenteerd. Aldus heeft hij Boba ook voldoende aanknopingspunten gegeven verweer daartegen te voeren. Verder heeft de rechtbank in het bestreden vonnis gewezen op de punten van Boba waarop (nadere) onderbouwing van haar betwisting werd verwacht. Ook in hoger beroep heeft Boba de vorderingen van de curator evenwel niet of onvoldoende concreet weersproken. Aan bewijslevering komt het hof bij deze stand van zaken niet toe, noch door het horen van getuigen noch door het laten verrichten van deskundigenonderzoek. Grief 17 slaagt dus niet.
Conclusie en afwikkeling
6.12.
Het vorenstaande brengt mee dat de grieven falen. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep aan de orde, dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Boba in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de curator als volgt begroot:
- Griffierecht € 1.628,00
- Salaris advocaat (2,5 punten X tarief VIII € 5.705,00) € 14.262,50
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep aan de orde;
veroordeelt Boba, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de curator op € 1.628,00 aan griffierecht en € 14.262,50 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, N.W.M. van den Heuvel en R.L.G. Kraaijvanger en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 februari 2022.
griffier rolraadsheer