ECLI:NL:GHSHE:2022:4812

Uitspraak

Parketnummer : 20-000861-21 OWV

Uitspraak : 16 december 2022

TEGENSPRAAK

(Art. 279 Sv)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 april 2021 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-800512-18 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1985,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op

€ 24.757,66 en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag. Tevens is het aantal dagen gijzeling bepaald dat kan worden gevorderd bij niet betaling van het ontnemingsbedrag.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.

De verdediging heeft verweer gevoerd tegen de hoogte van het vastgestelde voordeel, de toerekening en heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank van 2 april 2021 onder parketnummer 02/800512-18 onder meer veroordeeld ter zake van het telen van 117 hennepplanten in de periode van 8 februari 2018 tot en met 8 augustus 2018. Betrokkene is bij arrest van dit hof van 24 mei 2022 onder parketnummer 20-000860-21 in de strafzaak niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde hoger beroep.

De wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Schatting van het voordeel

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verklaring van betrokkene moet worden gevolgd dat hij niet heeft geoogst omdat de eerste keer de oogst is mislukt en de tweede keer de planten door de politie in beslag zijn genomen.

Het hof gaat aan het standpunt dat de eerste oogst is mislukt voorbij nu dit standpunt niet is onderbouwd en daarvoor evenmin steun in het dossier voorhanden is.

Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat wanneer het hof een eerdere geslaagde oogst aannemelijk zou achten, enkel het voordeel daarop gebaseerd kan worden nu objectieve aanwijzingen voor een tweede geslaagde oogst ontbreken. Ter onderbouwing van dat verweer heeft de verdediging overgelegd een arrest van het gerechtshof Arnhem van 9 oktober 2012 met parketnummer 21-001737-09.

Verder heeft de verdediging een voorwaardelijk verzoek gedaan.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In het dossier zijn als aanwijzingen voor meerdere oogsten onder meer opgenomen dat er een vervuilde koolstoffilter, een laag stof op de kappen van de assimilatielampen, kalkaanzetting, hennepresten, kweekpotten/gebruikte kweekaarde en knipscharen zijn aangetroffen.

Verder zijn twee lege jerrycans (ieder 20 liter) voedingsmiddel aangetroffen. Aan de hand van de verbruikte voeding is in het dossier een berekening gemaakt en de uitkomst daarvan is dat wanneer de aangetroffen en inbeslaggenomen oogst in mindering wordt gebracht, twee voorgaande oogsten mogelijk zijn geweest.

Tenslotte is geconstateerd dat de aanwezige watermeter was omgedraaid waardoor, na manipulatie van de keerklep, het mogelijk was om de watermeter het verbruik terug te laten tellen. Het water is gebruikt ten behoeve van de koeling van de hennepkwekerij. Er is vastgesteld dat een grote hoeveelheid water is verbruikt wat eveneens een aanwijzing is voor langdurig gebruik.

Het hof is anders dan de verdediging van oordeel dat vorenstaande aanwijzingen in onderling verband en samenhang bezien de conclusie rechtvaardigen dat er in de kwekerij van betrokkene meerdere oogsten hebben plaatsgevonden. De door de verdediging ter onderbouwing van het standpunt overgelegde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem doet aan dit oordeel niet af.

Met de rechtbank en de advocaat-generaal oordeelt het hof dat twee eerdere oogsten aannemelijk zijn, waarbij het hof opmerkt dat uitgaande van een kweekcyclus van 10 weken, de bewezenverklaarde periode van 8 februari 2018 tot en met 8 augustus 2018 ook ruimte laat voor deze twee oogsten en de aangetroffen oogst. Het hof verwerpt het andersluidende standpunt van de verdediging.

Voorwaardelijk verzoek

De verdediging heeft verzocht voor het geval het hof de MMA-melding uit het dossier (p. 70) voor de aanvang van de kweekperiode tot bewijs zou bezigen, de MMA-melder als getuige te horen. Het hof gaat aan dit verzoek voorbij nu de betreffende MMA-melding niet tot bewijs zal worden gebezigd.

Berekening

Het hof berekent het voordeel overeenkomstig de voordeelsrapportage waarbij wordt uitgegaan van het rapport “wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerijen bij binnenteelt onder kunstlicht”, editie 1 juni 2016 van het Functioneel Parket Afpakken (voorheen geheten BOOM), hierna telkens te noemen: “het rapport Afpakken”.

Bruto-opbrengst

Opbrengst in hennep.

In de kweekruimte stonden 117 planten. Het aantal planten per vierkante meter is niet bekend, zodat overeenkomstig het rapport Afpakken uitgegaan dient te worden van 15 planten per m2 met een opbrengst van 28,2 gram per hennepplant. De totale opbrengst in hennep per oogst bedraagt dan (117 x 28,2=) 3.299,40 gram hennep.

Opbrengst in geld

Overeenkomstig het rapport Afpakken stelt het hof de opbrengst op € 4,07 per gram, in totaal derhalve op (3.299,40 x € 4,07=)
€ 13.428,56

Kosten

Overeenkomstig de voordeelsrapportage neemt het hof de navolgende kosten in aanmerking.

Afschrijvingskosten

Overeenkomstig het rapport Afpakken stelt het hof de afschrijvingskosten bij 117 planten op € 150,- per oogst

Hennepstekken

Overeenkomstig het rapport Afpakken stelt het hof de kosten hennepstekken op € 3,81 per plant, in totaal derhalve op (117 x € 3,81=) € 445,77.

Variabele kosten

Overeenkomstig het rapport Afpakken stelt het hof de kosten variabele kosten op € 3,88 per plant, in totaal derhalve op (117 x € 3,88=) € 453,96

Resume kosten

In totaal neemt het hof als kosten in aanmerking (€ 150,- + € 445,77 + € 453,96=)

€ 1.049,73.

Totale opbrengst

De opbrengst per oogst bedraagt dan (€ 13.428,56 -/- € 1.049,73=) € 12.378,83 en bij twee gerealiseerde oogsten (2 x € 12.378,83=) € 24.757,- (afgerond).

Toerekening

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de helft van de opbrengst aan de vader van betrokkene toegerekend dient te worden.

Het hof gaat aan dit standpunt voorbij nu het op geen enkele wijze is onderbouwd, de betrokkene zich op dit punt op zijn zwijgrecht heeft beroepen en ook overigens niet is gebleken dat de vader van betrokkene of een ander een deel van de opbrengst van de kwekerij heeft ontvangen. In de onderliggende strafzaak is ook enkel bewezen dat betrokkene de hennep heeft geteeld.

Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel

Op grond van het vorenstaande stelt het hof het door betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vast op
€ 24.757,-

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Redelijke termijn

Ambtshalve stelt het hof het navolgende vast met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Het hof stelt de aanvang van deze termijn in eerste aanleg op de datum van het eerste verhoor van verdachte op 21 augustus 2018. Deze termijn is geëindigd met het vonnis van de rechtbank van 12 april 2021. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld met meer dan zeven maanden overschreden.

In de fase van het hoger beroep heeft geen overschrijding plaatsgevonden.

Het hof ziet in vorenstaande overschrijding aanleiding de betalingsverplichting met 5% te matigen en aan betrokkene een betalingsverplichting op te leggen van (
€ 24.757,- -/- 5%=) € 23.519 (afgerond).

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste 1080 dagen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
24.757,66 (vierentwintigduizend zevenhonderdzevenenvijftig euro en zesenzestig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 19.757,00 (negentienduizend zevenhonderdzevenenvijftig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 395 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,

mr. F. van Es en mr. R. Lonterman, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. van der Meijs, griffier,

en op 16 december 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.H.W. van der Meijs is buiten staat dit arrest te ondertekenen.