ECLI:NL:GHSHE:2022:469

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.268.048/01

arrest van 15 februari 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. J.T. Gommer te Tilburg,

tegen

Bavaria N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Bavaria,

advocaat: mr. T. Huijg te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van de tussenvonnissen van 17 november 2016, 18 mei 2017, 1 maart 2018 en 16 augustus 2018 en van het eindvonnis van 18 juli 2019, door de kantonrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [werknemer] als eiser en Bavaria als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5326798 \ CV EXPL 16-9533)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van 16 oktober 2019
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord;
een akte overlegging producties van Bavaria;
een antwoordakte van [werknemer] met producties;
het H16 formulier van 17 augustus 2020 van Bavaria met een brief;
het H16 formulier van 18 augustus 2020 van [werknemer] ;
de e-mail van de griffie van het hof van 21 augustus 2020 aan partijen waarin het verzoek van Bavaria om nog een akte te mogen nemen is afgewezen;
de op 22 december 2021 gehouden mondelinge behandeling waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de voorafgaand aan het pleidooi door mr. Gommer bij brief van 8 december 2021 gestuurde productie 63.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[werknemer] , geboren op [datum] 1964, is op 5 december 1990 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Bavaria in de functie van chauffeur voor 40 uur per week. Per 1 november 1997 is hij als gevolg van overgang van onderneming bij Bavaria in dienst gekomen. Vanaf 6 januari 1999 is [werknemer] voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaard, per 10 november 2003 voor 80-100% en per 14 april 2006 voor 55-65%. Per 6 november 2006 is de arbeidsovereenkomst gewijzigd in verband met de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [werknemer] . [werknemer] werd toen assistent incasseerder voor 20 uur per week. In 2014 is die functie komen te vervallen en is [werknemer] vrijgesteld van werkzaamheden onder doorbetaling van het loon. De arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 januari 2019.

3.1.2.

Tussen [werknemer] en Bavaria geldt een pensioenovereenkomst. De inhoud van de pensioenovereenkomst is vastgelegd in de brieven van Bavaria van 22 oktober 1997 en 9 november 2006 aan [werknemer] en in de pensioenreglementen van 1999, 2006 (zoals laatstelijk aangepast op 22 juli 2011) en 2014 van de Stichting Pensioenfonds Bavaria (hierna: het pensioenfonds).

3.1.3.

Bij brief van 12 september 2014 heeft het pensioenfonds aan [werknemer] medegedeeld dat hij niet als arbeidsongeschikte werknemer maar als parttimer was opgenomen in de pensioenadministratie, waardoor zijn premievrijstelling niet was ingegaan. Het pensioenfonds heeft medegedeeld dit te zullen gaan herstellen, maar dat de berekening enige tijd zal duren, ook omdat het nodig is gegevens bij andere partijen op te vragen. Vervolgens is veel en uitvoerig gecorrespondeerd tussen [werknemer] , Bavaria en het pensioenfonds over de pensioenrechten en pensioenaanspraken van [werknemer] .

De procedure en de vorderingen in eerste aanleg

3.2.

De procedure bij de kantonrechter is, kort gezegd, verlopen zoals hierna zal worden vermeld. De kantonrechter had (na eiswijziging) te oordelen over de volgende vorderingen van [werknemer] (samengevat):

I. een verklaring voor recht dat Bavaria wanprestatie pleegt, dan wel onrechtmatig handelt jegens [werknemer] , dan wel zich als slecht werkgever gedraagt, doordat zij heeft nagelaten aan [werknemer] , binnen een redelijke termijn en op diens verzoek, volledig en correct inzicht te verschaffen over zijn pensioenrechten en/of -aanspraken, althans dat Bavaria [werknemer] onjuist heeft geïnformeerd over diens pensioenrechten en/of – aanspraken;

II. benoeming van een deskundige om de pensioenrechten en/of -aanspraken vast te stellen, waaronder de WAO-hiaatuitkering;

III. voor zover uit het deskundigenonderzoek blijkt dat Bavaria is tekortgeschoten in afdracht van premies, veroordeling van Bavaria tot bijstorting;

IV. veroordeling van Bavaria tot betaling van de WAO-hiaatuitkering vanaf 1 maart 2016, te vermeerderen met wettelijke verhoging;

V. veroordeling van Bavaria tot vergoeding van schade als gevolg van het niet ontvangen van arbeidsongeschiktheidspensioen;

VI. veroordeling van Bavaria tot betaling van € 9.892,41 ter zake juridische kosten en € 13.763,45 ter zake van kosten ter vaststelling van het rapport van de partijdeskundige;

VII. veroordeling van Bavaria tot betaling van rente over enig door [werknemer] gemist bedrag;

VIII. veroordeling van Bavaria tot betaling van de proceskosten, waaronder nakosten.

3.2.1.

Nadat Bavaria een conclusie van antwoord had ingediend heeft de kantonrechter bij
tussenvonnis van 17 november 2016een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 1 december 2016.

3.2.2.

Bij
tussenvonnis van 18 mei 2017heeft de kantonrechter (voor zover in hoger beroep relevant) de volgende beslissingen genomen:

- de verklaring voor recht dat Bavaria wanprestatie pleegt of onrechtmatig jegens [werknemer] handelt dan wel zich als slecht werkgever gedraagt zal worden afgewezen (rov. 4.1);

- de kantonrechter zal een deskundige benoemen om onderzoek te doen naar het ouderdomspensioen en het arbeidsongeschiktheidspensioen en over de vraag of het door het pensioenfonds uitgekeerde arbeidsongeschiktheidspensioen een andere is dan de WIA-hiaatuitkering (rov. 5.1 t/m 5.4.9);

- de kantonrechter zal Bavaria veroordelen tot betaling van premies indien en voor zover blijkt dat en welk bedrag Bavaria moet bijstorten (rov. 6.2);

- de deskundige zal ook worden gevraagd uitleg te geven over de vraag of het door het pensioenfonds uitgekeerde arbeidsongeschiktheidspensioen een ander is dan de WAO-hiaatuitkering (rov. 7.5);

- de vordering met betrekking tot premievrijstelling is onvoldoende duidelijk om hierop te kunnen beslissen (rov. 8.1);

- [werknemer] krijgt de gelegenheid om de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten nader te onderbouwen (rov. 9.4);

- voor zover Bavaria zal worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan [werknemer] , zal de kantonrechter de wettelijke rente daarover toewijzen vanaf de dag der dagvaarding (rov. 10.2).

3.2.3.

Nadat partijen in de gelegenheid zijn geweest zich nader uit te laten heeft de kantonrechter bij
tussenvonnis van 1 maart 2018een deskundige benoemd. Nadat de deskundige was begonnen met het onderzoek heeft de deskundige laten weten dat het voorschot niet toereikend was en gevraagd om een aanvullend voorschot. Bij
tussenvonnis van 16 augustus 2018heeft de kantonrechter een aanvullend voorschot vastgesteld en bepaald dat Bavaria het aanvullende voorschot dient te voldoen. Vervolgens heeft de deskundige een concept-rapport opgesteld en laten weten dat de opmerkingen van [werknemer] op het concept zo uitvoerig zijn dat opnieuw een aanvullend voorschot nodig is. Geen van partijen is bereid geweest een aanvullend voorschot te voldoen. De kantonrechter heeft daarop bepaald dat de deskundige het onderzoek moet afsluiten en het rapport moet finaliseren.

3.2.4.

Nadat de deskundige het rapport had ingediend hebben partijen de gelegenheid gekregen om daarop te reageren. Bij
eindvonnis van 18 juli 2019heeft de kantonrechter de vorderingen van [werknemer] afgewezen en daartoe de volgende beslissingen genomen:

- het rapport van de deskundige getuigt van een diepgaand onderzoek en beredeneerde uitkomsten en kan daarom worden beschouwd als betrouwbare basis voor beslissingen (rov. 4.3);

- de deskundige heeft, omdat geen aanvullend voorschot meer verstrekt kon worden, niet kunnen ingaan op alles wat door [werknemer] is aangedragen; er zijn geen omstandigheden gebleken die meebrengen dat daarom niet op het rapport kan worden afgegaan (rov. 4.4);

- de kantonrechter acht de veroordeling dat het rapport ‘onder de maat is’ niet gerechtvaardigd (rov. 8);

- Bavaria hoeft niets bij te storten nu uit het rapport niet blijkt dat daarvoor grond is voor wat betreft het ouderdomspensioen en [werknemer] aan arbeidsongeschiktheidspensioen meer heeft ontvangen dan waarop hij recht had (rov. 11.1 en 11.2);

- er is geen basis voor toewijzing van een vordering ter zake de WAO-hiaatverzekering (rov. 12.4);

- de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens het niet ontvangen van arbeidsongeschiktheidspensioen wordt afgewezen omdat de deskundige tot de conclusie is gekomen dat [werknemer] niet te weinig, maar te veel heeft ontvangen (rov. 13);

- er is geen grondslag om Bavaria te veroordelen tot vergoeding van een deel van de buitengerechtelijke kosten (rov. 14);

- de proceskosten worden gecompenseerd, behalve de kosten van de benoemde deskundige, die voor rekening van Bavaria worden gelaten (rov. 15).

De vorderingen in hoger beroep

3.3.

[werknemer] heeft zijn vorderingen gewijzigd ten opzichte van de eerste aanleg. [werknemer] vordert in hoger beroep (samengevat):

I. een verklaring voor recht dat Bavaria wanprestatie pleegt, dan wel onrechtmatig handelt doordat zij heeft nagelaten aan [werknemer] , binnen een redelijke termijn en op diens verzoek, volledig en correct inzicht te verschaffen over zijn pensioenrechten en/of -aanspraken, althans dat Bavaria hem onjuist heeft geïnformeerd over zijn pensioenrechten en/of -aanspraken en/of heeft nagelaten binnen redelijke termijn het juiste pensioen te bepalen en -indien en voor zover van toepassing – uit te keren;

II. een verklaring voor recht dat vanaf 24 november 2017 (inzake het arbeidsongeschiktheidspensioen) en 11 januari 2018 (inzake het ouderdoms- /nabestaandenpensioen en premievrijstelling) doorgevoerde aanpassingen in het pensioen van [werknemer] – welke aanpassingen zijn gebaseerd op het rapport van het Pensioenfonds Bavaria d.d. 20 december 2017 en het rapport van [pensioenadviseur] d.d. 23 oktober 2017 niet wederom door Bavaria ten nadele van [werknemer] aangepast zullen mogen worden;

III. Bavaria te veroordelen tot betaling van € 9.892,41 ter zake juridische kosten en € 13.763,45 ter zake kosten van het rapport van de partijdeskundige;

IV. Bavaria te veroordelen tot betaling van de proceskosten;

V. Bavaria te veroordelen tot volledige vergoeding van alle door hem gemaakte kosten (ad € 147.646,89) en nog te maken kosten, dan wel een door het hof te bepalen bedrag aan schadevergoeding, als gevolg van wanprestatie en/of onrechtmatig handelen en/of slecht werkgeverschap en/of de algehele opstelling van Bavaria in de onderhavige kwestie.

Een aan de beoordeling van de grieven voorafgaande overweging

3.4.

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de kantonrechter op vordering van [werknemer] een deskundige benoemd. Daartoe zag de kantonrechter aanleiding, omdat in het door [werknemer] overgelegde partij deskundigenrapport (rapport [M] ) niet tot definitieve conclusies werd gekomen en omdat bepaalde punten nog nader onderzocht moesten worden. De kantonrechter heeft gerechtelijk deskundige [L] benoemd die op 15 januari 2019 heeft gerapporteerd. Inmiddels had het bureau [pensioenadviseur] op 23 oktober 2017 in opdracht van Bavaria het arbeidsongeschiktheidspensioen beoordeeld en opnieuw berekend en had het pensioenfonds in een rapport van 20 december 2017 de aanspraken van [werknemer] op ouderdoms-, partner- en wezenpensioen vastgesteld. Gerechtelijk deskundige [L] heeft daarna gerapporteerd (samengevat) dat [werknemer] geen tekort heeft aan pensioenrechten en pensioenaanspraken, maar dat aan hem meer is of zal worden uitgekeerd dan waarop hij recht heeft. De rapporten van [pensioenadviseur] en het pensioenfonds zijn echter gunstiger voor [werknemer] . [werknemer] heeft in dit hoger beroep het standpunt betrokken dat zijn pensioenaanspraken en pensioenrechten moeten worden bepaald conform de rapporten van bureau [pensioenadviseur] en van het pensioenfonds, en dat het rapport van gerechtelijk deskundige [L] onjuist is. Bavaria kan zich daarin vinden. Volgens [werknemer] ontvangt hij inmiddels het arbeidsongeschiktheidspensioen waar hij recht op heeft en zal hij in de toekomst het ouderdomspensioen gaan ontvangen waar hij recht op heeft, een en ander conform de rapporten van [pensioenadviseur] en het pensioenfonds.

Grief I en grief XVII / vordering I:

een verklaring voor recht dat Bavaria wanprestatie pleegt, dan wel onrechtmatig handelt doordat zij heeft nagelaten aan [werknemer] , binnen een redelijke termijn en op diens verzoek, volledig en correct inzicht te verschaffen over zijn pensioenrechten en/of -aanspraken, althans dat Bavaria hem onjuist heeft geïnformeerd over zijn pensioenrechten en/of -aanspraken en/of heeft nagelaten binnen redelijke termijn het juiste pensioen te bepalen en -indien en voor zover van toepassing – uit te keren

3.5.1.

De tekst van vordering I in hoger beroep is enigszins gewijzigd ten opzichte van vordering I in eerste aanleg, maar de vordering komt grotendeels op hetzelfde neer. Volgens [werknemer] had Bavaria hem moeten informeren over zijn pensioenrechten en/of pensioenaanspraken. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen en in het tussenvonnis van 18 mei 2017 daarover het volgende overwogen (rov. 4.1):

Op grond van artikel 46 van de Pensioenwet (PW) is het de pensioenuitvoerder, in dit geval het Pensioenfonds, die op verzoek van de deelnemer informatie over, kort gezegd, zijn opgebouwde en te bereiken pensioenaanspraken of pensioenrecht moet verstrekken. De gevorderde verklaring voor recht heeft dus geen betrekking op het tekortschieten van Bavaria in de uitvoering van de met [werknemer] gesloten pensioenovereenkomst, maar ziet op een tekortkoming in de informatieplicht van het Pensioenfonds met betrekking tot de concrete rechten en aanspraken van [werknemer] . Er zijn onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat in de rechtsverhouding tussen [werknemer] en Bavaria laatstgenoemde partij wanprestatie van andere aard heeft gepleegd, zich als slecht werkgever heeft gedragen dan wel onrechtmatig jegens [werknemer] heeft gehandeld. Er bestaat dus geen grond voor het uitspreken van de gevorderde verklaring voor recht.

In zijn toelichting op grief I heeft [werknemer] aangevoerd dat niet alleen het pensioenfonds maar ook Bavaria verantwoordelijk is voor een juiste uitvoering en dat Bavaria heeft erkend dat door haar fouten zijn gemaakt. [werknemer] heeft er verder op gewezen dat Bavaria tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen ook heeft erkend dat het allemaal veel te lang heeft geduurd, dat het niet goed is gegaan en niet de schoonheidsprijs verdient en dat Bavaria bereid is om de gemaakte fouten te herstellen. Volgens [werknemer] heeft Bavaria in een veel te laat stadium actie ondernomen, namelijk pas toen zij door hem in rechte werd betrokken.

3.5.2.

Het hof verwerpt deze grief en zal vordering I afwijzen. Het hof overweegt daartoe het volgende. [werknemer] had twijfels over de vraag of zijn pensioenaanspraken en pensioenrechten op juiste wijze waren vastgesteld. Uit het rapport [M] blijkt dat er met name twijfels waren over:

- de opbouw van het ouderdomspensioen;

- de vraag of er te weinig arbeidsongeschiktheidspensioen was uitgekeerd;

- hoe de door Bavaria uitbetaalde arbeidsongeschiktheidsuitkering (onder de noemer van WAO-gat of WAO-hiaatverzekering uitgekeerd) zich verhield tot het arbeidsongeschiktheidspensioen waarop volgens het pensioenreglement recht bestond jegens het pensioenfonds.

De procedure in eerste aanleg was dus met name bedoeld om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de aanspraak op ouderdomspensioen goed was vastgesteld en hoe het zat met het betaalde en nog te betalen arbeidsongeschiktheidspensioen.

Het ging kortom om vragen die specifiek zagen op de uitvoering van de pensioenovereenkomst. Het hof is van oordeel dat uit de onderlinge rechtsverhouding tussen Bavaria als werkgever, [werknemer] als werknemer en het pensioenfonds als pensioenuitvoerder, het op de weg van het pensioenfonds lag om tijdig en juiste informatie te verstrekken over de hiervoor bedoelde onderwerpen en dat het de verplichting was van het pensioenfonds om de juiste bedragen aan [werknemer] uit te keren. De vragen van [werknemer] hadden betrekking op de uitvoering. Bavaria was niet in staat om de betreffende informatie te verstrekken. Het ging er niet om wat partijen waren overeengekomen (relatie Bavaria en [werknemer] ), maar of dat op juiste wijze werd uitgevoerd (door het pensioenfonds). [werknemer] heeft in zijn toelichting op deze grief niet duidelijk gemaakt en niet gespecificeerd welke informatie Bavaria aan hem had moeten verstrekken en op grond waarvan. De verwijzing naar artikel 7:611 BW acht het hof daartoe onvoldoende, omdat de daarin vastgelegde norm van ‘goed werkgeverschap’ een open norm betreft die ingevuld moet worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Op [werknemer] rust daartoe de stelplicht (en bewijslast). [werknemer] heeft in dit hoger beroep wel veel gesteld (met name over het rapport van [L] ), maar is onvoldoende concreet geweest over de vraag welke specifieke informatie Bavaria hem had moeten verstrekken die niet of onvoldoende door het pensioenfonds werd verstrekt en waarom Bavaria in staat was of moet zijn geweest deze te geven. Het hof merkt in het kader van artikel 7:611 BW ook nog op dat het niet zo is geweest dat Bavaria heeft volstaan met een verwijzing naar het pensioenfonds. Zij heeft uitgezocht wat er was mis gegaan, waartoe zij op grond van goed werkgeverschap gehouden was. Dat betekent echter niet dat Bavaria ook rechtens verplicht was om vervolgens duidelijkheid te geven over de hoogte van de pensioenaanspraken en pensioenrechten van [werknemer] (waarvoor specifieke deskundigheid nodig is). Waarom Bavaria in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap zou hebben gehandeld heeft [werknemer] onvoldoende verduidelijkt.

Anders dan [werknemer] kennelijk meent, kan uit de erkenning van Bavaria ‘dat er fouten zijn gemaakt’ niet worden afgeleid dat sprake is van een tekortkoming in een informatieverplichting van Bavaria met betrekking tot de pensioenaanspraken en pensioenrechten jegens [werknemer] . De fouten zagen kennelijk op ofwel een onjuiste informatie van Bavaria aan het pensioenfonds ofwel een onjuiste administratie van het pensioenfonds, maar niet op een informatieplicht (en/of betaalverplichting) van Bavaria jegens [werknemer] .

Vordering II

een verklaring voor recht dat vanaf 24 november 2017 (inzake het arbeidsongeschiktheidspensioen) en 11 januari 2018 (inzake het ouderdoms- /nabestaandenpensioen en premievrijstelling) doorgevoerde aanpassingen in het pensioen van [werknemer] – welke aanpassingen zijn gebaseerd op het rapport van het Pensioenfonds Bavaria d.d. 20 december 2017 en het rapport van [pensioenadviseur] d.d. 23 oktober 2017 niet wederom door Bavaria ten nadele van [werknemer] aangepast zullen mogen worden

3.6.

Bavaria heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht, omdat de rapporten, waarnaar [werknemer] verwijst, de juiste hoogte noemen van hetgeen waarop [werknemer] recht heeft. Bavaria heeft benadrukt dat zij zelf geen wijziging kan aanbrengen ten nadele van [werknemer] , maar dat de pensioenuitvoerder dat wel kan, wanneer wordt besloten tot korting, maar dat dit geen beslissing kan zijn van Bavaria. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Bavaria op vragen van het hof nogmaals bevestigd dat zij geen bezwaar heeft tegen de gevorderde verklaring voor recht. Het hof zal deze vordering daarom toewijzen. Het hof zal ‘wederom’ niet in het dictum opnemen omdat niet ervan uitgegaan kan worden dat Bavaria in het verleden iets heeft aangepast ten nadele van [werknemer] . Dat is ook niet toegelicht door [werknemer] .

Grief VI / vordering III

een veroordeling tot betaling van € 9.892,41 ter zake juridische kosten en € 13.763,45 ter zake kosten van het rapport van de partijdeskundige

3.7.1.

Volgens [werknemer] heeft hij voorafgaand aan de procedure kosten van rechtsbijstand gemaakt tot een bedrag van € 9.892,41. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft hij aangevoerd dat dit bedrag nog moet worden vermeerderd met € 505,02, maar naar aanleiding van vragen van het hof, heeft hij dat weer ingetrokken. Verder heeft hij op vragen van het hof verklaard dat € 168,75 (te vermeerderen met 6% kantoorkosten en 21% btw) op voornoemd bedrag in mindering kan komen omdat dat bedrag ziet op de tijd die is besteed aan het opstellen van de inleidende dagvaarding. Het hof gaat er daarom vanuit dat € 216,44 op voornoemd bedrag in mindering dient te komen, zodat het gaat om € 9.675,97.

3.7.2.

Partijen zijn het erover eens dat het gaat om kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Volgens Bavaria is er geen grond om haar te veroordelen in kosten van rechtsbijstand. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat van een tekortschieten in een informatieverplichting geen sprake is geweest. Er kan echter ook sprake zijn van een andere tekortkoming. Hoewel [werknemer] niet heel duidelijk is over de grond voor aansprakelijkheid voor buitengerechtelijke kosten, staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat voorafgaand aan deze procedure sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de pensioenovereenkomst, die recht geeft op vergoeding van kosten van rechtsbijstand buiten rechte. Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.7.3.

[werknemer] heeft aangevoerd dat de oorzaak van het tekort in de pensioenopbouw en de uitkering van het arbeidsongeschiktheidspensioen is veroorzaakt door een onjuiste informatie-uitwisseling tussen Bavaria en het pensioenfonds. Bavaria heeft dat niet betwist. Zij heeft in eerste aanleg erkend dat sprake is geweest van een tekortkoming in de nakoming van de pensioenovereenkomst en in hoger beroep heeft zij erkend dat sprake is geweest van een fout harerzijds. Bavaria heeft niet betwist dat deze tekortkoming haar toegerekend moet worden. Weliswaar heeft zij in hoger beroep de grond voor toewijsbaarheid van buitengerechtelijke kosten betwist (onder verwijzing naar andere gestelde tekortkomingen), maar die betwisting is onvoldoende, gelet op hetgeen zij eerder hierover in eerste aanleg heeft aangevoerd en gelet op haar onvoldoende gemotiveerde betwisting in hoger beroep.

3.7.4.

Het hof is van oordeel dat het redelijk was dat [werknemer] zich van rechtsbijstand voorzag. Bavaria heeft dat niet, althans onvoldoende betwist en het hof acht dat redelijk gelet op de mededeling van het pensioenfonds van 12 september 2014 dat er iets was fout gegaan met het pensioen. Pensioen is een belangrijke en in dit geval ook een ingewikkelde arbeidsvoorwaarde, zodat het hof het redelijk acht dat [werknemer] een advocaat inschakelde. Vervolgens is uitvoerig gecorrespondeerd met Bavaria, zonder dat dit leidde tot duidelijkheid. De problemen zijn uiteindelijk opgelost met de herbeoordeling door bureau [pensioenadviseur] (rapport van 23 oktober 2017) en de herberekening door het pensioenfonds (rapport van 20 december 2017). Het hof acht het redelijk dat (een deel van) de buiten rechte gemaakte kosten van [werknemer] worden vergoed door Bavaria. Het hof is van oordeel dat gelet op de ingewikkeldheid van de zaak en de destijds onduidelijke omvang van het gemiste en nog te missen pensioen, het redelijk is dat de kosten tot het moment van dagvaarden worden vergoed door Bavaria. Die kosten kunnen niet worden beschouwd als kosten ter instructie van de zaak, die geacht worden te zijn ingesloten door de proceskosten, zoals Bavaria heeft aangevoerd. [werknemer] heeft ook daarna nog kosten gemaakt die niet zien op proceskosten. Het hof zal daarop nader ingaan bij de beoordeling van vordering V.

3.7.5.

Voor wat betreft de vordering ten bedrage van € 13.763,45 heeft [werknemer] aangevoerd dat dit gaat om de kosten voor het opmaken van het rapport [M] . Het hof gaat er vanuit dat deze vordering ziet op kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub b BW). Ook hiervoor geldt dat deze vordering dient te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets.

3.7.6.

Het hof is van oordeel dat het redelijk is dat [werknemer] kosten heeft gemaakt en verwijst daarvoor naar hetgeen hiervoor al is overwogen. De omvang van de gemaakte kosten moet ook redelijk zijn (zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, zie rov. 9.4 tussenvonnis van 18 mei 2017). De kantonrechter heeft [werknemer] in de gelegenheid gesteld om bij akte nader te onderbouwen dat de door hem gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. In zijn daaropvolgende akte heeft [werknemer] geen inzicht gegeven in de tijdsbesteding van de ingeschakelde deskundige. Hij heeft slechts aangevoerd dat het redelijk is om uit te gaan van het binnen de advocatuur geaccepteerde kengetal van één uur per pagina. Hij heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt (behalve de kosten van de actuaris ad € 1.210,-). Ook in hoger beroep heeft [werknemer] geen nader inzicht verstrekt, terwijl Bavaria al in eerste aanleg had aangevoerd dat nergens uit blijkt dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Het hof heeft slechts een betaalbewijs aangetroffen van de kosten van de actuaris die volgens [werknemer] de conclusies van de deskundige heeft doorgerekend. Die kosten komen daarom wel voor vergoeding in aanmerking, maar de door [werknemer] gevorderde kosten voor het opmaken van het rapport niet. Nergens uit blijkt immers dat [werknemer] die kosten feitelijk heeft gemaakt.

Vordering V

veroordeling tot volledige vergoeding van alle door hem gemaakte kosten (ad € 147.646,89) en nog te maken kosten en schade als gevolg van wanprestatie en/of onrechtmatig handelen en/of slecht werkgeverschap en/of de algehele opstelling van Bavaria in de onderhavige kwestie

3.8.1.

[werknemer] heeft gevorderd dat Bavaria alle advocaatkosten die hij heeft gemaakt, zowel in als buiten rechte, aan hem moet vergoeden. Volgens [werknemer] heeft hij deze schade geleden, omdat hij geen (correct/volledig) inzicht heeft verkregen in zijn pensioenrechten en/of -aanspraken, alsmede zijn WAO-hiaatuitkering, maar bovenal dat hij van Bavaria en/of het pensioenfonds, na gebleken onjuistheden ten aanzien van zijn pensioenrechten- en aanspraken, niet op adequate wijze (en vooral: niet per omgaande dan wel binnen redelijke termijn) wél een juiste pensioenuitkering heeft ontvangen en/of bericht heeft ontvangen dat zijn pensioenaanspraak op juiste wijze zou worden aangepast. Een en ander heeft erin geresulteerd dat hij geen andere keuze had dan Bavaria en het pensioenfonds in rechte te betrekken, aldus [werknemer] .

3.8.2.

Het hof kan alleen oordelen over de vraag of Bavaria is tekortgeschoten in de nakoming van de pensioenovereenkomst, aangezien het pensioenfonds geen partij is in deze procedure. Om die reden kan een deel van deze vordering niet worden beoordeeld.

3.8.3.

De vordering van [werknemer] is gebaseerd op de stelling dat Bavaria hem had moeten informeren en de pensioenuitkering had moeten aanpassen. Hiervoor is geoordeeld dat Bavaria is tekortgeschoten in de nakoming van de pensioenovereenkomst door een onjuiste informatie-uitwisseling met het pensioenfonds, maar dat geen sprake is van een tekortkoming van Bavaria in de informatieverstrekking aan [werknemer] . De aanpassing van de hoogte van de pensioenaanspraken en -uitkering is een verantwoordelijkheid van het pensioenfonds, niet van Bavaria. Dat betekent dat er geen feitelijke grondslag is om tot toewijzing van de vordering te komen. Los daarvan ziet het hof ook om andere redenen geen grond om de vordering toe te wijzen. Het hof overweegt daarover het volgende.

3.8.4.

Een groot deel van de vordering ziet op de advocaatkosten die betrekking hebben op het voeren van procedures tegen Bavaria en het pensioenfonds. De vordering tot vergoeding van alle door [werknemer] in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het voeren van verweer door Bavaria, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als Bavaria haar verweer heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op verweren waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (vgl. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360).

Daarvan is in deze procedure geen sprake. Bavaria heeft vanaf aanvang aangegeven dat zij bereid was om fouten te herstellen en de pensioenovereenkomst volledig en correct na te komen. Het pensioenfonds moe(s)t de pensioenrechten en -aanspraken berekenen en uitkeren. Bavaria heeft steeds aangegeven dat zij bereid was een aanvullende koopsom aan het pensioenfonds te voldoen wanneer mocht blijken dat de pensioenopbouw of -betaling niet was conform hetgeen zij met [werknemer] is overeengekomen.

3.8.5.

De daadwerkelijk gemaakte proceskosten zijn dus niet toewijsbaar. De vordering ziet op alle daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten, zowel in als buiten rechte. [werknemer] heeft geen uitsplitsing gemaakt in kosten die betrekking hebben gehad op het voeren van de procedure en de kosten die geen betrekking hebben op de procedure. Evenmin heeft hij onderscheid gemaakt in de kosten die betrekking hebben op de procedure en de onderhandelingen en besprekingen met Bavaria en die met het pensioenfonds. Zodoende kan het hof niet vaststellen welke kosten buiten rechte eventueel wel voor vergoeding in aanmerking zouden komen, maar los daarvan heeft te gelden dat het hof daarvoor geen grondslag ziet. De tekortkoming van Bavaria had betrekking op onjuiste informatieverstrekking aan het pensioenfonds. Dat is hersteld, zo blijkt uit de brief van het pensioenfonds van 12 september 2014. Zoals hiervoor al is vermeld, heeft Bavaria steeds aangegeven dat zij een aanvullende koopsom zou betalen. Dat kon niet van de een op de andere dag worden gerealiseerd. Daarvoor waren ingewikkelde berekeningen nodig. Dienaangaande gemaakte kosten moeten voldoen aan de hiervoor al genoemde dubbele redelijkheidstoets. Dát kosten zijn gemaakt acht het hof redelijk en de tot aan het moment van dagvaarding gemaakte kosten acht het hof ook redelijk. Of de nadien nog buiten rechte gemaakte kosten redelijk zijn, kan het hof niet beoordelen, omdat niet, althans onvoldoende helder, is aangevoerd welke kosten daarop betrekking hebben en waarom het redelijk was dat ook die kosten voor vergoeding in aanmerking moeten komen.

3.8.6.

Bij deze stand van zaken kan de door [werknemer] als productie 63 overgelegde brief waarin hij heeft vermeld dat het bedrag van € 147.646,89 in vordering V moet worden vervangen door € 189.524,85, onbesproken blijven.

Grief XXVII en grief XXVIII / vordering IV

de proceskosten

3.9.1.

De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, behoudens de kosten van de gerechtelijke deskundige. Bavaria had de voorschotten betaald en de kantonrechter heeft bepaald dat die kosten voor rekening van Bavaria blijven.

Volgens [werknemer] had de kantonrechter de kosten niet mogen compenseren en had Bavaria volledig in de proceskosten moeten worden veroordeeld.

3.9.2.

Artikel 237 Rv bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld en dat, indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, de kosten geheel of gedeeltelijk gecompenseerd kunnen worden. Bavaria is bij het bestreden vonnis niet in het ongelijk gesteld. Weliswaar zal het hof het bestreden vonnis vernietigen, maar slechts een gering deel van de vordering is toewijsbaar. Om die reden acht het hof een compensatie van de proceskosten terecht. Het hof zal de veroordeling van Bavaria in de kosten van de gerechtelijke deskundige in stand laten, omdat [werknemer] niet slechter mag worden van zijn hoger beroep.

Resterende grieven

3.10.

Nu met het voorgaande is geoordeeld over de in hoger beroep aan de orde zijnde vorderingen, zal het hof de grieven II tot en met V, VII tot en met XVI, XVIII tot en met XXVI onbesproken laten. Het eventueel slagen van die grieven kan niet tot een toewijzing van de vorderingen leiden. Grief XXIX betreft een zogenaamde veeggrief en heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis. Ook die grief kan dus onbesproken blijven.

Slotsom

3.11.

Het hof zal het bestreden eindvonnis vernietigen voor zover het betrekking heeft op de afgewezen vordering tot vergoeding van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte en op kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de vorderingen van [werknemer] in hoger beroep toewijzen zoals hierna in het dictum te vermelden. Aangezien [werknemer] slechts in een beperkte mate in hoger beroep in het gelijk is gesteld, zal het hof de proceskosten van dit hoger beroep tussen partijen compenseren.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden eindvonnis uitsluitend voor zover het betrekking heeft op de afgewezen vordering ter zake van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte en kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid,

en opnieuw rechtdoende op de gewijzigde vorderingen in hoger beroep:

verklaart voor recht dat vanaf 24 november 2017 (inzake het arbeidsongeschiktheidspensioen) en 11 januari 2018 (inzake het ouderdoms- /nabestaandenpensioen en premievrijstelling) doorgevoerde aanpassingen in het pensioen van [werknemer] – welke aanpassingen zijn gebaseerd op het rapport van het Pensioenfonds Bavaria d.d. 20 december 2017 en het rapport van [pensioenadviseur] d.d. 23 oktober 2017 - niet door Bavaria ten nadele van [werknemer] aangepast zullen mogen worden;

veroordeelt Bavaria tot betaling van € 9.675,97 ter zake kosten van rechtsbijstand en tot betaling van € 1.210,- ter zake kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van dit hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 februari 2022.

griffier rolraadsheer