ECLI:NL:GHSHE:2022:468

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.267.098/01

arrest van 15 februari 2022

in de zaak van

Bouwservice [[----]] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.M.B. Lukassen te Heerlen, voorheen mr. I. Bakker te Roermond,

tegen

Woningstichting Heemwonen,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. O. Molders te Best,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2019 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg (locatie Maastricht) gewezen vonnis van 27 maart 2019 tussen appellante in principaal hoger beroep (hierna [appellante] ) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en geïntimeerde in principaal hoger beroep (hierna Heemwonen) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/03/252367 \ HA ZA 18-356)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep, met eiswijziging,

- de memorie van grieven, met eiswijziging en producties;

- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en akte wijziging van eis, met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.

[appellante] houdt zich bezig met verbouwingen, renovatie, geveltechniek, gevelisolatie en betonrenovaties.

Heemwonen heeft een project in de wijken Holz en Rolduckerveld te [plaats] als prestatie inkoop traject in de markt gezet. Zij heeft daarbij marktpartijen gevraagd een inkoopoplossing te bedenken voor het bereiken van het door Heemwonen gewenste energielabel voor 122 te renoveren woningen. Het project bestaat uit een drietal deelprojecten, te weten:
- groot onderhoud/renovatie van 68 woningen aan de Directeur Peterstraat , de Monseigneur van Gilsstraat , de Directeur van de Vennestraat en de Directeur Jansenstraat ,
- groot onderhoud/renovatie van 48 portiek-etagewoningen aan de Nummer II-straat en Honéestraat ,
- groot onderhoud/renovatie van 6 woningen aan de Schleidenstraat.

Heemwonen heeft [appellante] op 25 november 2015 uitgenodigd deel te nemen aan de Marktvraag 122 woningen Groot Onderhoud ‘Holz en Rolduckerveld.’

[appellante] heeft ten behoeve van haar inschrijving voor de Marktvraag in samenwerking met Kern Architecten een bidboek opgesteld en een presentatie van haar plan gegeven. Zij heeft vervolgens op 20 januari 2016 haar inschrijvingsbiljet en inschrijfbegrotingen voor de drie deelprojecten ingediend. Na beoordeling bleek het plan van [appellante] de hoogste score te hebben behaald. De inschrijfprijs van [appellante] bedroeg € 4.879.195,73, incl. btw. Heemwonen heeft hierna op 3 februari 2016 de opdracht tot het uitwerken van het plan tot een uitvoeringsgereed ontwerp / bestek (binnen het gunningsbudget) voorlopig gegund aan [appellante] .

[appellante] heeft na voorlopige gunning haar inschrijving gestand gedaan, waarna zij op 4 augustus 2016 een Bouwteamovereenkomst heeft gesloten met Heemwonen teneinde het bidboek in bouwteamverband uit te werken tot een uitvoeringsgereed ontwerp. Het bouwteam bestond uit Heemwonen, [appellante] en Kern architecten. Het ontwerp/bestek en de conceptaanneemovereenkomst zijn tijdens diverse bouwteamvergaderingen besproken. Een en ander heeft op 30 november 2016 geresulteerd in drie technische omschrijvingen voor de drie deelprojecten, overeenstemming over de aanneemsom en een concept aanneemovereenkomst. Op 27 december 2016 is ten slotte de aanneemovereenkomst tussen Heemwonen en [appellante] gesloten, met een aanneemsom van € 5.040.148,77 incl. btw. Op de aanneemovereenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de Bouw (hierna: UAV 1989) van toepassing verklaard.

De bouwwerkzaamheden zijn aangevangen in maart 2017. In juni 2017 blijkt dat de ontwerpen van de balkons op de Nummer II-straat en de Honéestraat moeten worden aangepast, omdat er een andere constructie / verankering noodzakelijk is. Er is in de periode die volgt discussie over de vraag of hierdoor sprake is van meerwerk.

Bij e-mail van 4 oktober 2017 laat Heemwonen aan [appellante] weten dat de werkzaamheden aan de woningen aan de Honéestraat moeten worden uitgesteld en dat Heemwonen van mening is dat er een tekortkoming in de nakoming van de aanneemovereenkomst is, omdat het werk niet op tijd af is. [appellante] is het hier niet mee eens en laat dit per e-mail van 4 oktober 2017 aan Heemwonen weten.

Bij e-mail van 4 december 2017 heeft Heemwonen de aanpassing van de balkons op de Nummer II-straat bij wijze van meerwerkopdracht onder protest goedgekeurd.

In december 2017 ontstaat discussie over de tussentijdse afrekening van meerwerk. Partijen komen niet tot overeenstemming.
Ook ontstaat er discussie over de uitvoering van de balkons en kozijnen aan de Nummer II-straat. Partijen komen er niet uit.
Op 7 maart 2018 zitten partijen weer om de tafel om de gerezen problemen te bespreken.

Bij brief van 12 maart 2018 ontbindt Heemwonen de lopende aanneemovereenkomst per direct gedeeltelijk, en wel betreffende de werkzaamheden aan de 24 woningen aan de Honéestraat. Heemwonen geeft aan dat zij meent dat nakomen van de overeenkomst door [appellante] niet zonder tekortkoming mogelijk zal zijn.

Op 18 maart 2018 legt [appellante] de werkzaamheden stil.

Bij e-mail van 20 maart 2018, te 8:36 uur, heeft Heemwonen [appellante] gemaand haar de planning van de werkzaamheden aan de Nummer II-straat te doen toekomen en de werkzaamheden aan de Nummer II-straat die dag te hervatten. Bij e-mail van dezelfde datum, te 16:09 uur, heeft [appellante] laten weten graag verder te willen met de bouw, maar dat het wegens de nachtvorst niet verantwoord is het werk te hervatten. [appellante] verzoekt om overleg over de afwikkeling van de gedeeltelijke ontbinding en de planning van het werk met betrekking tot de Nummer II-straat. Bij e-mail van 22 maart 2018 wordt door [appellante] nogmaals aangedrongen op overleg en wordt aangegeven dat na dit overleg op 23 maart 2018 kan worden gestart met de afbouw.

Bij e-mail van 23 maart 2018, te 16:40 uur, deelt Heemwonen aan [appellante] mee dat de lopende aanneemovereenkomst per direct gedeeltelijk wordt ontbonden, en wel betreffende de werkzaamheden aan de Nummer II-straat. Heemwonen geeft aan dat zij van oordeel is dat nakomen van de overeenkomst door [appellante] ook in dit geval niet zonder tekortkoming mogelijk zal zijn.

Op 23 maart 2018 heeft [appellante] de werkzaamheden definitief stilgelegd.

Heemwonen heeft op 19 april 2018 [[ X ]] Bouwadvies (hierna: [[ X ]] ) een opname laten doen van de stand van het werk. [[ X ]] heeft het herstel en afbouwwerk begroot op totaal € 604.923,00 (ex btw). Na de opname door [[ X ]] hebben derden het herstel en de afbouw uitgevoerd.

Een eerste second opinion is afgegeven door [persoon A] (hierna: [persoon A] ) op
11 juli 2018 inzake het rapport van [[ X ]] . [persoon A] heeft op 16 augustus 2018 een tweede rapport opgesteld, waarbij ook de wijze van facturering door [appellante] is onderzocht.

3.2.

[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie samengevat gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

a. Heemwonen te veroordelen aan [appellante] op grond van onrechtmatige ontbinding van de aanneemovereenkomst te betalen een schadevergoeding ad € 973.595,53 ex btw, zijnde het restant van de aanneemsom vermeerderd met het meerwerk;

subsidiair

b. Heemwonen te veroordelen aan [appellante] op grond van de wet en de van toepassing verklaarde UAV 1989 te betalen in geval van opzegging een vergoeding van
€ 973.595,53 ex btw, zoals in de berekening onder “Vergoeding voor [appellante] in geval van opzegging”;

meer subsidiair

c. betaling van het aan haar toekomende bedrag ad € 337.880,94 hetgeen zij bij dagvaarding gemotiveerd en onderbouwd heeft;

in alle gevallen

d. Heemwonen te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.

3.3.

[appellante] legt in eerste aanleg aan de primaire vordering primair ten grondslag wanprestatie van Heemwonen en subsidiair onrechtmatige daad. [appellante] stelt dat het verzuim van rechtswege is ingetreden op grond van artikel 6:83 sub b BW en [appellante] vordert vergoeding van gevolgschade.

[appellante] legt aan de subsidiaire vordering in eerste aanleg ten grondslag dat als niet buitengerechtelijk is ontbonden door Heemwonen, Heemwonen heeft opgezegd.
De meer subsidiare vordering wordt gegrond op onrechtmatige opzegging.

[appellante] stelt dat door Heemwonen voorafgaande aan 12 en 23 maart 2018 geen gebreken zijn gemeld of geconstateerd en dat er ook geen ingebrekestelling met hersteltermijn is verzonden. Heemwonen heeft alle afgeronde werkzaamheden tot het moment van ontbinding/opzegging (op 23 maart 2018) goedgekeurd en betaald. Voor zover Heemwonen in haar e-mails zijdelings heeft aangegeven dat het werk van [appellante] gebreken vertoonde, heeft Heemwonen nimmer aangegeven welke gebreken zij heeft geconstateerd. [appellante] is daarom niet in verzuim.

[appellante] stelt voorts dat de overeengekomen bouwtermijn geen fatale termijn is en dat in elk geval geldt dat Heemwonen de planning zelf heeft opgeschoven.

Heemwonen is zelf in verzuim, omdat zij de afbouw van de Nummer II-straat door [appellante] onmogelijk heeft gemaakt. Er komt volgens [appellante] immers geen uitsluitsel over de balkons van de Nummer II-straat.

Voor zover uit moet worden gegaan van opzegging is door Heemwonen geen opzegtermijn in acht genomen.

3.4.

Heemwonen betoogt - als verweer in conventie bij de rechtbank - dat een opleverdatum bij wijze van fatale termijn (ex artikel 6:83 aanhef en sub a BW) is overeengekomen en dat de planning niet eenzijdig is of kan worden gewijzigd. Er is geen nieuwe datum overeengekomen noch heeft [appellante] om verlenging gevraagd. Ook de termijn van 209 werkbare dagen is overschreden (vgl. 6:80 lid 1 aanhef en sub a BW). Heemwonen stelt dat uit mededelingen van [appellante] zelf is gebleken dat niet op tijd zou worden nagekomen. De Honéestraat is aanvankelijk over de winter getild, omdat niet binnen de overeengekomen bouwtermijn kon worden nagekomen. Ook als de vertraging van drie maanden aan Heemwonen zou moeten worden toegerekend, heeft [appellante] niet op tijd het werk afgerond of kunnen afronden. Ook is Heemwonen van mening dat [appellante] andere afspraken niet is nagekomen, daar een veelvoud van gebreken aan het werk is geconstateerd.

Heemwonen betwist dat [appellante] niet doorkon door toedoen van een gebrek aan informatie. Dat standpunt van [appellante] is niet onderbouwd. Er is geen sprake van schuldeisersverzuim.

Heemwonen bestrijdt de meerwerkposten. Hetgeen in de aannemingsovereenkomst is overeengekomen, is leidend.

Heemwonen betwist de opbouw en de hoogte van de door [appellante] geclaimde bedragen.

3.5.

Heemwonen heeft in eerste aanleg in reconventie samengevat gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. primair:

a. voor recht te verklaren dat Heemwonen de overeenkomst (gedeeltelijk) buitengerechtelijk heeft ontbonden;

b. [appellante] te veroordelen aan Heemwonen te betalen een bedrag groot € 881.308,58 incl. btw;

c. [appellante] te veroordelen tot vergoeding aan Heemwonen van de expertisekosten ad
€ 11.253,00 incl. btw;

d. [appellante] te veroordelen tot vergoeding aan Heemwonen van de buitengerechtelijke kosten ad
€ 6.243,60 incl. btw;

e. [appellante] te veroordelen om aan Heemwonen te voldoen de wettelijke rente over de vorderingen sub b. tot en met sub d., vanaf 17 juli 2018 tot aan de dag der algehele voldoening.

II. subsidiair:

a. voor recht te verklaren dat Heemwonen de overeenkomst (gedeeltelijk) buitengerechtelijk heeft opgezegd;

b. [appellante] te veroordelen te betalen aan Heemwonen een bedrag groot € 715.177,23 incl. btw;

c. [appellante] te veroordelen tot vergoeding aan Heemwonen van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.243,60 incl. btw;

d. [appellante] te veroordelen om aan Heemwonen te voldoen de wettelijke rente over de vorderingen sub b. en sub c., vanaf 17 juli 2018 tot aan de dag der algehele voldoening.

III. primair en subsidiair

[appellante] te veroordelen in de (na)kosten van de procedure.

3.6.

Heemwonen legt aan de vordering in reconventie in eerste aanleg ten grondslag dat over enerzijds de vertraging en anderzijds de wijze en kwaliteit van de uitvoering verschil van mening is ontstaan en dat ten aanzien van de resterende uitvoering de overeenkomst door haar terecht is ontbonden.

Uit de rapporten van [[ X ]] en [persoon A] blijkt dat [appellante] tekort is geschoten. In relatie met de overschreden bouwtermijn was tijdig en tevens deugdelijk nakomen niet meer mogelijk.
Voor het geval niet rechtsgeldig zou zijn ontbonden, is de aanneemovereenkomst in ieder geval rechtsgeldig opgezegd.

3.7.

De essentie van het verweer van [appellante] in reconventie is dat, omdat het werk nog niet was afgerond, niet kan worden gesproken van gebreken. Herstel, meer- en minderwerk, en schade, zoals opgevoerd door Heemwonen worden betwist.

3.8.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis:
- in conventie Heemwonen veroordeeld tot betaling van € 217.329,75 exclusief btw, Heemwonen in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen; en
- in reconventie voor recht verklaard dat Heemwonen de overeenkomst buitengerechtelijk heeft opgezegd, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.9.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van het door Heemwonen gevorderde en tot toewijzing van het door haar gevorderde zoals gewijzigd als na te melden:

- primair Heemwonen te veroordelen aan haar in geval van opzegging een vergoeding op grond van de wet en de van toepassing verklaarde uav 1989 voorwaarden te betalen van € 973.595,53 exclusief btw,

- subsidiair Heemwonen te veroordelen aan haar een bedrag van € 778.979.13 exclusief btw te betalen zijnde het bedrag uit het deskundigenrapport,

steeds te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van dagvaarden in eerste aanleg, met veroordeling van Heemwonen in de proceskosten.

Heemwonen heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.10.

Heemwonen heeft in principaal hoger beroep, naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van het door [appellante] gevorderde.

3.11.

Heemwonen heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, kennelijk voor zover het door haar gevorderde niet is toegewezen en het door [appellante] gevorderde niet is afgewezen, en alsnog het door [appellante] gevorderde geheel af te wijzen en haar vorderingen alsnog geheel toe te wijzen zoals gewijzigd, in die zin dat het hof:

- voor recht verklaart dat Heemwonen de overeenkomst (gedeeltelijk) buitengerechtelijk heeft opgezegd;

- [appellante] veroordeelt tot betaling aan Heemwonen binnen 14 dagen na betekening van het arrest een bedrag groot € 656.975,52 inclusief btw althans een in goede justitie te betalen bedrag;

- [appellante] veroordeelt tot betaling aan Heemwonen van de buitengerechtelijke kosten van € 6.243,60 inclusief btw;

- [appellante] veroordeelt tot betaling aan Heemwonen van de wettelijke rente over haar vorderingen vanaf 17 juli 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

- [appellante] veroordeelt in de proceskosten in beide instanties.

[appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Heemwonen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.12.

[appellante] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt, vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van Heemwonen niet geheel zijn afgewezen en voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd, en alsnog die vorderingen geheel af te wijzen, met veroordeling van Heemwonen in de proceskosten in beide instanties.

3.13.

Het hof stelt vast dat Heemwonen zich in hoger beroep niet langer beroept op ontbinding en dat zij in hoger beroep uitsluitend betoogt dat zij de overeenkomst heeft opgezegd en op contractuele gronden (UAV 1989-) aanspraak kan maken op de vergoedingen die zij vordert.

3.14.

Het hof verwerpt het standpunt van Heemwonen dat [appellante] in strijd met de goede procesorde teveel naar producties heeft verwezen (in het bijzonder: het rapport van Mercator) in de memorie van grieven in het principaal hoger beroep. Verschillende punten zijn in het geschil inderdaad nog niet opgehelderd, maar dat geldt in ongeveer gelijke mate voor beide partijen. Uit de aard van het geschil (bouw, posten) volgt dat partijdeskundigen een belangrijke rol spelen bij de toelichting van de standpunten van partijen. Het hof is van oordeel dat [appellante] , gelet op deze context, haar standpunten in de memorie van grieven in het principaal hoger beroep voldoende duidelijk naar voren heeft gebracht.

3.15.

De grieven in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep spitsen zich toe op de vragen:

( a) of er gebreken zijn in het werk (of sprake is van onvoldoend werk) door toedoen van [appellante] , en zo ja, welke;

( b) hoe partijen moeten afrekenen nu de aanneemovereenkomst (tussentijds) is beëindigd zonder dat het werk geheel is voltooid door [appellante] , en in bijzonder:

( i) of sprake is van meer- of minderwerk als gevolg waarvan de aanneemsom is aangepast, dan wel aangepast dient te worden en zo ja welke en tegen welk tarief;

(ii) of er sprake is van bespaarde kosten aan de zijde van [appellante] (doordat [appellante] het werk niet heeft voltooid en doordat de gestelde gebreken niet door [appellante] zijn hersteld maar op kosten van Heemwonen door een derde), en zo ja, welke en tegen welke prijsstelling.

[appellante] heeft een rapport van een deskundige overgelegd (Mercator). Heemwonen heeft rapporten van deskundigen overgelegd ( [[ X ]] , [persoon A] , MOSADAK). De deskundigen over en weer steunen het standpunt van de respectievelijke partijen en staan op fundamentele punten lijnrecht tegenover elkaar, evenals partijen.

[appellante] heeft nog in bijzonder als geschilpunten genoemd: prijzen (veel te hoog), nulmeting ( [persoon A] , wel of niet betrouwbaar), dorpels, kozijnen, ventilatie, CV-ketels, grindkoffers en (wellicht) andere kosten van herstel (memorie van grieven in principaal hoger beroep, blz. 17-18). [appellante] betoogt ook dat zij het ontwerp van balkons opnieuw moest bepalen omdat Heemwonen, anders dan aanvankelijk beoogd, grond van de gemeente niet heeft gekocht.

Heemwonen betwist het standpunt van [appellante] op deze punten en licht haar eigen visie uitvoerig toe.

3.16.

Het hof zal een mondelinge behandeling gelasten ten overstaan van de meervoudige kamer. Het hof wenst inlichtingen van partijen te verkrijgen over hun standpunten, de rapporten van de deskundigen, hoe die rapporten zich tot elkaar verhouden en op welke punten het geschil zich in de kern toespitst. Het hof wenst ook met partijen te bespreken hoe een nader onderzoek op doelmatige wijze kan worden gestructureerd en uitgevoerd, omdat het werk al is afgerond (zo maakt het hof op uit het dossier) waardoor onderzoek naar het uitgevoerde werk en de gestelde gebreken ter plaatse niet langer mogelijk is. In het bijzonder zal het hof stilstaan bij de vraag welke punten zich lenen voor getuigenbewijs en welke punten voor een onderzoek door deskundigen. De mondelinge behandeling zal ook worden gebruikt voor een verkenning van de mogelijkheden van een minnelijke regeling. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.16 vermelde doeleinden;

bepaalt dat de advocaten de zaak desgewenst aan het begin van de zitting maximaal 10 minuten mogen toelichten aan de hand van spreeknotities;

verwijst de zaak naar de rol van 1 maart 2022 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, Z.D. van Heesen-Laclé en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 februari 2022.

griffier rolraadsheer