ECLI:NL:GHSHE:2022:4650

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.276.095/01

arrest van 27 december 2022

in de zaak van

1.De Lucht Tankstations B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Houdstermaatschappij Reuzer III B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
Hotel Café Restaurant De Lucht B.V.gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als DLT,

advocaat: mr. O. Diemel te Rosmalen,

tegen

De Lucht Restaurants B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als DLR,

advocaat: mr. J.A.M. van Heijningen te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 8 juli 2015, 29 maart 2017, 17 april 2019 en 28 augustus 2019, alsmede het herstelvonnis van 13 november 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen DLT als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en DLR als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/292346 HA ZA 15-265)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties 1-2;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, tevens houdende akte wijziging van de eis, met producties 1-18;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens antwoordakte wijziging eis met producties 3-8;
de mondelinge behandeling van 9 februari 2022, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij brief van 20 januari 2022 door mr. Van Heijningen toegezonden producties 19-39, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht;
de bij brief van 25 januari 2022 door mr. Van Heijningen aangepaste versie van productie 35, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding is gebracht.

Bij brief van 2 februari 2022 heeft mr. Diemel producties 9-16 naar het hof toegezonden, die op 3 februari 2022 zijn ingekomen. Mr. Van Heijningen heeft bezwaar gemaakt tegen deze in strijd met artikel 87 lid 6 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) te late overlegging van producties en heeft het hof verzocht de producties buiten beschouwing te laten. Mr. Diemel heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat de stukken niet tien dagen voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn overgelegd in verband met het omzetten van de digitale stukken naar schriftelijke producties.

Het hof zal de producties 9-16 als in strijd met artikel 87 lid 6 Rv en overigens in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing laten. De door mr. Diemel genoemde omstandigheden waarom de stukken te laat naar het hof en de wederpartij zijn gezonden, zijn omstandigheden die voor rekening en risico van DLT dienen te blijven. Daaraan kan niet afdoen dat het voornamelijk gaat om facturen waarmee DLR bekend is, zoals mr. Diemel ter zitting heeft betoogd. Voor zover dat al juist is, gaat het immers om een groot aantal facturen die bovendien deel uitmaken van een pakket nagekomen producties waartoe ook nog andere stukken behoren. Naar het oordeel van het hof verlangen de eisen van een goede procesorde dat DLR een pakket producties van een omvang als hier aan de orde is, in beginsel zo tijdig voor de mondelinge behandeling krijgt, dat zij voldoende gelegenheid heeft om zich een beeld te vormen van de mogelijke betekenis ervan voor het geschil en haar eigen positie daarin, en aldus voldoende voorbereid is op behandeling van de producties tijdens de mondelinge behandeling.

Tijdens de mondelinge behandeling is door mr. Diemel het herstelvonnis van de rechtbank van 13 november 2019 overgelegd. Dit herstelvonnis is aan het dossier toegevoegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

Op 9 mei 1994 is een erfpachtovereenkomst gesloten tussen de Staat en Hotel-Café-Restaurant De Lucht B.V. als erfpachter (productie 21 bij conclusie van repliek DLR). Overeengekomen is dat in erfpacht is uitgegeven aan de erfpachter
‘de gehele percelen grond thans kadastraal bekend gemeente Kerkwijk, sectie [sectieletter 1] , nummers [sectienummer 1] , [sectienummer 2] , [sectienummer 3] , [sectienummer 4] , [sectienummer 5] , [sectienummer 6] , [sectienummer 7] , [sectienummer 8] , [sectienummer 9] , [sectienummer 10] , [sectienummer 11] , [sectienummer 12] , [sectienummer 13] en [sectienummer 14] , totaal groot een hectare dertig aren vierentachtig centiaren en tegen een canon van vijftigduizend zeshonderdtien gulden (f 50.610,00) per jaar’.

3.1.2.

Op 14 juli 2005 vond een vergadering plaats van de Raad van Commissaris van Houdstermaatschappij Reuzer III B.V. (hierna: Reuzer III). Onder Reuzer III ressorteerden destijds diverse dochtervennootschappen. Gezamenlijk legden zij zich toe op, kort gezegd, de exploitatie van benzinestations en horecagelegenheden. De notulen van de rvc-vergadering (productie 57 bij akte indienen bewijs DLT) houden onder meer het volgende in:

“De door de directie in gezamenlijk overleg opgestelde “voorlopige uitwerking van intenties voor opsplitsing onderneming” wordt puntsgewijs doorgesproken en op sommige punten aangepast:

(…)

Onder het kopje “Nadere uitwerkingen”:

(…)

Punt 2 Gedeelte van de grond van [plaats] t.b.v. het benzinestation wordt overgedragen aan Ticle tegen geïndexeerde boekwaarde. Indien binnen 5 jaar geen vergunning is verkregen, is er een terugleverplicht tegen dezelfde prijs. Voorkeur is echter verpachting van de grond om zodoende de huidige vergunning te kunnen gebruiken.

(…)

Bij punt 3 onder de Detailuitwerkingen wordt zuivering gewijzigd in waterzuivering. Onder de opbrengsten wordt vermeld de zendmast.

Vervolgens komt ter tafel dat een aantal zaken nog niet aan de orde zijn geweest, zoals:

De erfpachtsovereenkomst die herzien dient te worden. In verband met de terreinverdeling dient Domeinen erbij gehaald te worden omdat e.e.a. opnieuw beschreven dient te worden.

De erfpacht benzinestations is o.a. verbonden aan het aantal liters en de erfpacht horeca is verbonden aan vierkante meters (m2).

(…)

Voor 2005 staan nog de volgende vergaderingen gepland.

Donderdag 4 augustus 2005 om 11.00 uur

Donderdag 5 september 2005 om 13.30 uur

Dinsdag 27 september 2005 om 10.00 uur (…)

Donderdag 17 november 2005 om 13.00 uur

Donderdag 15 december 2005 om 13.30 uur.”

3.1.3.

Op 18 mei 2006 is een overeenkomst van splitsing (hierna: de splitsingsovereenkomst) gesloten (productie 1 bij inleidende dagvaarding). In deze splitsingsovereenkomst hebben [persoon A] (hierna: [persoon A] ), handelend als zelfstandig bestuurder van Reuzer III en Mabo B.V., enerzijds, en [persoon C] (hierna: [persoon C] ), handelend als zelfstandig bestuurder van Reuzer III en Ticle B.V., anderzijds, de activiteiten die binnen Reuzer III en haar dochtervennootschappen plaatsvonden gesplitst. De splitsingsovereenkomst houdt onder meer het volgende in:

“overwegende

- dat Mabo en Ticle voornemens zijn de activiteiten die nu binnen Reuzer III en haar dochtervennootschappen plaatsvinden te splitsen, waarbij Ticle indirect de activiteiten op het gebied van de bestaande exploitatie van de benzinestations in [plaats] en de exploitatierechten van een benzinestation in [plaats] , voortvloeiende uit de in- en uitwegvergunning [plaats] , overneemt en Mabo indirect de exploitatie van de wegrestaurants in [plaats] en [plaats] gaat voortzetten;

- dat het wenselijk is dat de huidige organisatie van Reuzer III en haar dochters dusdanig wordt ingericht, dat deze splitsing organisatorisch, fiscaal en juridisch mogelijk wordt;

- dat ten behoeve van de splitsing een juridische fusie en splitsing zal worden doorgevoerd, waarbij alle activa en mogelijk enkele passiva, die voorheen toebehoorden aan De Lucht Eetalage BV, Burgerking De Lucht BV en Wegrestaurant De Lucht [locatie] BV, alsmede het onroerend goed betreffende de horeca exploitatie te [plaats] en de horecavergunning worden verworven door de nieuw opgerichte vennootschap, genaamd, De Lucht Restaurants BV;

- dat Mabo BV, Ticle BV en Reuzer III bij overeenkomst van 16 januari 2006 overeenstemming hebben bereikt over de waarden van de over te dragen activa;

komen als volgt overeen:

Splitsing en overname

1. Aan genoemde splitsing van de bedrijfsactiviteiten zal als volgt gevolg worden gegeven:

a. De Lucht Eetalage BV, Burgerking De Lucht BV en Wegrestaurant De Lucht [locatie] BV worden (juridisch) gefuseerd met Houdstermaatschappij Reuzer III BV.

b. Het onroerend goed betreffende de horeca exploitatie te [plaats] , de grond aan de oostzijde en de horecavergunning worden verworven door Houdstermaatschappij Reuzer III BV.

c. Vervolgens vindt er een splitsing plaats, waarbij de volgende activa zullen worden afgesplitst in de nieuw op te richten De Lucht Restaurants BV:

- Alle horeca-activa inclusief goodwill.

- De grond aan de oostzijde.

d. De afsplitsing zoals hiervoor genoemd onder c zal volledig tegen uitreiking van aandelen geschieden. (…)

e. (…)

2. Ticle BV neemt vervolgens over van Mabo BV alle aandelen, die Mabo BV houdt in Houdstermaatschappij Reuzer III BV en krijgt aanvullend van Mabo BV een bedrag van

€ 200.000,00.

(…)

Deling eigen grond Benzinestation West

7. Deling van de eigen grond op benzinestation west wordt zo spoedig mogelijk na 31 december 2005 afgewikkeld in combinatie met de actualisering van de erfpachtovereenkomst op westzijde en oostzijde. De kosten en opbrengsten zullen gezamenlijk gedeeld worden. De erfafscheiding op oost blijft conform de bestaande grenzen. De erfafscheiding op westzijde zal circa 4 meter uit de noordgevel van het restaurant liggen.

(…)

Overige bepalingen

9. (…)

b. Reuzer III behoudt alle bezittingen en rechten die aan de huidige exploitatie van de benzinestations toebehoren. Op het gedeelte van het onroerend goed aan de oostzijde van het restaurant in [plaats] zal in een separate overeenkomst een erfpachtrecht gevestigd worden ten behoeve van Reuzer III ten behoeve van de bouw van een benzinestation, waarvoor Reuzer III jaarlijks een vergoeding verschuldigd zal zijn van € 4.000, verschuldigd aan De Lucht Restaurants BV. Indien binnen zeven jaar, dus uiterlijk 31 december 2012 uit geen procedure blijkt dat tot de bouw van een benzinestation vergunning wordt verleend, zal de erfpachtovereenkomst worden beëindigd. (…)

c. De exploitatie van de waterzuivering zal door Reuzer III geschieden. De Lucht Restaurants BV krijgt een voor onbepaalde tijd gegarandeerd gebruiksrecht. De opbrengsten en kosten van de zuivering worden verdeeld tussen benzinestation Oost, benzinestation West en De Lucht Restaurants BV op basis van 25%, 25% en 50% van het totaal, uitgaande van de huidige effluentverhoudingen. Bij wijziging van de huidige effluentstromen zal deze verdeelsleutel in onderling overleg worden aangepast. Dit gebruiksrecht zal in een separate overeenkomst worden vastgelegd. De overige nutsvoorzieningen zoals gas, telefoon, elektriciteit en water zullen ieder voor eigen rekening door middel van zelfstandige aansluitcontracten worden voortgezet.

(…)”.

3.1.4.

Een ‘akte van levering diverse onroerende zaken’ van 18 mei 2006 houdt in dat Reuzer III als koper een erfpachtrecht van Hotel Café Restaurant De Lucht B.V. heeft gekocht (productie 3 bij inleidende dagvaarding). De akte van levering houdt verder onder meer het volgende in:

“KOOPOVEREENKOMST

Op één januari tweeduizendzes is tussen verkoper en koper een overeenkomst van koop gesloten. Deze koopovereenkomst heeft onder meer betrekking op na te melden erfpachtrecht, inhoudende na te melden recht van opstal en na te melden onroerende zaken, en is gesloten voor een koopsom van twee miljoen tweehonderdtachtigduizend éénhonderdzeventien euro (€ 2.280.117,00).

(…)

LEVERING

Ter uitvoering van gemelde overeenkomst draagt de verkoper bij deze over aan de koper, die bij deze in eigendom aanvaardt:

1. het tot éénendertig december tweeduizendzevenenvijftig voortdurende recht van erfpacht – inhoudende een recht van opstal – van enige aan de Staat der Nederlanden in eigendom toebehorende percelen grond, gelegen aan de Rijksweg A2 onder [plaats] , bestaande uit parkeerterreinen aan de oostzijde en parkeerterreinen aan de westzijde van de Rijksweg A2 en verder daarop de zich bevindende opstallen bestaande uit hotel café restaurant “De Lucht” met bovenwoning, garage, schuur en transformatorhuis, kadastraal bekend gemeente Kerkwijk sectie [sectieletter 1] nummers [sectienummer 3] , [sectienummer 5] , [sectienummer 6] , [sectienummer 10] , [sectienummer 12] , [sectienummer 11] , [sectienummer 2] en [sectienummer 1] , tezamen groot één hectare, achtentwintig are en zeven centiare, alsmede het perceel kadastraal bekend gemeente Kerkwijk sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 14] , groot één are en achtentachtig centiare, hierna ook te noemen: “het erfpachtsrecht”;

(…)

Duur/erfpachtvoorwaarden/canon

2.a. het erfpachtrecht heeft een looptijd van negentachtig (89) jaren en duurt voort tot éénendertig december tweeduizendzevenenvijftig.

b. de erfpachtsvoorwaarden zoals deze van toepassing zijn op het erfpachtrecht zijn vastgesteld door [persoon D] , destijds notaris te [plaats] op (…). Bij akte op negen mei negentienhonderd vierennegentig voor mij, notaris, is de erfpachtsovereenkomst gewijzigd in dier voege dat onder meer de jaarlijkse canon met ingang van één januari negentienhonderd vierennegentig nader werd vastgesteld, van welke akte een afschrift werd ingeschreven ten kantore van de Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers te Arnhem op tien mei negentienhonderd vierennegentig in deel [nummer] .

c. De jaarlijkse canon is met ingang van één januari negentienhonderd vierennegentig nader vastgesteld op drieëntwintigduizend vijfhonderdzesennegentig euro en zevenenvijftig eurocent (€ 23.596,57).

De koper verklaart nadrukkelijk zich ten opzichte van de Staat der Nederlanden te verbinden tot betaling van de jaarlijkse canon voor het onderhavige erfpachtsrecht welk bedrag thans nader is vastgesteld op een bedrag van drieëntwintigduizend vijfhonderdzesennegentig euro en zevenenvijftig eurocent (€ 23.596,57).

(…)

Aflevering

3. Het verkochte wordt vandaag door de verkoper ter beschikking gesteld, zodat het door de koper in eigen gebruik en genot kan worden aanvaard.

(…).

NADERE AFSPRAKEN TUSSEN PARTIJEN

1. (…)

2. Een eventuele verrekening van reeds betaalde canon zal door partijen in onderling overleg plaatsvinden.

(…)”.

3.1.5.

In een notariële akte van 24 mei 2006 is de oprichting van De Lucht Restaurants B.V. vastgelegd (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Bij de notariële akte is een akte opgemaakt die het volgende inhoudt:

“Ondergetekende, [persoon E ] (…) verklaart:

overwegende:

dat bij akte op vierentwintig mei tweeduizendzes (…) door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: De Lucht Restaurants B.V., gevestigd te [plaats] , Rijksweg A2 is gevestigd het recht van erfpacht, waarin begrepen het recht van opstal een kennelijk ter plaatse behoorlijk aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer dertien are en vijfentwintig centiare (13 a en 25 ca), (…), onder de opschortende voorwaarde van het van kracht worden van de fusie tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: De Lucht [locatie] B.V. als verdwijnende vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Houdstermaatschappij Reuzer III B.V. als verkrijgende vennootschap, alsmede onder opschortende voorwaarde van de op voormelde fusie volgende (af)splitsing waarbij een zelfstandig onderdeel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Houdstermaatschappij Reuzer III B.V., waaronder begrepen het onderhavige registergoed, onder algemene titel zal overgaan naar de bij de afsplitsing nieuw opgerichte vennootschap De Lucht Restaurants B.V.;

dat bij akte op vierentwintig mei tweeduizendzes verleden ten overstaan van ondergetekende de fusie tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: De Lucht [locatie] B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Houdstermaatschappij Reuzer III B.V. heeft plaatsgevonden;

dat bij akte van splitsing op dezelfde dag verleden ten overstaan van ondergetekende, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: De Lucht Restaurants B.V. is opgericht;

verklaart dat voormelde uitgifte in erfpacht, waarin begrepen het recht van opstal mitsdien van kracht is geworden en de opschortende voorwaarde als voormeld is vervuld.

(…)”.

De akte van 24 mei 2006 houdt in dat Reuzer III geldt als de splitsende vennootschap en Ticle B.V. en Mabo B.V. hebben te gelden als respectievelijk aandeelhouder 1 en aandeelhouder 2. Voorts houdt de akte het volgende in:

“I. INLEIDING

De splitsende vennootschap wenst bij deze akte een juridische afsplitsing in de zin van artikel 2:334a lid 3 Burgerlijke Wetboek tot stand te brengen, waarbij een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid wordt opgericht. De aandelen van deze op te richten besloten vennootschap zullen voor gelijke delen worden gehouden door aandeelhouder 1 en 2.

Rechtsgevolgen

Deze juridische afsplitsing heeft de volgende rechtsgevolgen:

de splitsende vennootschap splitst een gedeelte van haar vermogen af aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: DE LUCHT RESTAURANTS B.V. (…). Het af te splitsen gedeelte van het vermogen van de splitsende vennootschap is nader omschreven in een beschrijving als bedoeld in artikel 2:334f lid 2 sub d Burgerlijk Wetboek;

de verkrijgende vennootschap verkrijgt het door de splitsende vennootschap af te splitsen gedeelte van het vermogen van de splitsende vennootschap onder algemene titel;

(…)

V. SLOTVERKLARINGEN

1. (…)

2. De bij de oprichting te plaatsen aandelen worden door de splitsing volgestort door overgang onder algemene titel van dat gedeelte van het vermogen dat wordt afgesplitst van de splitsende vennootschap. Het afgesplitste gedeelte is bij het voorstel tot splitsing omschreven in de beschrijving als bedoeld in artikel 234f lid 2 sub d Burgerlijk Wetboek. Die beschrijving dient tevens als de ingevolge het bepaalde in artikel 2:334bb Burgerlijk Wetboek vereiste beschrijving in de zin van artikel 2:204a Burgerlijk Wetboek, hierna te noemen “de beschrijving”. Deze beschrijving vermeldt hetgeen wordt afgesplitst, de daaraan toegekende waarde en de toegepaste waarderingsmethode. (…).

VII. REGISTERGOEDEREN

Tot de beschrijving als bedoeld in V lid 2 behoren de volgende registergoederen:

het tot éénendertig december tweeduizendzevenenvijftig voortdurende recht van erfpacht – inhoudende een recht van opstal – van enige aan de Staat der Nederlanden in eigendom toebehorende percelen grond, gelegen aan de Rijksweg A2 onder [plaats] , bestaande uit parkeerterreinen aan de oostzijde en parkeerterreinen aan de westzijde van de Rijksweg A2 en verder daarop de zich bevindende opstallen uit hotel café restaurant “De Lucht” met bovenwoning, garage, schuur en transformatorhuis, kadastraal bekend gemeente Kerkwijk, sectie [sectieletter 1] nummers [sectienummer 3] , [sectienummer 5] [sectienummer 6] , [sectienummer 10] , [sectienummer 12] , [sectienummer 11] , [sectienummer 2] en [sectienummer 1] , tezamen groot één hectare, achtentwintig are en zeven centiare, alsmede het perceel kadastraal bekend gemeente Kerkwijk sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 14] , groot één are en achtentachtig centiare, hierna ook te noemen: “het erfpachtsrecht”;

(…)”.

3.1.6.

Een koopovereenkomst van 8 maart 2007 tussen Hotel Café Restaurant de Lucht B.V. en de Staat (productie 51 bij akte van 16 juni 2017 van DLT) houdt in dat het verkochte betreft ‘Parallelweg [plaats] , [plaats] , [sectienummer 15] ’ en dat koop en verkoop geschiedt voor de som van € 262.500,-. In dit bedrag zijn de schadeloosstellingen voor investeringen en een vergoeding voor gederfde rente begrepen, zoals is weergegeven in artikel 13. Artikel 13 houdt het volgende in:

“1. In de koopsom van de grond is mede begrepen de schadeloosstelling voor de door De Lucht uitgevoerde werken alsmede een bedrag ad € 4.500,00 (…) exclusief omzetbelasting, zijnde een bijdrage in de kosten van de door de verkoper aangetrokken terzake deskundige.

2. De opbouw van de koopsom is als volgt:

Waarde van de grond € 40.650,00

Vergoeding voor werken door de Lucht aangelegd € 162.200,00

Vergoeding erfpacht c.q. rentekosten € 55.150,00

Vergoeding kosten deskundige € 4.500,00

(…)”.

3.1.7.

Een akte van levering van 16 mei 2007 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) houdt in dat op die datum
‘een perceel gelegen aan [straatnaam] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Kerkwijk, sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 15] , groot vijfentwintig aren negentig centiaren (00.25.90 ha)’is geleverd aan Rijkswaterstaat tegen betaling van een koopsom van € 262.500,-.

3.1.8.

Tot april 2007 heeft DLR de facturen van DLT aangaande de verdeling van de opbrengsten en kosten van de rioolwaterzuiveringsinstallatie (hierna: RWZI) volledig voldaan.

3.1.9.

Op 22 april 2009 is benzinestation Oost gesloopt en de exploitatie beëindigd.

3.1.10.

Een e-mailbericht van [persoon B] , operationeel directeur van DLR, aan [persoon C] , verbonden aan DLT, van 3 september 2009 (productie 18 bij memorie van antwoord) houdt het volgende in:

“Spijtig om te constateren dat jij ook inzake de erfpacht vergoeding voor [plaats] je niet aan je betalingsverplicht[ing]en houdt. Aangezien ik niet in de veronderstelling verkeer dat verdere discussie in deze enig verschil zal maken informeer ik je slechts dat ook deze kwestie inmiddels bij onze advocaat ligt en toegevoegd zal worden aan de reeds lopende vorderingen.”.

3.1.11.

Een e-mailbericht van [persoon C] aan [persoon B] van 8 oktober 2009 (productie 23 bij conclusie van dupliek in conventie) houdt het volgende in:

“Wij hebben tot op heden jaarlijks de onderling te verrekenen posten op de gebruikelijke wijze verrekend. Hierbij zijn wij ervan uit gegaan, dat de erfpachtscanon voor het stuk grond in [plaats] verrekend is met de gebruiksvergoeding die jullie verschuldigd zijn uit hoofde van het gebruik van het betreffende terrein als parkeerplaats voor de restaurantbezoekers. Alhoewel deze vergoeding niet expliciet schriftelijk is overeengekomen mag uit de jaarlijkse verrekeningen afgeleid worden dat de hoogte ervan gelijk is geweest aan de jaarlijkse canon. Om die reden hebben jullie de canon de afgelopen jaren niet in rekening hebben gebracht.

Nu jullie onlangs zonder enige vorm van overleg terzake de canon een invorderingsprocedure hebben ingesteld, zijn wij genoodzaakt de gebruiksvergoeding eenzijdig vast te stellen en aan jullie in rekening te brengen. Wij hebben deze fractioneel lager gesteld dan de canon om onze goede wil te tonen. Wij willen [er] namelijk nog steeds in overleg uitkomen in redelijkheid en billijkheid. Immers zo zal een rechter ook over de zaak oordelen. Ons voorstel blijft dan ook, zolang wij geen bouwvergunning kunnen instellen voor de plaatsing van een zelftankstation, wij overeenstemming hebben over verrekening van de canon met de gebruiksvergoeding dusdanig, dat er wederzijds geen betaling hoeft plaats te vinden. Zo niet, dan hoor ik graag van jullie je tegenvoorstel. Ik heb overigens het buro [ZZ] ingeschakeld om een objectieve gebruiksvergoeding vast te stellen voor het parkeerterrein. Ik hoor binnenkort hun advies.

Mochten jullie ex post de opvatting blijven huldigen, dat er sprake is van gebruik om niet, en jullie blijven weigeren een gebruiksvergoeding te betalen, dan zal ik over moeten gaan tot het vermijden van elke toegang tot het erfpachtterrein en het betreffende stuk grond afzetten vanwege het voorkomen van onderhoud aan de bestrating. Wij hebben laatstelijk op onze kosten onderhoud moeten plegen vanwege het feit, dat zware (vracht)auto’s de bestrating beschadigen. Ik hoop overigens, dat het niet zo ver behoeft te komen. Nogmaals ik blijf mijn aanbod gestand doen om in goed overleg te zoeken naar een oplossing voor alle geschilpunten, in onderlinge samenspraak, om met inschakeling van een mediator. Het belang van goed nabuurschap weegt zwaar, temeer omdat een rechtsgang omtrent elk akkefietje alleen maar negatieve energie en hoge kosten met zich brengt.

Een tweede punt dat wij graag willen inbrengen is de gewijzigde situatie ten aanzien van de RWZI. Sinds de afsluiting van het benzinestation Oostzijde op eigen RWZI dienen we de kostenverdeling aan te passen aan de nieuwe situatie. Ik stel voor, dat we de kostenverdeling na de gewijzigde situatie baseren op basis van het principe “de vervuiler betaalt”, een en ander in de lijn van de uitgangspunten zoals deze bij de implementatie van de Richtlijn 2004/35/EG zijn gekozen. Dit leidt ertoe, dat wij op basis van de hoeveelheid influent de totale kosten van de rioolwaterzuivering zullen moeten verdelen, zulks met ingang van de afsluiting van Oostzijde op de RWZI. Als jij hiermee akkoord kunt gaan, dan zullen wij vanaf heden met terugwerkende kracht de kosten aldus aan je doorbelasten. (…)”.

3.1.12.

Een brief van mr. Van Heijningen van 19 december 2014 gericht aan de directie van De Lucht Tankstations houdt onder meer het volgende in:

“(…)

Deling eigen grond west

(…)De vordering van cliënte op u is derhalve € 150.250,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 mei 2007. (…).”

3.1.13.

Een brief van het Rijksvastgoedbedrijf gericht aan DLR van 6 maart 2020 (productie 19 bij brief van 20 januari 2022 DLR) houdt onder meer het volgende in:

“Hierbij zend ik u een ontwerpakte van wijziging van recht van erfpacht van oppervlakten grond gelegen aan de oost- en westzijde van Rijksweg A2 onder [plaats] ten behoeve van een restaurant.

De reden hiervoor is dat de (deel)percelen die betrokken zijn bij het erfpachtrecht van het wegrestaurant, maar die feitelijk in gebruik zijn als gronden behorende tot de ondergrond van het motorbrandstoffen verkooppunt, uit het desbetreffende erfpachtrecht gehaald moeten worden.

Het betreft het gehele perceel kadastraal bekend gemeente Kerkwijk, sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 8] , groot 278 m² en een gedeelte ter grootte van ongeveer 331 m² van het perceel kadastraal bekend gemeente Kerkwijk, sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 6] (…).

De onderhavige reductie van de oppervlakte van de erfpachtzaak geeft geen aanleiding de canon aan te passen.”

De bijgevoegde ontwerpakte houdt onder meer in:

“(…)

1.c. dat de erfpachtzaak voor wat betreft twee oppervlakten grond deel uitmaken van de naastgelegen en aangrenzende oppervlakte grond welke door de Staat in gebruik is gegeven en door de huurder feitelijk in gebruik is genomen voor het hebben en behouden van een motorbrandstoffenverkooppunt;

(…)”.

3.1.14.

Een brief aan het Rijksvastgoedbedrijf van DLR van 2 april 2020 (productie 20 bij brief van 20 januari 2022 DLR) houdt onder meer het volgende in:

“Sinds het voorjaar van 2014 zij wij met het Rijksvastgoedbedrijf in bespreking over het recht van erfpacht van De Lucht Restaurants B.V. (…). Uit bovengenoemde brief leid ik af dat u nu een aanpassing wil maken op de vigerende erfpachtovereenkomst, met het voorstel dat u daarvoor doet ben ik het niet eens en wel om volgende redenen:

- U motiveert niet waarom de canon niet aangepast zou moeten worden.

- Het gedeelte van perceel [sectienummer 6] , dat uit de erfpachtovereenkomst verwijderd wordt omschrijft u als 330 m2. Er zal een tekening aan de akte moeten worden toegevoegd waaruit blijkt dat de “knip” op exact 4 meter uit de meest noordelijke gevel van het restaurant.

- Er is geen compensatieregeling opgenomen voor de verminderde waarde van het erfpachtrecht.

- Voor de genoemde 609 m² wordt vanaf het moment dat de percelen van Hotel Café Restaurant De Lucht B.V. zijn overgegaan door De Lucht Restaurants B.V. aan u canon betaald, te weten € 1,804 per m² per jaar, derhalve 1.098,64 per jaar. De te veel betaalde canon vanaf 01-01-2006 zal door het Rijksvastgoedbedrijf inclusief de wettelijke rente aan ons terug moeten worden betaald.

(…)”.

De procedure in eerste aanleg

3.2.1.

In eerste aanleg vorderde DLR, voor zover nog van belang, dat de rechtbank DLT – kort samengevat – hoofdelijk veroordeelt (in conventie):

- aan DLR te voldoen ter zake erfpachtcanon locatie [locatie] : een bedrag van € 32.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

- aan DLR te voldoen ter zake deling eigen grond West: een bedrag van € 150.252,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

- aan DLR te voldoen ter zake erfpachtkosten West over de periode 2006-2014: een bedrag van € 44.684,52 te vermeerderen met de wettelijke rente;

- aan DLR te voldoen ter zake van de erfpachtkosten West percelen [sectienummer 6] , [sectienummer 7] , [sectienummer 8] , [sectienummer 9] en [sectienummer 13] : een bedrag ter grootte van € 413,74 per maand vanaf 1 januari 2015 telkens ingaande elke eerste van de maand en telkens de daaropvolgende maand, met daarover de wettelijke rente telkens ingaande aan het begin van elke volgende maand over het hiervoor genoemde bedrag;

- tot ontruiming van de percelen [sectienummer 6] , [sectienummer 7] , [sectienummer 8] , [sectienummer 9] en [sectienummer 13] door DLT, indien de rechtbank het bedrag ter zake van de erfpachtkosten West over de periode 2006-2014 en de maandelijkse bijdrage niet integraal toewijst, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- aan DLR te voldoen ter zake van de exploitatie van de RWZI een bedrag van € 43.542.78, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- voor het geval de rechtbank zich bevoegd acht voor de door DLT gevraagde verklaring voor recht onder D) (zie hierna), voor recht te verklaren dat de als productie 39 overgelegde overeenkomst op de levering van de diensten van de RWZI door Reuzer III aan DLR met ingang van 1 januari 2006 van toepassing is;

- aan DLR te voldoen de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft DLR, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Ten aanzien van de deling eigen grond West is in de overeenkomst van 18 mei 2006 afgesproken dat de kosten en opbrengsten gezamenlijk gedeeld zullen worden. Nu de grond is verkocht, maakt DLR aanspraak op de helft van de verkoopopbrengst minus de boekwaarde.

Van de gronden die DLR in erfpacht heeft van de Staat (erfpacht west) worden delen door DLT gebruikt. DLT dient voor dat gebruik op basis van de gemiddelde erfpachtcanon per vierkante meter aan DLR een maandelijkse vergoeding te betalen. De verschuldigdheid blijkt uit de nadere afspraken genoemd in een notariële akte van 18 mei 2006; in ieder geval wordt DLT bij gebreke van betaling ongerechtvaardigd verrijkt.

Tussen partijen is overeengekomen dat DLT uit hoofde van erfpacht met betrekking tot een gedeelte van het onroerend goed aan de oostzijde van het restaurant in [plaats] aan DLR jaarlijks een vergoeding van € 4.000,- verschuldigd zal zijn. De erfpacht is ingegaan op 1 januari 2006 en had een looptijd van zeven jaar. DLR heeft aanspraak gemaakt op betaling en heeft DLT in gebreke gesteld, maar DLT heeft niet betaald.

3.2.3.

DLT heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In reconventie heeft DLT, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd onder D) dat voor recht wordt verklaard dat de door DLT overgelegde voorwaarden op de levering van de diensten van de RWZI door DLT aan DLR met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2006 van toepassing zijn. Voorts heeft DLT gevorderd DLR te veroordelen tot betaling van

€ 227.909,- ter zake van de afrekening van de zuiveringslasten van de jaren 2006 tot en met 2014, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en veroordeling van DLR in de proceskosten.

3.2.4.

DLT heeft aan haar eis het volgende ten grondslag gelegd. Tussen partijen is overeengekomen dat de RWZI op perceel [sectienummer 9] door DLT geëxploiteerd zou worden en dat de daaraan verbonden kosten en opbrengsten tussen benzinestation Oost, benzinestation West en De Lucht Restaurants B.V. verdeeld zouden worden op de basis 25 respectievelijk 25 respectievelijk 50%, dit op basis van het toenmalig effluent van ieder. Bij wijziging van de toenmalige effluentstromen zou de verdeelsleutel in onderling overleg worden aangepast. Op 22 april 2009 is benzinestation Oost gesloopt en de exploitatie beëindigd. Dit heeft tot gevolg dat de verhouding moet worden aangepast naar 85% voor DLR en 15% voor DLT met ingang van 22 april 2009.

3.2.5.

In het tussenvonnis van 8 juli 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.2.6.

In het tussenvonnis van 29 maart 2017 heeft de rechtbank aan beide partijen verschillende bewijsopdrachten gegeven.

3.2.7.

In het tussenvonnis van 17 april 2019 heeft de rechtbank verschillende oordelen gegeven naar aanleiding van de bewijslevering en is een comparitie van partijen gelast.

3.2.8.

In het eindvonnis van 28 augustus 2019 heeft de rechtbank (voor zover hier van belang) in conventie DLT veroordeeld tot betaling aan DLR van € 39.327,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 18 mei 2007. In reconventie heeft de rechtbank DLR veroordeeld tot betaling aan DLT van € 28.833,94, vermeerderd met de wettelijke handelsvertragingsrente over dit bedrag met ingang van 24 juni 2015. Zowel in conventie als in reconventie heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd.

3.2.9.

In het herstelvonnis van 13 november 2019 heeft de rechtbank het in reconventie toegewezen bedrag gewijzigd in € 864,96 in plaats van de eerder toegewezen € 28.833,94.

3.3.

DLT heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. DLT heeft geconcludeerd tot vernietiging van de in eerste aanleg gewezen vonnissen van 8 juli 2015, 29 maart 2017, 17 april 2019 en 28 augustus 2019, alsmede het herstelvonnis van 13 november 2019 en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, als volgt dat het hof:

a. DLR veroordeelt tot betaling van een bedrag aan DLT in hoofdsom van € 227.909,- ter zake van de afrekening van de zuiveringslasten van de jaren 2006 tot en met 2014, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 juni 2015, tot de dag der algehele voldoening;

b. voor recht verklaart dat de als productie 9 in reconventie in eerste aanleg overgelegde voorwaarden op de levering van de diensten van de RWZI door DLT aan DLR met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2016 van toepassing zijn,

subsidiair in goede justitie soortgelijke voorwaarden vaststelt en van toepassing verklaart op de levering van de diensten van de RWZI door DLT aan DLR vanaf 1 januari 2006 dan wel een in goede justitie te bepalen aanvangsdatum;

met veroordeling van DLR in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep, met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.

3.4.

DLR heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

DLR heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vier grieven aangevoerd. Voorts heeft DLR haar eis gewijzigd. DLR concludeert dat het hof de vonnissen van 29 maart 2017, 17 april 2019, 28 augustus 2019 en 13 november 2019 vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van DLR toewijst en DLT (kort samengevat) hoofdelijk veroordeelt tot voldoening aan DLR:

- ter zake van de erfpachtcanon locatie [locatie] over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2013 een bedrag van € 32.000,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

- ter zake van de deling eigen grond bij benzinestation West een bedrag van € 110.925,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

- ter zake van de erfpachtkosten West percelen [sectienummer 6] , [sectienummer 7] , [sectienummer 8] , [sectienummer 9] en [sectienummer 13] over de periode 2006 tot en met 2019 een bedrag van € 69.509,25, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

- ter zake van de erfpachtkosten West percelen [sectienummer 6] , [sectienummer 7] , [sectienummer 8] , [sectienummer 9] en [sectienummer 13] een bedrag van € 413,74 per maand vanaf 1 januari 2020, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, subsidiair tot ontruiming van perceel [sectienummer 6] door DLT binnen veertien dagen na betekening van het arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- ter zake van de exploitatie van de RWZI een bedrag van € 68.796,73 over de periode 2006 tot en met 2014, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

- ter zake van de exploitatie van de RWZI een bedrag van € 16.981,38 (exclusief BTW) over de periode 2015 tot en met 2019 ter zake van de levering van elektriciteit, vermeerderd met de wettelijke rente;

- ter zake van de exploitatie van de RWZI te betalen telkens vanaf de eerste van iedere maand; een voorschotbedrag van € 325,- (exclusief BTW) per maand voor de levering van elektriciteit;

- ter zake van de aansluiting voor het lozen van afvalwater van het tankstation van DLT op de RWZI ervoor zorgdragen dat het tankstation zijn riolering van de verzamelput van DLR afhaalt, ontkoppelt en deze rechtstreeks aansluit op de persput van de RWZI, binnen 30 dagen na betekening van het arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- de kosten van de procedure conform het dubbele aantal punten aan de zijde van DLR (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5.

DLT heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Tussenvonnis 8 juli 2015

3.6.

Uit artikel 131 Rv volgt dat tegen het tussenvonnis van 8 juli 2015 waarin een comparitie van partijen is bevolen geen hoger beroep open staat. DLT zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voor zover het tegen dit tussenvonnis is gericht.

Grieven 1-5 in het principaal hoger beroep en grief 4 in het incidenteel hoger beroep

RWZI

3.7.

Met grief 1 komt DLT op tegen het oordeel van de rechtbank dat de verdeelsleutel dient te worden aangepast naar 66⅔ voor rekening van DLR en 33⅓ voor rekening van DLT. Het adagium ‘de vervuiler betaalt’ is van toepassing. Volgens DLT is de daadwerkelijke effluentverhouding 85% voor DLR en 15% voor DLT. Grief 2 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de wijziging van de verdeelsleutel op 8 oktober 2009 dient in te gaan, terwijl benzinestation Oost op 22 april 2009 is gestopt. De ingangsdatum moet 22 april 2009 zijn, aldus DLT.

3.8.

Volgens DLR dient de verdeelsleutel 50%-50% te blijven en is het oordeel van de rechtbank om uit te gaan van 66⅔ versus 33⅓ onjuist. De incidentele grief 4 van DLR richt zich tegen dit oordeel. Partijen hebben bij het aangaan van de splitsingsovereenkomst geabstraheerd van de door hen aangeleverde afvalstromen en hebben zich gebaseerd op effluentverhoudingen. Het adagium ‘de vervuiler betaalt’ heeft geen rol gespeeld bij de splitsingsovereenkomst. DLT heeft ten onrechte aanbiedingen van Shell tot voortzetting van de exploitatieovereenkomst van tankstation Oost en daarmee voor de RWZI afgewezen. Ook om die reden moet de verdeelsleutel 50%-50% blijven. DLR bestrijdt grief 2 in het principaal hoger beroep. In haar incidentele grief 4 voert DLR aan dat de rechtbank als ingangsdatum 15 oktober 2013 had moeten hanteren, omdat toen pas overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden.

3.9.

Het hof oordeelt als volgt. Partijen strijden over de uitleg van artikel 9 sub c van de splitsingsovereenkomst. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981: AG4158, Haviltex).

3.10.

Vaststaat dat partijen in de splitsingsovereenkomst zijn uitgegaan van een verdeelsleutel van 25% voor benzinestation Oost, 25% voor benzinestation West en 50% voor DLR. Het hof acht aannemelijk dat gekozen is voor deze verdeelsleutel zonder dat daarbij toen een exacte berekening is gemaakt van ieders effluent. [persoon C] heeft dit tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard en DLR gaat hier ook van uit (memorie van antwoord nr. 4.3). Dit betekent evenwel niet dat is afgesproken dat DLR nimmer méér dient te betalen dan conform de verhouding zoals neergelegd in de splitsingsovereenkomst: 50%, zoals DLR betoogt (memorie van antwoord nr. 4.3). In dat geval was immers de opgenomen zinsnede in artikel 9 sub c ‘
Bij wijziging van de huidige effluentstromen zal deze verdeelsleutel in onderling overleg worden aangepast’overbodig. Vaststaat dat op 22 april 2009 benzinestation Oost is gesloopt en de exploitatie is beëindigd (3.1.9). De beëindiging van de exploitatie van benzinestation Oost heeft een wijziging in de effluentstromen tot gevolg, zodat conform het bepaalde in artikel 9 sub c van de splitsingsovereenkomst de verdeelsleutel zal moeten worden aangepast. Dat de omvang van de effluentstroom van DLR op zichzelf niet is gewijzigd, betekent niet dat de effluentverhoudingen en vervolgens de verdeelsleutel met de beëindiging van de exploitatie van benzinestation Oost niet worden geraakt.

3.11.

Voor zover DLR heeft aangevoerd dat DLT aanbiedingen van Shell ten onrechte heeft afgewezen en dat daarom de verdeelsleutel 50%-50% dient te blijven, volgt het hof DLR daarin niet. DLT heeft toegelicht dat de onderhandelingen met Shell niet alleen zagen op aansluiting op de RWZI, maar zagen op een nieuwe exploitatieovereenkomst voor het nieuwe tankstation Oost. Met de voorstellen van Shell, zo stelt DLT, zou DLT in een beduidend slechtere situatie komen te verkeren. Wat hier ook verder van zij, de gemaakte afspraken in de splitsingsovereenkomst brengen niet met zich mee dat DLT verplicht was met Shell tot overeenstemming te komen met betrekking tot een aansluiting van benzinestation Oost op de RWZI. DLT komt contractsvrijheid toe. Dat DLT onrechtmatig heeft gehandeld jegens DLR door niet met Shell tot overeenstemming te komen, heeft DLR onvoldoende onderbouwd.

3.12.

Verder geldt dat, nu vaststaat dat per 22 april 2009 de wijziging in de effluentstromen is opgetreden, een redelijke uitleg van artikel 9 sub c van de splitsingsovereenkomst meebrengt dat deze datum als ingangsdatum dient te worden gehanteerd. De omstandigheid dat in de splitsingsovereenkomst is vermeld dat
‘in onderling overleg’de verdeelsleutel wordt aangepast, maakt dat niet anders. Het is immers de wijziging in de effluentstromen die contractueel de aanleiding is voor het aanpassen van de verdeelsleutel. Het daarover te voeren onderlinge overleg is daarvan slechts het gevolg. Dat rechtvaardigt naar het oordeel van het hof dat voor de ingangsdatum wordt aangesloten bij de datum waarop de effluentstromen wijzigen. Grief 2 in principaal hoger beroep slaagt. Grief 4 in het incidentele hoger beroep faalt in zoverre.

3.13.

Vervolgens is de vraag aan de orde welke verdeelsleutel zal moeten worden toegepast vanaf 22 april 2009. DLT heeft onderbouwd gesteld dat de effluent over de jaren 2009 tot en met 2014 exact gelijk is, te weten 86% van de effluent komt van DLR (memorie van grieven productie 1). Volgens DLT betekent dit dat de daadwerkelijke effluentverhouding neerkomt op 85% voor DLR en 15% voor DLT.

DLR bestrijdt de door DLT genoemde verdeelsleutel en productie 1 bij de memorie van grieven van DLT. Zowel DLT als DLR leveren onmeetbaar effluent aan de RWZI en DLT voert onjuiste gegevens op met betrekking tot het bronwater van DLR (productie 87 DLR), aldus DLR. DLT heeft rondom de pompeilanden een vloeistofdichte bestrating aangebracht waarin zich straatkolken bevinden. De straatkolken lozen op de olie-/benzine- afscheider en het water dat daar uit komt gaat naar de RWZI. Het straatkolkwater heeft DLT niet in productie 1 verwerkt en DLT toont de vervuilingsgraad niet aan van het door haar aangeleverde effluent, aldus nog steeds DLR.

3.14.

DLT heeft het verweer van DLR gemotiveerd weersproken. Met DLT ziet het hof in de tekst van artikel 9 sub c van de splitsingsovereenkomst geen aanknopingspunten voor het laten meewegen van de kwaliteit van het effluent in de vaststelling van de verdeelsleutel. DLT heeft bovendien gesteld dat zij voldoet aan de gestelde wetgeving en dat er een olie- en vuilafscheider aanwezig is die alle olie scheidt alvorens het afvalwater in de bufferput belandt. Gelet op deze met producties 6A-6B in hoger beroep onderbouwde stellingen van DLT, passeert het hof de betwisting van DLR op dit punt. Voor zover DLR nog heeft verwezen naar haar productie 87 waaruit andere gegevens met betrekking tot het bronwater van DLR blijken, kan dit niet tot een andere verdeelsleutel leiden omdat uit die productie (over de jaren waarin alleen benzinestation West en DLR effluent aan de RWZI leveren) ook een verhouding 85% DLR versus 15% DLT blijkt. Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt. Grief 4 in het incidentele hoger beroep faalt in zoverre.

Zendmast

3.15.

Volgens grief 3 van DLT heeft de rechtbank ten onrechte aannemelijk geacht dat de opbrengst van de zendmast op perceel [sectienummer 9] dient te worden meegenomen in de afrekening van de RWZI.

3.16.

Ook hier gaat het om uitleg van de splitsingsovereenkomst, namelijk of onder de in artikel 9 sub c genoemde woorden
“opbrengsten van de zuivering”valt de opbrengst van de zendmast op het perceel van de RWZI. Het hof verwijst allereerst naar de hiervoor in 3.9 weergegeven Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf neemt het hof ook hier tot uitgangspunt.

3.17.

DLT voert aan dat gelet op de tekst van artikel 9 sub c van de splitsingsovereenkomst het duidelijk is dat het enkel gaat om de opbrengsten van de zuivering. In de definitieve splitsingsovereenkomst wordt in het geheel niet gesproken over een zendmast. De zendmast heeft niet te maken met de zuivering. Dat de zendmast wordt genoemd in de notulen van 14 juli 2005 van de Raad van Commissarissen betekent niet dat dit onderwerp de splitsingsovereenkomst heeft gehaald. Na de vergadering in juli 2015 hebben nog meer vergaderingen plaatsgevonden. Er zijn verschillende werkdocumenten geweest, waarbij verschillende afspraken zijn gewijzigd of vervallen. DLT wijst op het feit dat de ‘erfpacht [plaats] ’ eerst ‘in niet’ is gesteld en later op € 4.000,- per jaar. De zendmast is uitgeruild tegen de ‘erfpacht [plaats] ’, aldus DLT.

3.18.

Volgens DLR valt de opbrengst van de zendmast wel onder artikel 9 sub c van de splitsingsovereenkomst. Over de opbrengsten van de zendmast is gesproken, zo volgt uit de notulen van de Raad van Commissaris van 14 juli 2005 en getuigen [persoon A] en [persoon F] (proces-verbaal van getuigenverhoor van 29 augustus 2017) hebben dit onder ede bevestigd. De vóór de splitsing bestaande praktijk, namelijk het meenemen van de opbrengst van de huur van de zendmast, is voortgezet. De door [persoon C] zelf opgestelde gebruiksovereenkomst van 26 september 2005 bevestigt dat de zendmast onder de opbrengsten valt. In de in 2013 door DLT aan DLR ter hand gestelde gebruiksovereenkomst was dit onderdeel nog steeds vermeld. Ook daaruit valt dus af te leiden dat de opbrengst van de zendmast valt onder de opbrengsten, aldus DLR.

3.19.

DLT heeft haar verweer dat onder de opbrengsten van de zuivering als bedoeld in artikel 9 sub c niet is begrepen de opbrengst van de zendmast, in het licht van de onderbouwde stellingen van DLR, onvoldoende gemotiveerd. Vaststaat dat tijdens de vergadering van 14 juli 2005 over dit punt is gesproken en dat
“onder de opbrengsten wordt vermeld de zendmast”(3.1.2). De zendmast is ook vermeld in een concept gebruikersovereenkomst van 26 september 2005 van DLT (productie 74 bij brief van 14 augustus 2017 DLR). DLT bestrijdt ook niet dat het zo is besproken bij de vergadering op 14 juli 2005, maar stelt dat dit onderwerp de uiteindelijke splitsingsovereenkomst niet heeft gehaald. DLT heeft evenwel verzuimd de notulen van de daaropvolgende nog gehouden vergaderingen of andere documenten over te leggen, waaruit blijkt dat dit onderwerp is geschrapt en/of is uitgeruild tegen ‘erfpacht [plaats] ’. Dat er na 14 juli 2005 nog is onderhandeld en dat er wijzigingen zijn doorgevoerd, bijvoorbeeld ten aanzien van ‘erfpacht [plaats] ’, legt onvoldoende gewicht in de schaal. Van een uitruil van de zendmast met de ‘erfpacht [plaats] ’ blijkt niet. Uit de werkdocumenten bij productie 57, die incompleet en niet geheel leesbaar door DLT zijn overgelegd, kan niet meer worden afgeleid dan dat er verschillende aanpassingen ten opzichte van de uiteindelijke splitsingsovereenkomst hebben plaatsgevonden, maar daaruit volgt niet dat de gemaakte afspraak over de zendmast is vervallen of achterhaald is. Bij zijn oordeel betrekt het hof voorts dat DLR onderbouwd heeft gesteld (productie 34 bij brief mr. Van Heijningen aan het hof van 20 januari 2022) dat vóór de splitsing de zendmast onder de opbrengsten van de RWZI viel. Dit is niet, althans onvoldoende, door DLT betwist. Ook hierin ziet het hof bevestiging voor het standpunt van DLR dat het de bedoeling is geweest van partijen dat de bestaande praktijk dat de opbrengsten van de zendmast werden meegenomen bij de opbrengsten van de RWZI, werd voortgezet.

3.20.

Voorts stelt DLT het oordeel van de rechtbank omtrent de opbrengsten van de zendmast ter discussie. Indien het hof ervan uitgaat dat de opbrengsten van de zendmast moeten worden meegenomen, heeft de rechtbank ten onrechte productie 106 van DLR tot uitgangspunt genomen, aldus DLT. Als productie 2 bij de memorie van grieven worden de huurprijzen van de huurovereenkomst met de KPN overgelegd.

DLR blijft erbij dat van haar productie 106 dient te worden uitgegaan en dus van een geïndexeerde huurprijs moet worden uitgegaan. DLR vermoedt dat KPN naast de huurbetaling ook andere betalingen aan DLR ten behoeve van handhaving van de zendmast heeft verricht en verricht.

3.21.

De klacht van DLT slaagt op dit punt. Het hof zal uitgaan van de daadwerkelijk door KPN betaalde huurprijs en dus voor wat betreft de periode 1 oktober 2008 tot 1 oktober 2013 van een huurprijs van € 10.000,- per jaar en wat betreft de periode van 1 oktober 2013 tot 31 december 2014 van een huurprijs van € 11.020,- per jaar (productie 2 bij memorie van grieven). Niet is gebleken dat in het verleden vóór de splitsing meer betalingen of andersoortige betalingen zijn ontvangen voor de zendmast, zo leidt het hof af uit productie 34 bij de brief van 20 januari 2022 van DLR. De speculatieve uitlatingen van DLR op dit punt, laat het hof verder daar. Grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt deels.

Verdeling van de opbrengsten en kosten van de RWZI

3.21.

Met grief 4 komt DLT met diverse klachten op tegen de beslissing van de rechtbank dat DLR aan DLT een bedrag van € 864,96 verschuldigd is wat betreft de afrekening van de opbrengsten en kosten van de RWZI van 2009 tot en met 2014. De rechtbank heeft ten onrechte productie 106 van DLR tot uitgangspunt genomen, in plaats van productie 10 van DLT. De rechtbank heeft ten onrechte de kapitaallasten niet meegenomen in het vaststellen van de afrekening van de RWZI. Voorts blijkt uit het rapport van Stora uit 1988 dat de exploitatiekosten van DLT in verhouding tot een gemiddelde RWZI laag zijn. Het doorbelasten van vaste kosten en transportkosten van de aansluiting van DLR naar DLT is niet conform afspraak. De doorbelasting van de elektriciteit is volledig in het overzicht verwerkt en kan niet nogmaals gevorderd worden. De vordering van DLT dient alsnog volledig te worden toegewezen.

3.22.

DLR stelt zich op het standpunt dat de door DLT overgelegde productie 10 onjuist is. Zo is de afschrijving van de rente over geïnvesteerd vermogen niet overeengekomen. De afspraken over het gemaakte aantal uren en de kosten van interne bemonstering zijn niet nagekomen. De onderhoudskosten zijn niet onderbouwd. De elektriciteitskosten heeft DLT zelf verzonnen, die niet overeenkomen met de elektriciteitskosten waarop DLR aanspraak heeft gemaakt. Ook de erfpachtkosten die DLR maakt voor DLT moeten worden meegenomen. De verdeling van de kosten is niet volgens de splitsingsovereenkomst en de gecrediteerde bedragen voor de elektriciteit zijn door DLT zelf verzonnen.

3.22.

Het hof heeft productie 10 van DLT – die zij in hoger beroep nogmaals heeft overgelegd als productie 8 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep – en productie 36 van DLR bij haar brief van 20 januari 2022 naast elkaar gelegd. Voor zover het betoog van DLT zo moet worden begrepen dat alle door DLT opgevoerde kosten van de RWZI moeten worden meegenomen, omdat DLT goedkoop en efficiënt werkt ten opzichte van wat gebruikelijk is qua kosten van een dergelijke RWZI, gaat het hof hieraan voorbij. Het rapport van Stora uit 1998 waarop DLT zich beroept is niet overgelegd, zodat die gegevens niet beschikbaar zijn voor het hof. Daarbij komt dat, nu DLR veel kosten concreet heeft bestreden, het op de weg van DLT had gelegen om die kosten inzichtelijk te maken en te onderbouwen.

Kapitaallasten

3.23.

Met DLT is het hof van oordeel dat de kapitaallasten kunnen worden meegenomen. Dat er fiscaal gezien een boekwaarde dient te resteren, maakt niet dat bij de afrekening van de werkelijke kosten van de RWZI niet kan worden afgeschreven tot nul.

Rente over geïnvesteerd vermogen

3.24.

DLR stelt dat de rente over geïnvesteerd vermogen niet is overeengekomen. DLT neemt als rente over geïnvesteerd vermogen 6% in haar berekening onder het kopje “kapitaalslasten” mee, maar heeft niet, althans onvoldoende, toegelicht dat partijen zijn overeengekomen dat deze rente als kapitaallast zou worden meegenomen.

Exploitatiekosten intern

3.25.

DLT neemt als exploitatiekosten intern andere (hogere) bedragen in aanmerking dan DLR heeft gedaan. DLR baseert zich wat betreft de interne kosten op een mail van 25 september 2008 waaruit in de visie van DLR volgt dat aan controle per jaar 234 uren worden gespendeerd (productie 105 DLR). Dit mailbericht betreft een bericht van een verkoopmedewerker van de administratie aan [persoon G] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de mededeling in dit bericht waarin wordt gesproken over 4,5 uur per week aan uren voor de zuivering niet tot de conclusie leiden dat er dus over de jaren 2006-2014 elk jaar (4,5 uren x 52 weken) telkens (enkel) 234 uren noodzakelijk zijn voor de exploitatiekosten intern. Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de door DLT opgenomen kosten interne bemonstering in productie 10 en zal deze dus in aanmerking nemen.

Kosten onderhoud, reparatie, afvoer slib, etc volgens nota’s

3.26.

DLT neemt de kosten van onderhoud op zoals zij die met nota’s heeft overgelegd als producties 27-34 bij conclusie van dupliek in conventie. Op deze nota’s is DLR uitgebreid gemotiveerd en onderbouwd ingegaan. Volgens DLR mag DLT een aantal van deze nota’s niet ten laste brengen van de RWZI omdat deze niet zien op de exploitatie van de RWZI. Het gaat hier om een bedrag van € 52.305,22 te veel (productie 6-7 DLR bij memorie van antwoord). DLT heeft haar stellingen dat de kosten voor onderhoud, reparatie, afvoer slib, etc. volgens nota’s zijn gemaakt ten behoeve van de RWZI, in het licht van het gemotiveerde verweer van DLR, onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat het hof uit zal gaan van de opgevoerde kosten van de nota’s minus dat deel dat door DLR is betwist.

Elektriciteitskosten/Stroomnota’s door DLR betaald

3.27.

DLT stelt dat zij voor eigen rekening een eigen elektrische aansluiting heeft genomen, zoals afgesproken in de splitsingsovereenkomst. Zowel DLT als DLR dragen voor eigen rekening de vaste kosten van hun aansluiting en de transportkosten. Het doorbelasten van de vaste kosten en transportkosten van de aansluiting door DLR is niet conform afspraak, aldus DLT. De variabele kosten van DLR bedragen in 2014 een bedrag van € 0,066 kWh. Van de overige jaren wordt door DLR geen bewijs geleverd. In haar oorspronkelijke rekening heeft DLR een tarief van € 0,06 kWh gehanteerd als gemiddelde over de jaren 2009 tot en met 2014. De doorbelasting is derhalve volledig in het overzicht verwerkt, aldus DLT waarbij zij verwijst naar productie 35 (het hof begrijpt: bij conclusie van dupliek in conventie).

3.28.

Naar het oordeel van het hof heeft DLT, in het licht van het gemotiveerde verweer van DLR dat er een tussenmeter ten behoeve van de RWZI bestaat waarmee het stroomverbruik van de RWZI exact bekend is, haar stellingen dat zij een eigen elektrische aansluiting heeft gerealiseerd onvoldoende onderbouwd. De overige opmerkingen van DLT omtrent de bedragen kan het hof niet goed plaatsen. Bij gebreke van een duidelijke toelichting zal het hof de kosten voor de elektriciteit baseren op productie 36 (gelijkluidend aan productie 106 van DLR) van DLR.

Opbrengst zendmast

3.29.

Zoals het hof hiervoor onder 3.21 heeft overwogen, zal het uitgaan van de daadwerkelijke huuropbrengsten. Nu DLT voor de jaren 2006 en 2007 geen uitsluitsel heeft gegeven over de huuropbrengst gaat het hof voor die jaren ook uit van een huurprijs van

€ 10.000,- per jaar en wat betreft de periode van 1 oktober 2013 tot 31 december 2014 van een huurprijs van € 11.020,- per jaar.

3.30.

Het hof heeft op basis van de hiervoor genomen beslissingen berekeningen gemaakt van de kosten en opbrengsten van de RWZI. Deze berekeningen zijn gebaseerd op de eigen gegevens van partijen (productie 10 van DLT en productie 36 van DLR) en heeft het hof in een overzicht geplaatst. Het overzicht is aan dit arrest gehecht. Het hof neemt daarbij als uitgangspunt dat de afschrijvingen van de RWZI in aanmerking worden genomen conform productie 10 van DLT. Wat betreft de kosten interne bemonstering zal het hof eveneens de bedragen genoemd door DLT in productie 10 in aanmerking nemen. Ten aanzien van de “kosten onderhoud/reparatie/afvoer slib etc” neemt het hof de door DLR genoemde nota’s volgens producties 27-34 van DLT in aanmerking minus de door DLR bestreden bedragen, een en ander conform productie 36 van DLR. Voorts neemt het hof in aanmerking de door DLR in productie 36 opgenomen bedragen ter zake van elektrakosten.

Uitgaande van de hiervoor weergegeven beslissingen, betekent dit dat DLR aan DLT een bedrag van € 56.937,- verschuldigd is. Hierin is reeds verwerkt hetgeen DLR ter zake van de elektriciteit nog van DLT te vorderen had, te weten (afgerond) € 37.437,- (conform productie 36 DLR). Voorts zijn daarin verwerkt de betalingen die door DLR reeds zijn gedaan, totaal

€ 40.769,-, conform productie 36 DLR.

Erfpachtkosten

3.31.

Zoals het hof hierna onder 3.48-3.50 zal overwegen, bestaat er geen grond dat DLT een deel van de erfpachtcanon verschuldigd is aan DLR. Erfpachtkosten behoeven dus ook niet mee te worden genomen bij de verdeling van de kosten van de RWZI.

Stroomkosten DLR 2015-2019 en voorschotbedrag per maand

3.32.

DLR vordert in hoger beroep betaling van de stroomkosten van € 16.981,38 exclusief btw over de periode 2015-2019 ten behoeve van de RWZI, onder verwijzing naar haar productie 9 in hoger beroep. DLR stelt dat zij de facturen levering elektra ten behoeve van de RWZI met haar productie 9 in hoger beroep heeft overgelegd. Productie 9 betreffen evenwel facturen van DLT gericht aan DLR over de jaren 2015-2017 met betrekking tot de zuiveringslasten van de RWZI. Facturen levering elektra ontbreken. Dit betekent dat het hof de door DLR gevorderde stroomkosten over de periode 2015-2019 als onvoldoende onderbouwd zal afwijzen.

Opgemerkt zij dat partijen nog met elkaar moeten afrekenen over de RWZI vanaf 2015. Ter voorkoming van nieuwe procedures en conflicten geeft het hof partijen in overweging die afrekening uit te voeren met inachtneming van de beslissingen van het hof over de kosten en opbrengsten van de RWZI zoals in dit arrest beslist. Voor zover door DLR een voorschotbedrag per maand ter zake van elektriciteit van DLT wordt gevorderd, zal het hof deze vordering afwijzen nu artikel 9 sub c van de splitsingsovereenkomst hiervoor geen grondslag biedt.

Afvoer van rioleringswater op verzamelput

3.33.

DLR heeft in hoger beroep gevorderd dat ter zake van de aansluiting voor het lozen van het afvalwater van het tankstation van DLT op de RWZI DLT ervoor zorg dient te dragen dat het tankstation zijn riolering van de verzamelput van DLR afhaalt. Het hof begrijpt dat DLR deze verplichting baseert op artikel 9 sub c van de splitsingsovereenkomst, althans onrechtmatige daad (memorie van antwoord 3.13). DLR stelt een vordering op DLT te hebben tot het verwijderen van de huidige riolering van DLT en het aanbrengen van een nieuwe riolering waarbij het rioleringswater van DLT rechtstreeks naar de RWZI gaat.

3.34.

DLT heeft als verweer gevoerd dat deze afvalstroom al sinds 1979 zo is geregeld. Dit betreft sindsdien de feitelijke situatie en dient als overeengekomen te worden beschouwd. De samenvoeging van de twee afvalstromen heeft geen enkele invloed op de effluent verhoudingen en/of de kwaliteit van het afvalwater dat naar de RWZI wordt afgevoerd. De vordering van DLR is in 2020 verjaard, dan wel DLR heeft haar rechten verwerkt, door hier jarenlang niets tegen te ondernemen.

3.35.

Het hof wijst de vordering van DLR af. De door DLR gestelde verplichting van DLT kan niet worden afgeleid uit artikel 9 sub c van de splitsingsovereenkomst daar waar is opgenomen dat:
“De overige nutsvoorzieningen zoals gas, telefoon, elektriciteit en water zullen ieder voor eigen rekening door middel van zelfstandige aansluitcontracten worden voortgezet”.Het hof ziet hierin geen aanknopingspunt voor de vordering van DLR ten aanzien van de afvalwaterstromen, nog los van het beroep van DLT op verjaring en rechtsverwerking. Wat betreft de door DLR gestelde onrechtmatige daad is dit, in het licht van het gemotiveerde verweer van DLT, onvoldoende door DLR onderbouwd.

Het van toepassing verklaren van voorwaarden op de levering van diensten van de RWZI

3.36.

Grief 5 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat er geen aanleiding is voor een verdergaande invulling van hetgeen tussen partijen heeft te gelden met betrekking tot de RWZI.

3.37.

Deze grief faalt. Tussen partijen bestaat (nog immer) geen wilsovereenstemming over het exacte gebruiksrecht van de RWZI. Het gaat de taak van de rechter te buiten om, zoals DLT kennelijk voorstaat, in detail een regeling op te leggen aan partijen met betrekking tot de termijn van afrekening, facturering, betalingstermijn, de gevolgen van niet betaling, de regeling van de kwaliteit van de door DLR aangeleverde afvalstromen, het onderhoud van het rioleringssysteem van DLR, etc. Het hof merkt hierover wel op dat zolang partijen elkaar niet (wensen te) vertrouwen en elkaar te vuur en te zwaard bestrijden, iedere afspraak of regeling gedoemd is te mislukken.

Grieven 1, 2 en 3 in het incidenteel hoger beroep

Deling eigen grond West

3.38.

De eerste grief in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de deling eigen grond West voor zover deze inhouden dat moet worden afgerekend op basis van boekwaarde en aan DLR niet wordt toegekend de helft van de totale werkelijke opbrengst van perceel [sectienummer 15] zoals vermeld in de notariële akte van 16 mei 2007 (3.1.7). In artikel 7 van de splitsingsovereenkomst is niet bepaald dat de opbrengst de boekwaarde zou zijn. Volgens DLR heeft de rechtbank ten onrechte de te verdelen opbrengst beperkt tot € 40.650,-. De verrichte investeringen en daarmee samenhangende kosten hebben zich voorgedaan ruim vóór de splitsing op 1 januari 2006 en deze investeringen/kosten zijn ten laste van HCR De Lucht dan wel Reuzer III gekomen, en dus niet voor rekening van DLT. Door die investeringen en kosten zijn voorafgaand aan de splitsing HCR De Lucht dan wel Reuzer III minder waard geworden. Er is toen immers vermogen van HCR De Lucht dan wel Reuzer III aangewend ter financiering van de investeringen en andere kosten. Dit betekent dat de latere partijen bij de splitsing, zijnde DLT en DLR, beiden materieel hebben bijgedragen aan die investeringen en kosten. Daarom heeft als te verdelen opbrengst te gelden de volledige opbrengst na verkoop van het perceel inclusief de door HCR De Lucht voorgefinancierde toe- en afritten aan Rijkswaterstaat, en niet slechts de boekwaarde. DLT heeft perceel [sectienummer 15] (uiteindelijk) verkregen tegen een waarde van € 40.650,-. Het overige deel van de opbrengst (€ 262.000,- -/- € 40.650,- =

€ 221.850,-) dient conform het bepaalde in artikel 7 van de splitsingsovereenkomst nog te worden verdeeld. Daarom dient DLR nog de helft van € 221.850,- te ontvangen, zijnde

€ 110.925,-, aldus DLR.

3.39.

Volgens DLT dient in het kader van artikel 7 van de splitsingsovereenkomst het enkel en alleen te gaan om de koopsom voor de grond van € 40.650,-. De schadeloosstelling van Rijkswaterstaat aan DLT is bewust niet genoemd in de splitsingsovereenkomst. De goedgekeurde splitsingsbalans vermeldt geen vordering op Rijkswaterstaat ter zake schadeloosstellingen. Daaruit mag worden afgeleid dat alle toekomstige opbrengsten uit de activa van DLT geheel aan DLT zouden toekomen. Bij de splitsing is het eigendom van perceel [sectienummer 15] bij HCR De Lucht BV achtergebleven. DLT heeft deze onroerende zaak dus uitdrukkelijk in eigendom gehouden en deze bij de splitsing overgenomen. Dat DLT deze investeringen in het tankstation Westzijde in 2006 voor een bedrag van € 6.800.000,- middels aandelenruil heeft verkregen, rechtvaardigt dat zowel de opbrengst van de verkoop van de grond van € 40.650,-- als de schadeloosstelling ten gunste van DLT komen. DLR heeft met de fusie en overdracht in 2006 voor de tankstations € 6.800.000,- ontvangen voor de gepleegde investeringen en wenst nu voor een tweede maal te ontvangen. Indien toch aan verdeling van perceel [sectienummer 15] op basis van artikel 7 splitsingsovereenkomst wordt toegekomen, dient verrekening plaats te vinden onder aftrek van de boekwaarde bij overdracht, aangezien de grond ook tegen boekwaarde in de aandelenprijs van 2006 is overgedragen en door DLT betaald. De boekwaarde van perceel [sectienummer 15] betrof € 41.798,- terwijl de grond is verkocht voor € 40.650,-. Van het verschil van € 1.148,- dient DLR de helft, te weten € 574,- aan DLT te betalen. Per saldo heeft DLR dan ook niets van DLT te vorderen.

3.40.

Tussen partijen staat vast dat perceel [sectienummer 15] gezamenlijk is gekocht in de wetenschap dat dat onteigend zou gaan worden. De bedoeling van artikel 7 in de splitsingsovereenkomst was dat de opbrengst verdeeld zou worden (proces-verbaal van comparitie 13 oktober 2015, pagina 6). Het perceel [sectienummer 15] is uiteindelijk niet onteigend door de Staat, maar verkocht aan de Staat. Partijen twisten over de vraag of met
“deling van de eigen grond”enkel wordt gedoeld op de koopsom voor de waarde van de grond, zoals DLT bepleit, of dat bedoeld wordt de totale opbrengst van het perceel [sectienummer 15] , zoals DLR betoogt.

3.41.

Het hof stelt voorop dat ook ten aanzien van de vraag hoe artikel 7 van de splitsingsovereenkomst moet worden uitgelegd de Haviltex-maatstaf geldt (vgl. 3.9). Die maatstaf zal het hof ook hier tot uitgangspunt nemen.

3.42.

DLR heeft gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat HCR De Lucht (i) ruim vóór de splitsing alle investeringen heeft gedaan op en bij perceel [sectienummer 15] en (ii) al sinds 1998 doende was de door haar gedane investeringen op en bij het door haar daarvoor aangekochte perceel [sectienummer 15] vergoed te krijgen door de Staat. Dit alles is onvoldoende door DLT weersproken, zodat het hof hiervan uitgaat. Gelet op dit uitgangspunt en de omstandigheid dat ten tijde van de splitsingsovereenkomst duidelijk was dat het perceel [sectienummer 15] zou worden onteigend/verkocht, valt niet in te zien waarom de in artikel 7 van de splitsingsovereenkomst vermelde
“opbrengsten”niet de gehele koopsom die uiteindelijk van de Staat is ontvangen, zou omvatten. Daarbij merkt het hof op dat ook in artikel 13 van de koopovereenkomst (3.1.6) wordt vermeld
‘vergoedingen voor werken door De Lucht aangelegd’. Nu vaststaat dat de investeringen ruim vóór de splitsing zijn gedaan, ligt voor de hand dat, gelet op de in artikel 7 gemaakte afspraak in de splitsingsovereenkomst, beide partijen meedelen in de opbrengsten zoals deze zijn gerealiseerd met de verkoop van perceel [sectienummer 15] .

3.43.

DLT heeft nog als verweer aangevoerd dat de schadeloosstelling bewust niet is genoemd in de splitsingsovereenkomst en dat de door de partijen goedgekeurde balans per 31 december 2005 geen vordering op Rijkswaterstaat vermeldt, waaruit volgens DLT mag worden afgeleid dat alle toekomstige opbrengsten uit de activa van DLT geheel aan DLT zouden toekomen. Dit verweer is gemotiveerd weersproken door DLR. DLT heeft dit verweer niet onderbouwd, terwijl dit, in het licht van het door partijen onderschreven doel van de opname van artikel 7 van de splitsingsovereenkomst en de tekst van het artikel, wel van haar verwacht kon worden. Het hof passeert dit verweer.

3.44.

Het hof zal de berekening van DLR zoals hiervoor onder 3.39 vermeld volgen, omdat DLT hierover inhoudelijk geen opmerkingen heeft gemaakt. Het hof herhaalt dat, anders dan DLT meent, de vergoedingen die zijn betaald door de Staat wel in verband staan met de grond en, belangrijker, vallen onder de in artikel 7 van de splitsingsovereenkomst bedoelde
“opbrengsten”. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente over het te betalen bedrag van € 110.925,- ziet het hof geen grond, nu de betaling van het bedrag voortvloeit uit artikel 7 van de splitsingsovereenkomst.

3.45.

Door DLT is nog als verweer gevoerd dat DLT niet in verzuim is omdat zij niet in gebreke is gesteld en daarom geen wettelijke rente verschuldigd is. Het hof stelt vast dat de verplichting tot betaling voortvloeit uit artikel 7 van de splitsingsovereenkomst, zodat deze vordering opeisbaar was op het moment dat DLT de koopsom van de Staat had ontvangen. DLT heeft niet weersproken dat dat op 18 mei 2007 het geval was. DLT heeft aan DLR geen mededelingen gedaan over de verkoop van het perceel [sectienummer 15] en DLR is pas op 19 oktober 2014 op de hoogte geraakte van de transactie (rov. 4.1.b.4. vonnis 29 maart 2017). Onder deze omstandigheden was DLT vanaf het moment van ontvangst van de koopsom op 18 mei 2007 zonder ingebrekestelling in verzuim.

Het beroep op verjaring van DLT ten aanzien van de verschuldigdheid van de wettelijke rente slaagt in zoverre dat de wettelijke rente die door DLR kan worden gevorderd, wordt begrensd door artikel 3:308 BW. Een rechtsvordering tot betaling van rente van een geldsom verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Bij brief van 19 december 2014 (3.1.12) is voor de eerste maal aanspraak gemaakt op de wettelijke rente. Dat betekent dat de wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van 19 december 2009.

Grief 1 in het incidenteel hoger beroep is terecht voorgesteld, zij het dat de wettelijke rente (en niet de wettelijke handelsrente) zal worden toegewezen over dit bedrag en wel met ingang van 19 december 2009.

Erfpachtkosten West

3.46.

Volgens grief 2 in het incidenteel hoger beroep heeft de rechtbank ten onrechte de vordering ter zake van de erfpachtkosten West afgewezen. DLR voldoet op basis van de erfpachtovereenkomst van 9 mei 1994 de erfpachtcanon voor alle daarin vermelde erfpachtpercelen. Het gaat daarbij om de erfpachtpercelen die bij splitsing zowel aan DLR zelf als aan DLT zijn toebedeeld. Vanaf de datum van splitsing dient DLT zelf de erfpachtcanon voor de aan haar toebedeelde percelen te betalen. DLR vordert dat DLT aan haar voldoet de kosten van de erfpachtcanon die DLR aan het Rijksvastgoedbedrijf als erfverpachter voldoet. Het gaat om de erfpachtpercelen die aan DLT zijn toebedeeld, alsook om een gedeelte van perceel [sectienummer 6] dat DLT (deels) illegaal in gebruik heeft genomen. Volgens DLR is een grondslag voor de vordering te vinden in artikel 7 van de splitsingsovereenkomst, en ook in de nadere afspraken van partijen in de akte van levering (3.1.4). Een redelijke toepassing, de redelijkheid en de billijkheid, respectievelijk redelijke uitleg en de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking brengt dit met zich mee. Ook de buitencontractuele grondslag, gebaseerd op artikel 6:162 en 6:212 BW, brengt toewijzing van de vordering met zich mee. Voorts heeft DLR belang bij ontruiming van het erfpachtperceel [sectienummer 6] .

3.47.

DLT voert als verweer het volgende aan. DLT heeft een huurovereenkomst met Rijkswaterstaat gesloten voor het gebruik van de grond ten behoeve van het tankstation Westzijde en betaalt een veelvoud ten opzichte van de canon die DLR betaalt. Partijen hebben nimmer afspraken gemaakt dat DLT (naar rato) zou bijdragen in betaling van de canon van DLR. Dit volgt ook niet uit artikel 7 van de splitsingsovereenkomst. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake, nu DLR niet heeft aangetoond dat DLT is verrijkt waardoor DLR is verarmd. De nadere afspraak in de akte van levering ziet op reeds betaalde canon en is niet bedoeld voor alle jaren na de eigendomsoverdracht, aldus DLT.

3.48.

Het hof stelt vast dat de ‘akte van levering diverse onroerende zaken’ van 18 mei 2006 inhoudt dat Reuzer III als koper een erfpachtrecht van Hotel Café Restaurant De Lucht B.V. heeft gekocht (3.1.4). Blijkens de omschrijving gaat het om een erfpachtrecht betreffende de percelen kadastraal bekend gemeente Kerkwijk sectie [sectieletter 1] nummers [sectienummer 3] , [sectienummer 5] , [sectienummer 6] , [sectienummer 10] , [sectienummer 12] , [sectienummer 11] , [sectienummer 2] en [sectienummer 1] , tezamen groot één hectare, achtentwintig are en zeven centiare, alsmede het perceel kadastraal bekend gemeente Kerkwijk sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 14] , groot één are en achtentachtig centiare, hetgeen wordt aangeduid als “het erfpachtsrecht”. Verder is in de akte opgenomen:
“De koper verklaart nadrukkelijk zich ten opzichte van de Staat der Nederlanden te verbinden tot betaling van de jaarlijkse canon voor het onderhavige erfpachtsrecht welk bedrag thans nader is vastgesteld op een bedrag van drieëntwintigduizend vijfhonderdzesennegentig euro en zevenenvijftig eurocent

(€ 23.596,57)”.Ditzelfde erfpachtrecht is vervolgens als registergoed bij het afgesplitste gedeelte tot het vermogen van DLR gaan behoren (3.1.5). Aldus staat vast dat het erfpachtrecht van DLR uitsluitend omvat de percelen kadastraal bekend gemeente Kerkwijk sectie [sectieletter 1] [sectienummer 3] , [sectienummer 5] , [sectienummer 6] , [sectienummer 10] , [sectienummer 12] , [sectienummer 11] , [sectienummer 2] , [sectienummer 1] en [sectienummer 14] en dat DLR heeft afgesproken dat voor dit erfpachtrecht een jaarlijkse canon van € 23.596,57 geldt. Voor zover de stelling van DLR erop berust dat de jaarlijkse canon door DLR ook wordt betaald voor de percelen [sectieletter 1] [sectienummer 7] , [sectienummer 8] , [sectienummer 9] en [sectienummer 13] , kan dit niet uit de hiervoor vermelde aktes volgen. Dat eenzelfde bedrag als jaarlijkse canon voorheen werd betaald inclusief [sectieletter 1] [sectienummer 7] , [sectienummer 8] , [sectienummer 9] en [sectienummer 13] en dat de erfpachtovereenkomst uit 9 mei 1994 alle percelen vermeldt, kan er niet toe leiden dat hieruit volgt dat DLR met betaling van de canon ook nog steeds voor die percelen betaald.

3.49.

Van nadere afspraken tussen partijen is op dit punt niet gebleken. Weliswaar wordt in artikel 7 van de splitsingsovereenkomst vermeld dat de erfpachtovereenkomst op westzijde en oostzijde dient te worden geactualiseerd, maar daaruit blijkt niet dat, zo lang dat nog niet is geschied, een afspraak is gemaakt over een bijdrage van DLT in de erfpachtcanon die DLR verschuldigd is. DLT heeft dit steeds bestreden. Een afspraak over een bijdrage van DLT in de door DLR betaalde erfpachtcanon valt evenmin af te leiden uit de nadere afspraak in de akte levering diverse onroerende zaken (3.1.4), daar waar is afgesproken dat een eventuele verrekening van de
reeds betaaldecanon door partijen in onderling overleg zal plaatsvinden. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat op basis hiervan DLT dient bij te dragen in de door DLR vanaf 2007 verschuldigde toekomstige termijnen van erfpachtcanon. Ook het beroep op de brief van Domeinen van 20 maart 2006 (productie 16 bij memorie van antwoord) kan DLR niet baten, nu de voorwaarde die daarin wordt gesteld betrekking heeft op Hotel Café Restaurant De Lucht B.V. als de toen geldende “huidige” erfpachter en Reuzer III als nieuwe erfpachter. Reuzer III is evenwel niet meer de erfpachter, dat is DLR.

3.50.

Daarbij komt nog het volgende. Vaststaat dat DLR pas in voorjaar 2014 (3.1.14) voor het eerst contact heeft opgenomen met het Rijksvastgoedbedrijf over aanpassing van de erfpachtovereenkomst (3.1.13). Dat aanpassing van de erfpachtovereenkomst in 2006 ook had geleid tot aanpassing van de erfpachtcanon in neerwaartse zin valt, mede gelet op het feit dat de erfpachtovereenkomst dateert uit 1994, en het standpunt van het Rijksvastgoedbedrijf (3.1.13) dat een reductie van de oppervlakte van de erfpachtzaak geen aanleiding geeft om de erfpachtcanon aan te passen, niet zonder meer aan te nemen. Ook het verlies van perceel [sectienummer 1] (in totaal 3.905 m2) heeft niet tot een aanpassing van de canon geleid, zo blijkt uit het dossier. DLT heeft er bovendien op gewezen dat zij aan Rijkswaterstaat een vergoeding voor het beheersgedeelte conform de landelijke standaardberekening van de REN-score voor Rijkswegstations betaalt, hetgeen bevestiging vindt in de ontwerpakte wijziging van erfpacht (3.1.14), terwijl DLR erfpachtcanon betaalt voor het economisch gebruik van het beheersgebied. Deze stellingname wordt ondersteund door hetgeen reeds in de notulen van de Raad van Commissarissen van 14 juli 2005 (3.1.2) is opgemerkt:
“De erfpacht benzinestations is o.a. verbonden aan het aantal liters en de erfpacht horeca is verbonden aan vierkante meters (m2).”

3.51.

Op grond van het voormelde stranden ook de op artikel 6:162 BW en 6:212 BW gestoelde vorderingen. DLR heeft, in het licht van de akte levering onroerende zaken en de akte van 24 mei 2006, onvoldoende gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad van DLT dan wel dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van DLT.

3.52.

Ten aanzien van de vordering tot ontruiming van perceel [sectienummer 6] door DLT overweegt het hof als volgt. Uit de stellingen van DLR (inleidende dagvaarding 4.1) leidt het hof af dat het hier gaat om (een gedeelte van) het tankstation van DLT dat staat op een punt van het perceel [sectienummer 6] . DLT heeft hierover opgemerkt (conclusie van antwoord nr. 38) dat DLT inderdaad een kleine punt van deze grond als parkeerplaatsen bij het tankstation heeft ingericht. Volgens DLT is hierover in artikel 7 van de splitsingsovereenkomst tussen partijen overeengekomen:
“de erfafscheiding op westzijde zal circa 4 meter uit de noordgevel van het restaurant liggen”. Dit is door DLR bevestigd (conclusie van antwoord in reconventie nr. 2.56). Blijkens het proces-verbaal van de comparitie op 20 juni 2019 heeft [persoon H] namens DLR verklaard dat voor een klein deel zelfs het tankstation van DLT op [sectienummer 6] is gebouwd. Gelet op deze feitelijke situatie kan het niet anders dan dat met opname van de hiervoor weergegeven frase in artikel 7 splitsingsovereenkomst tussen partijen is overeengekomen dat DLT dit gedeelte van perceel [sectienummer 6] mag gebruiken. Voor zover DLR meent dat op basis van de nadere afspraak omtrent verrekening van de reeds betaalde canon DLT een vergoeding verschuldigd is aan DLR, kan zij hierin niet worden gevolgd (vgl. 3.49). Nu in de splitsingsovereenkomst in artikel 7 tussen partijen is overeengekomen dat DLT gebruik mag maken van dit gedeelte van perceel [sectienummer 6] , kan de vordering tot ontruiming niet worden toegewezen. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt.

Erfpachtcanon [plaats]

3.53.

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aannemelijk is dat partijen zijn uitgegaan van verrekening van de erfpachtcanon met een gebruiksvergoeding ter zake.

3.54.

DLR heeft het volgende aangevoerd. Volgens artikel 9 sub b van de splitsingsovereenkomst is overeengekomen dat DLT een jaarlijkse vergoeding van € 4.000,- verschuldigd is aan DLR in verband met een te vestigen erfpachtrecht. Ten tijde van de splitsingsovereenkomst en de erfpachtovereenkomst was de parkeerplaats waar het erfpachtrecht op zag een verzorgingsplaats/parkeerplaats. Op 19 oktober 2005 is hiervoor een vergunning verleend, aangevraagd door [persoon C] . Een aanwijzing tot verzorgingsplaats betekent dat alle weggebruikers gebruik mogen maken van de als zodanig aangewezen locatie. DLT moet betalen voor het aan haar door DLR toegekende exclusieve recht op een deel van haar perceel om daarop, na verkrijging van de benodigde vergunningen, een tankstation te mogen vestigen. Partijen zijn niet overeengekomen dat verrekening van de erfpachtcanon zou plaatsvinden met een gebruiksvergoeding, aldus DLR.

3.55.

Volgens DLT is de vordering van DLT, nadat onenigheid was ontstaan tussen partijen, bij e-mailbericht van 8 oktober 2009 gemotiveerd en uitgebreid weersproken op basis van de nog uit te onderhandelen gebruiksovereenkomst. Daarna is er niets meer gebeurd en veronderstelde DLT dat overeenstemming was verkregen. Het betreffende perceel is aangekocht met de bedoeling daarop een (onbemand) tankstation te vestigen, maar aan het realiseren daarvan is DLT nooit toegekomen. Het stuk grond is nooit door DLT gebruikt. DLR heeft zelf gebruik gemaakt van het perceel ten behoeve van haar parkeerterrein. Daarom heeft DLR ook nooit canon bij DLT in rekening gebracht. In een taxatierapport van 26 februari 2010 is een gebruiksvergoeding van € 5.000,- per jaar vastgesteld; volgens DLT kan uitgegaan worden van een afwikkeling met gesloten beurzen.

3.56.

Het hof stelt vast dat partijen niet verdeeld zijn over de vraag of artikel 9 sub b van de splitsingsovereenkomst is overeengekomen tussen partijen. Beide partijen gaan daarvan uit. Vaststaat daarom dat partijen hebben afgesproken dat een erfpachtrecht gevestigd zou worden ten behoeve van DLT ten behoeve van de bouw van een benzinestation, en dat DLT jaarlijks een vergoeding verschuldigd zal zijn van € 4.000,-, verschuldigd aan DLR. Deze erfpachtovereenkomst zou, indien uiterlijk 31 december 2012 uit geen procedure blijkt dat tot de bouw van een benzinestation vergunning wordt verleend, binnen zeven jaar worden beëindigd. DLT betoogt echter dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt met betrekking tot een gebruiksvergoeding die verrekend zou worden met de verschuldigde erfpachtcanon.

3.57.

De stellingen van DLR dat (i) voorafgaande aan de splitsing op 19 oktober 2005 een vergunning is verleend voor een verzorgingsplaats aan De Lucht organisatie, (ii) deze vergunning is aangevraagd door [persoon C] , (iii) alle weggebruikers gebruik mochten maken van de als zodanig aangewezen locatie die daarna door DLT in erfpacht is verkregen, en (iv) de aanwijzing tot verzorgingsplaats niet in de weg staat aan de vestiging of bouw van een tankstation, zijn niet, althans onvoldoende, door DLT betwist. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand tussen partijen aan.

3.58.

DLT heeft gesteld dat een nadere afspraak is gemaakt tussen partijen, waarbij DLR een gebruiksvergoeding van € 5.000,- verschuldigd zou zijn voor de betreffende locatie. DLT heeft naar voren gebracht dat DLR niet jaarlijks de canon heeft gevorderd, maar pas in 2009 voor het eerst. In het e-mailbericht van 8 oktober 2009 is die vordering door DLT weersproken, waarna er niets meer is vernomen van DLR. Ook bij de opzegging in 2014 wordt door DLR niet over de erfpachtcanon gesproken. DLR heeft zonder toestemming van DLT gebruik gemaakt van de grond ten behoeve van haar parkeerterrein. Dit is ook de reden waarom DLR nimmer canon bij DLT in rekening heeft gebracht. Het gebruik van de grond door DLR werd daarmee verrekend. DLR heeft niet gereageerd op het taxatierapport, waarin een gebruiksvergoeding voor € 5.000,- is vastgesteld. Volgens DLT heeft DLR wel gevolg gegeven aan het taxatierapport door geen canon bij DLT in rekening te brengen.

3.59.

Nu het DLT is die stelt dat een nadere (mondelinge) afspraak over een gebruiksvergoeding is gemaakt, rust op haar de stelplicht en bewijslast van deze afspraak (artikel 150 Rv). Het hof constateert dat DLT geen tijdstip noemt op welk moment partijen de door DLT gestelde nadere afspraak hebben gemaakt. In ieder geval is deze afspraak niet in 2009 gemaakt omdat uit het e-mailbericht van 3 september 2009 (3.1.10) en de daarop volgende reactie van DLT van 8 oktober 2009 (3.1.11) niet blijkt dat partijen overeenstemming op dit punt hebben bereikt, integendeel. Voor zover door DLT is gesteld dat met het uitblijven van een reactie op het taxatierapport van 26 februari 2010 (productie 4 bij conclusie van antwoord) dat aan DLR is toegestuurd toch stilzwijgend een afspraak tot stand is gekomen, ziet het hof daarvoor onvoldoende steun in de stukken. Het uitblijven van een reactie van de zijde van DLR kan in het licht van de gevoerde e-mailcorrespondentie er niet toe leiden dat partijen (stilzwijgend) zijn overeengekomen dat DLR een gebruiksvergoeding ter hoogte van € 5.000,- verschuldigd was. De door DLT gestelde nadere afspraak over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding is, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting, onvoldoende door DLT onderbouwd.

3.60.

De oordelen van de rechtbank in 4.1.d.1 van het tussenvonnis 29 maart 2017 en in 2.1.4 tussenvonnis 17 april 2019 kunnen niet in stand blijven. Het hof heeft hiervoor vastgesteld (3.57) dat op 19 oktober 2005 een vergunning is verleend voor de betreffende locatie als verzorgingsplaats en dat de aanwijzing tot verzorgingsplaats niet in de weg heeft gestaan aan de vestiging of bouw van een tankstation. Het gebruik door (klanten van) DLR van de locatie is ten aanzien van de verschuldigdheid van de erfpachtcanon in zoverre niet van belang, nu deze verschuldigdheid daardoor niet wordt geraakt. DLT is op grond van artikel 9 sub b van de splitsingsovereenkomst immers de erfpachtcanon verschuldigd. DLT heeft onvoldoende onderbouwd dat een gebruiksvergoeding tussen partijen is overeengekomen. Het hof merkt nog op dat de stelling van DLT dat DLR zonder toestemming van DLT gebruik heeft gemaakt van de grond zich slecht verhoudt met de stelling dat partijen een gebruiksvergoeding zijn overeengekomen. Daarbij is ten slotte van belang dat uit artikel 9 sub b van de splitsingsovereenkomst volgt dat DLT een exclusief recht werd toegekend om op een deel van het perceel van DLR daarop, na verkrijging van de benodigde vergunningen, een tankstation te mogen vestigen. Dit exclusieve recht vertegenwoordigde een waarde, ongeacht of de plannen om het tankstation op de locatie te vestigen zouden slagen en ongeacht het gebruik gedurende de in de splitsingsovereenkomst overeengekomen periode.

3.61.

DLT heeft een beroep gedaan op verjaring. Volgens DLT is de vordering tot betaling van de canon vanaf 1 januari 2006 tot in ieder geval 7 april 2010 (vijf jaar voor de inleidende dagvaarding) verjaard. Dit beroep faalt. Partijen hebben met elkaar afgesproken dat er jaarlijks, vanaf 2006, een erfpachtcanon door DLT zou worden betaald aan DLR. In de splitsingsovereenkomst zijn geen afspraken opgenomen op welk moment dit bedrag ieder jaar betaald moest zijn. Nu is afgesproken dat er jaarlijks zou worden betaald, gaat het hof ervan uit dat de erfpachtcanon ieder jaar uiterlijk op de 31e december van dat jaar moest zijn voldaan. Deze verplichting vloeit voort uit de splitsingsovereenkomst en was dan ook op de 1e januari van het daaropvolgende jaar opeisbaar. Gelet op het e-mailbericht van 3 september 2009 (3.1.10) heeft DLR kenbaar gemaakt dat zij aanspraak maakte op nakoming ter zake van betaling van de erfpachtcanon [plaats] voortvloeiend uit artikel 9 sub b van de splitsingsovereenkomst. Uit de reactie van DLT op 8 oktober 2009 (3.1.11) heeft DLR mogen afleiden dat DLT niet wenste na te komen, zodat DLT vanaf dat moment zonder ingebrekestelling in verzuim is. Door het e-mailbericht van 3 september 2009 is de verjaring van de vordering gestuit; DLT kon er vanaf dat moment rekening mee houden dat DLR aanspraak maakte op betaling. Bij brief van 24 februari 2014 heeft DLR opnieuw laten weten dat zij aanspraak maakt op betaling. Vervolgens is op 7 april 2015 de inleidende dagvaarding aanhangig gemaakt. Aldus is telkens tijdig de verjaring van de eerste termijn over het jaar 2006 gestuit en geldt dit ook voor de latere verschuldigde termijnen.

3.62.

DLR heeft in haar wijziging van eis in hoger beroep een bedrag van € 32.000,- ter zake van de erfpachtcanon van [plaats] gevorderd. DLR heeft niet uitgelegd waarom, in weerwil van de tussen partijen gesloten splitsingsovereenkomst waarin staat vermeld dat de erfpacht uiterlijk 31 december 2012 wordt beëindigd, zij meent dat ook over het jaar 2013 een erfpachtcanon door DLT verschuldigd is. De latere opzegging van DLR tegen 1 januari 2014 is in zoverre niet relevant, nu uit de splitsingsovereenkomst iets anders volgt en niet blijkt dat partijen een andersluidende afspraak hebben gemaakt waaruit volgt dat opzegging noodzakelijk was.

3.63.

DLR maakt primair aanspraak op de wettelijke handelsrente. Nu de verplichting tot betaling voortvloeit uit de splitsingsovereenkomst en het hier niet gaat om een handelsovereenkomst, wordt de vordering in zoverre afgewezen. DLR maakt subsidiair aanspraak op de wettelijke rente. Voor zover door DLT een beroep is gedaan op verjaring met betrekking tot de wettelijke rente slaagt dit deels. DLR heeft op 19 december 2014 voor het eerst aanspraak gemaakt op de wettelijke rente. Ingevolge artikel 3:308 BW verjaart een rechtsvordering tot betaling van rente van een geldsom door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De eerste termijn van € 4.000,- over 2006 is op 1 januari 2007 opeisbaar geworden, zodat voor zover door DLR de wettelijke rente over die termijn wordt gevorderd, deze eerst is gaan lopen op 19 december 2009. Dat geldt ook voor de termijn over 2007 en 2008. Voor wat betreft de termijn over 2009 geldt dat deze op 1 januari 2010 opeisbaar is geworden en dat vanaf dat moment de wettelijke rente is gaan lopen. Voor wat betreft de termijn over 2010, 2011 en 2012 geldt dat over iedere termijn respectievelijk met ingang van 1 januari 2011, 1 januari 2012 en 1 januari 2013 de wettelijke rente verschuldigd is. Grief 3 slaagt deels.

Slotsom

3.64.

De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep en de grieven 1 en 3 in het incidenteel hoger beroep slagen deels. De grieven 3 en 5 in het principaal hoger beroep en grief 2 in het incidenteel hoger beroep falen. Partijen hebben geen grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank met betrekking tot het woonhuis en het pensioen. In zoverre zijn de vonnissen dan ook niet aan het oordeel van het hof onderworpen en worden de vonnissen met inachtneming daarvan vernietigd.

Partijen zijn allebei deels in het gelijk gesteld, deels in het ongelijk gesteld in deze hoger beroepsprocedure. In eerste aanleg was dat ook het geval. De rechtbank heeft de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen gecompenseerd. Het hof zal deze beslissing in stand laten. Ook in hoger beroep zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren.

4.De uitspraak

In het principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof:

- verklaart DLT niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover het is gericht tegen het tussenvonnis van 8 juli 2015;

- vernietigt de vonnissen van de rechtbank van 29 maart 2017, 17 april 2019, 28 augustus 2019 en 13 november 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,

- veroordeelt DLR tot betaling van € 56.937,- aan DLT ter zake van de zuiveringslasten RWZI van de jaren 2006 tot en met 2014, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 juni 2015 tot aan de dag van voldoening;

- veroordeelt DLT hoofdelijk tot betaling aan DLR ter zake van de deling eigen grond West van een bedrag van € 110.925,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2009 tot aan de dag van voldoening;

- veroordeelt DLT hoofdelijk tot betaling aan DLR ter zake van de erfpachtcanon locatie [locatie] over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2013 van een bedrag van

€ 28.000,-, met daarover de wettelijke rente vanaf 19 december 2009 over een bedrag van

€ 12.000,-, met ingang van 1 januari 2011 de wettelijke rente over de termijn van het jaar 2010 van € 4.000,-, met ingang van 1 januari 2012 de wettelijke rente over de termijn van het jaar 2011 van € 4.000,-, en met ingang van 1 januari 2013 de wettelijke rente over de termijn van het jaar 2012 van € 4.000,-, telkens tot aan de dag van voldoening;

- bekrachtigt de beslissing omtrent de proceskosten van de rechtbank en compenseert de proceskosten van partijen in hoger beroep;

- wijst het meer of anders gevorderde door DLT en DLR af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, B.E.L.J.C. Verbunt en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2022.

griffier rolraadsheer

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Kapitaalslasten

Boekwaarde per 1 januari

96.455

80.757

65.06

49.363

41.5

26.246

13.831

3.642

Afschrijving zuiveringsinstallatie

15.698

15.697

7.863

15.254

12.415

10.189

3.642

totaal

Exploitatiekosten intern

Kosten interne bemonstering

8.982

9.161

9.344

9.531

9.722

9.916

10.115

2.579

1.038

Exploitatiekosten derden

Kosten onderhoud/reparatie/slib, etc

7.054

7.181

9.189

8.422

8.113

10.323

15.986

6.775

9.082

Elektrakosten

5.195

4.214

4.367

3.811

3.976

3.731

3.673

4.32

4.15

Opbrengst zendmast

-10

-10.255

-11.02

Totale kosten

26.929

26.253

28.597

19.627

27.065

26.385

29.963

7.061

3.25

Aandeel DLR

cfm ovk tot april 2009 50%

13.465

13.127

14.299

3.011

vanaf mei 2009 85%

11.575

23.005

22.427

25.469

6.002

2.763

135.143

Reeds betaald door DLR

21.084

9.082

6.271

4332

40.769

Betaalde Elektrakosten door DLR

5.195

4.214

4.367

3.811

3.976

3.731

3.673

4.32

4.15

37.437

Totaal door DLR te betalen aan DLT 2006-2014

56.937

Langlopend geschil over splitsingsovereenkomst en afrekening rioolwaterzuiveringsinstallatie

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.De Lucht Tankstations B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/292346 HA ZA 15-265)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak