Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.314.261/01
arrest van 29 november 2022
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv Pro in de zaak van
[appellante] , handelende onder de naam [X] Place,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. J.W. Weehuizen te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. F.B.M. Groos te Vijfhuizen,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 juli 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen appellante – [appellante] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9949914 \ CV EXPL 22-2899)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv Pro met grieven en producties;
- de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] ;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in incident bepaald.
3.De beoordeling
In het incident
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
a. Tussen [appellante] en [geïntimeerde] geldt sinds [datum] een huurovereenkomst met betrekking tot een gedeelte van het bedrijfspand gelegen aan de [adres] (hierna: het gehuurde). De bedrijfsruimte is casco aan [appellante] verhuurd. Op grond van de huurovereenkomst is [appellante] verplicht om het gehuurde af te bouwen en conform de contractuele bestemming (eetcafé) te gebruiken. Vanuit het gehuurde wordt door [appellante] een pizzeria/shoarma eetcafé ( [X] Place) geëxploiteerd.
b. Bij vonnis van 11 april 2022 is [appellante] veroordeeld de verplichtingen uit de tussen partijen bestaande huurovereenkomst binnen acht weken na betekening van het vonnis in overeenstemming met de huurovereenkomst en de overheidsvoorschriften uit te (laten) voeren op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 750,- per dag. [appellante] is van dit vonnis niet in hoger beroep gekomen, zodat het onherroepelijk is.
c. [geïntimeerde] heeft op 20 april 2022 de grosse van dit vonnis aan [appellante] laten betekenen en bevel laten doen om binnen acht weken na de dag van betekening aan de uitgesproken veroordeling te voldoen. Na afloop van deze termijn is door [geïntimeerde] vastgesteld dat [appellante] niet deugdelijk en volledig uitvoering heeft gegeven aan het vonnis.
3.2.
[geïntimeerde] heeft vervolgens in deze kort gedingprocedure (in conventie) de ontruiming van het gehuurde gevorderd alsmede betaling van de maandelijkse huur tot aan de ontruiming.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis – voor zover voor de beoordeling van de incidentele vordering van belang – de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellante] veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis het gehuurde te verlaten en volledig en behoorlijk te ontruimen en tot betaling van de maandelijkse huur vanaf juli 2022 tot het moment van ontruiming. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4.
[appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan en heeft in de dagvaarding in hoger beroep een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring opgeworpen voor wat betreft de veroordeling om het gehuurde te verlaten en volledig en behoorlijk te ontruimen en door afgifte van de sleutels ter volledige vrije beschikking van [geïntimeerde] te stellen en vervolgens te verlaten en ontruimd te houden.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in het incident.
Op de standpunten van partijen zal het hof in het hiernavolgende ingaan.
3.5.
Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv Pro) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.6.
[geïntimeerde] verwijst naar de rechtsoverwegingen 5.4 tot 5.12 van het bestreden vonnis en betoogt dat de voorzieningenrechter de vordering tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren gemotiveerd heeft toegewezen. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. In die overwegingen stelt de voorzieningenrechter eerst vast dat sprake is van een spoedeisend belang waarna de vorderingen van [geïntimeerde] inhoudelijk worden beoordeeld. De voorzieningenrechter heeft hierbij de beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet gemotiveerd.
Het komt dus aan op een afweging van de belangen van partijen (zie de hiervoor onder 3.5. sub a en b genoemde maatstaven). Daarbij dient uit te worden gegaan van de in het bestreden vonnis gegeven beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen.
3.7.
Voor de te maken belangenafweging geldt als uitgangspunt dat [geïntimeerde] het vonnis mag executeren, tenzij het belang van [appellante] om gedurende het hoger beroep niet te hoeven meewerken aan de ontruiming van het gehuurde zwaarder weegt dan het recht van [geïntimeerde] op tenuitvoerlegging van het vonnis. De kans van slagen van het door [appellante] tegen het vonnis ingestelde hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing (behoudens kennelijke misslagen, maar [appellante] heeft niet gesteld dat die zich hier voordoen). Het schorsingsincident is immers geen verkapt hoger beroep.
3.8.
Ter onderbouwing van de incidentele vordering stelt [appellante] dat haar belang bij behoud van de huidige toestand zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het vonnis en voert hiertoe het volgende aan. Zij heeft in het gehuurde enorme investeringen (van meer dan € 200.000,- inclusief de recente verbouwingen) gedaan. Indien het restaurant ontruimd dient te worden, zullen haar inkomsten uit de exploitatie wegvallen. Het restaurant is gewoon in bedrijf en wordt dus gebruikt overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. Verder is van een onveilige situatie (brandonveiligheid en/of een niet deugdelijke constructie en/of staalconstructie niet conform de vergunning en/of berekeningen) geen sprake. De wederpartij lijdt bovendien geen relevante schade want de huur wordt gewoon betaald en er zijn geen investeringen van [geïntimeerde] zelf gedaan, terwijl de lekkage aan het dak door haar nog steeds niet is verholpen.
De enkele omstandigheid dat de verbouwing of de te verrichten werkzaamheden enigszins langer hebben geduurd dan voorzien levert geen belang op dat de ontruiming zou kunnen rechtvaardigen.
Een ontruiming van het gehuurde levert teveel een onomkeerbare situatie op en leidt tot zeer aanzienlijke extra schade. Indien de ontruiming wordt teruggedraaid is een toekomstige exploitatie ook mogelijk niet meer goed haalbaar.
3.9.
Het hof is van oordeel dat, ondanks het uitgangspunt dat [geïntimeerde] bevoegd is het vonnis ten uitvoer te leggen, het belang van [appellante] bij behoud van de huidige toestand in dit geval zwaarder weegt. Haar belang is immers gelegen in het behoud van de exploitatie van het gehuurde (de pizzeria) waar zij dus inkomsten uit verkrijgt totdat op het hoger beroep is beslist. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellante] grote investeringen in het gehuurde heeft gedaan die zij, bij ontruiming, niet zal terugkrijgen. Ook zal er een onomkeerbare situatie ontstaan als de ontruiming wordt teruggedraaid. [geïntimeerde] heeft immers aangegeven dat zij al een andere huurder op het oog heeft. Niet betwist is dat [appellante] aan [geïntimeerde] de huurpenningen betaalt. Weliswaar heeft de verbouwing langer geduurd dan voorzien (door nieuwe constructieberekeningen, het laten fabriceren van nieuwe balken voor de staalconstructie, het verkrijgen van arbeidskrachten en het uitvoeren van alle werkzaamheden), maar het is een feit van algemene bekendheid dat de afgelopen jaren lange(re) levertijden voor bouwmaterialen zijn en het lastig is om aan personeel te komen. In ieder geval is het hof van oordeel dat dit aspect onvoldoende tegen de genoemde belangen van [appellante] opweegt.
3.10.
De conclusie is dat de incidentele vordering van [appellante] zal worden toegewezen.
3.11.
De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
3.12.
Het hof stelt vast dat de zaak gepland staat voor een mondelinge behandeling op 10 januari 2023 om 9.30 uur.
3.13.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.De beslissing
Het hof:
in het incident:
schorst de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juli 2022 voor de duur van het geding in hoger beroep;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verstaat dat een mondelinge behandeling is bepaald op 10 januari 2023 om 9.30 uur;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2022.
griffier rolraadsheer