ECLI:NL:GHSHE:2022:403

Uitspraak

Parketnummer : 20-003995-18

Uitspraak : 1 februari 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 11 december 2018, in de strafzaak met parketnummer 01-880193-17 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1981,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van feiten 1 tot en met 3, telkens gekwalificeerd als ‘mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen’ en feit 4, gekwalificeerd als ‘mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.

De verdediging heeft bepleit dat de verdachte van de gehele tenlastelegging zal worden vrijgesproken.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve wat betreft de opgelegde straf en de bijbehorende strafmotivering.

Voorts behoeven de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging, mede gelet op hetgeen in hoger beroep aan de orde is gekomen, aanvulling en verbetering, op de wijze als hierna is vermeld.

Aanvulling/verbetering bewijsmiddelen

De bewijsmiddelen zoals die door de rechtbank zijn opgenomen op pagina 6 en 7 van het vonnis ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde worden op de navolgende wijze aangevuld en/of verbeterd:

op pagina 6 wordt het derde bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 april 2017 van verbalisant [naam] , volledig geschrapt;
op pagina 6 wordt in het vierde bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van bevindingen d.d. 3 maart 2017 van verbalisant [naam] , in de vijfde regel het tijdstip “12:24 uur” gewijzigd in: “15:24 uur”;
op pagina 7 wordt de laatste zin van de eerste alinea, te weten de woorden “Uit bovenstaande gegevens” tot en met “terug in Nederland was” geschrapt;
op pagina 7 wordt het tweede bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 december 2017 van verbalisant [naam] , volledig geschrapt;
op pagina 7 wordt aan het derde bewijsmiddel, te weten de verklaring van de verdachte bij de Koninklijke Marechaussee d.d. 21 november 2017, de volgende tekst toegevoegd: “Mijn vrouw, mijn kinderen en ik wonen op de [adres] . Mijn vrouw heet [medeverdachte 1] . [geboortedag] 1983 is haar geboortedatum. Mijn zoon heet [naam] en is geboren op [geboortedatum] , mijn dochter heet [naam] en is geboren op [geboortedatum] . Beiden heten [naam] .”;
op pagina 7 wordt aan het vierde bewijsmiddel, te weten de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] bij de Koninklijke Marechaussee d.d. 27 november 2017, de volgende tekst toegevoegd: “Ik ben getrouwd met [naam]

De bewijsmiddelen zoals die door de rechtbank zijn opgenomen op pagina 9 en 10 van het vonnis ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde worden op de navolgende wijze aangevuld en/of verbeterd:

op pagina 9 wordt het vierde bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 april 2017 van verbalisant [naam] , volledig geschrapt;
op pagina 7 wordt de laatste zin van de eerste alinea, te weten de woorden “Uit bovenstaande gegevens” tot en met “terug in Nederland was” geschrapt;
op pagina 10 wordt het tweede bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 december 2017 van verbalisant [naam] , volledig geschrapt;
op pagina 10 wordt aan het derde bewijsmiddel, te weten de verklaring van de verdachte bij de Koninklijke Marechaussee d.d. 21 november 2017, de volgende tekst toegevoegd: “Mijn vrouw, mijn kinderen en ik wonen op de [adres] . Mijn vrouw heet [medeverdachte 1] . [geboortedag] 1983 is haar geboortedatum. Mijn zoon heet [naam] en is geboren op [geboortedatum] , mijn dochter heet [naam] en is geboren op [geboortedatum] . Beiden heten [naam] .”;
op pagina 10 wordt aan het vierde bewijsmiddel, te weten de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] bij de Koninklijke Marechaussee d.d. 27 november 2017, de volgende tekst toegevoegd: “Ik ben getrouwd met [naam]

De bewijsmiddelen zoals die door de rechtbank zijn opgenomen op pagina 11 tot en met 13 van het vonnis ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde worden op de navolgende wijze aangevuld en/of verbeterd:

op pagina 12 wordt in de derde regel van het eerste bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 december 2016 van verbalisant [naam] , de volgende tekst toegevoegd: “Bij bevraging van de operationele informatiesystemen bleek dat het Nederlandse telefoonnummer [nummer] op naam staat van [verdachte] ”;
op pagina 12 wordt aan het derde bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 december 2017 van verbalisant [naam] , een extra voetnoot toegevoegd die verwijst naar de volgende vindplaats: het relaasproces-verbaal behorende bij zaakdossier 2, d.d. 23 januari 2018 opgemaakt door de verbalisanten [naam] en [naam] , pagina 796;
op pagina 13 wordt aan het tweede bewijsmiddel, te weten de verklaring van de verdachte bij de Koninklijke Marechaussee d.d. 23 november 2017, de volgende tekst toegevoegd: “ [naam] is een vriend van mij. Ik noem hem ook wel [naam] ”.

De bewijsmiddelen zoals die door de rechtbank zijn opgenomen op pagina 14 tot en met 17 van het vonnis ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde worden op de navolgende wijze aangevuld en/of verbeterd:

op pagina 14 wordt in de eerste regel van het eerste bewijsmiddel, te weten de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] bij de Koninklijke Marechaussee d.d. 20 november 2017, in de eerste regel na de woorden “mijn broer” ingevoegd: “ [medeverdachte 3] ”;
op pagina 14 wordt voor de eerste regel van het derde bewijsmiddel, te weten de verklaring van [medeverdachte 3] bij de Koninklijke Marechaussee d.d. 21 november 2017, ingevoegd: “Ik ben geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ”;
op pagina 14 wordt in de kop van het vierde bewijsmiddel, te weten de datum de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 4] bij de Koninklijke Marechaussee, “11 december 2017” gewijzigd in “28 december 2017”;
in de weergave van de tapgesprekken op pagina 14 en 115 wordt telkens vermeld: “ [verdachte]
te weten het proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 december 2016 van verbalisant [naam] de volgende tekst toegevoegd: “Bij bevraging van de operationele informatiesystemen bleek dat het Nederlandse telefoonnummer [nummer] op naam staat van [verdachte] ”;
op pagina 15 wordt in voetnoot 33 het paginanummer 656 gewijzigd in: 665;
op pagina 15 wordt in voernoot 34 de tijd van het tapgesprek d.d. 5 oktober 2017 “00:01:00” gewijzigd in: “0:36:24”;
op pagina 15 wordt aan het vierde bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 oktober 2017 van verbalisant [naam] , een extra voetnoot toegevoegd die verwijst naar de volgende vindplaats: het relaasproces-verbaal behorende bij zaakdossier 1, d.d. 24 januari 2018 opgemaakt door de verbalisanten [naam] en [naam] , pagina 633;
op pagina 16 wordt aan het tweede bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 november 2017 van verbalisant [naam] , een extra voetnoot toegevoegd die verwijst naar de volgende vindplaats: het relaasproces-verbaal behorende bij zaakdossier 1, d.d. 24 januari 2018 opgemaakt door de verbalisanten [naam] en [naam] , pagina 634;
op pagina 16 wordt aan het vierde bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 november 2017 van verbalisant [naam] , een extra voetnoot toegevoegd die verwijst naar de volgende vindplaats: het relaasproces-verbaal behorende bij zaakdossier 1, d.d. 24 januari 2018 opgemaakt door de verbalisanten [naam] en [naam] , pagina 635.

Aanvulling/verbetering bewijsoverwegingen

Feiten 3 en 4

Op pagina 8 van het vonnis wordt de tweede alinea, te weten “Ten aanzien van de eerst” tot en met “in die periode werd vermeld” geschrapt. In de plaats daarvan wordt de navolgende tekst ingevoegd:

Op grond van de feiten en omstandigheden, zoals die blijken uit de bovenstaande bewijsmiddelen, stelt het hof - evenals de rechtbank - vast dat de verdachte en zijn echtgenote [medeverdachte 1] tezamen en in vereniging in de periode van 1 november 2016 tot en met 17 november 2016 (feit 3) respectievelijk 1 oktober 2016 tot en met 5 oktober 2016 (feit 4) twee onbekend gebleven minderjarige personen respectievelijk een onbekend gebleven minderjarige persoon behulpzaam zijn geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland en Griekenland, waarbij gebruik is gemaakt van de paspoorten van hun eigen kinderen.

Dat het bij de in de bewijsmiddelen genoemde vluchten vanuit Athene ( [nummer] ) zou gaan om de eigen kinderen van de verdachte en medeverdachte, zoals door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep andermaal is bepleit, is ook voor het hof geenszins aannemelijk geworden. Weliswaar zijn door de verdediging ter terechtzitting in eerste aanleg en ook in hoger beroep stukken ingebracht waaruit zou kunnen blijken dat de kinderen in de hiergenoemde ten laste gelegde periodes verlof van school hadden, maar daaraan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de eigen kinderen van de verdachte en medeverdachte zich op die momenten ook daadwerkelijk in het vliegtuig hebben bevonden en zijn meegereisd met de verdachte en medeverdachte. Ook het hof acht de verklaringen die de verdachte aangaande de reisbewegingen die door hemzelf, zijn vrouw en kinderen in en rond de periode van voornoemde vluchten hebben gemaakt in dat verband heeft afgelegd ongeloofwaardig. Immers, gevraagd naar de feiten die aan de verdachte ten laste zijn gelegd onder 3 en 4, heeft de verdachte tegenover de Koninklijke Marechaussee – in relatie tot de vluchten van 3 en 5 oktober 2016 en 14 en 17 november 2016 – verklaard hij dat hij samen zijn gezin naar Griekenland is gegaan om familie te bezoeken en kleding te brengen, twee dagen later met zijn echtgenote naar Nederland is gegaan terwijl de kinderen in het vluchtelingenkamp bij familie achterbleven, dat hij later met zijn echtgenote is teruggevlogen naar Griekenland en vervolgens samen met zijn vrouw en kinderen is teruggevlogen. Aanvankelijk verklaarde de verdachte (p. 439, 440) dat hij in beide perioden met zijn kind(eren) in één dag vanuit Nederland met de auto naar Athene is gereden.

Een autorit van Nederland naar Griekenland is evenwel een reis van minstens 2.600 kilometer waar iemand zonder te stoppen al ruim 24 uur over doet (open bron: Google maps). Later stelt de verdachte zijn verklaring bij. Hij is naar de havenplaats Ancona in Italië gereden en heeft van daaruit de boot naar Athene genomen. Die autoreis zou 16 uren of meer hebben geduurd (dossierpagina’s 464 en 465). In eerste aanleg wordt ook deze versie herzien door op zitting te verklaren dat de autorit een dag heeft geduurd waarna hij met zijn gezin de boot heeft genomen die er zo’n 10 à 12 uur over deed.

Evenals de rechtbank overweegt het hof dat de door de verdachte aanvankelijk beschreven gang van zaken fysiek vrijwel onmogelijk is en – mede gezien de telkens wijzigende verklaringen op dit punt – daarmee hoogst onaannemelijk is. Door de verdediging zijn ook geen stukken zoals tankbonnen of betalingsbewijzen van een wegrestaurant overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte en medeverdachte in de betreffende periode daadwerkelijk een autoreis naar Griekenland hebben gemaakt. Weliswaar zijn ter terechtzitting in hoger beroep foto’s overgelegd die volgens de verdediging in Griekenland zijn gemaakt en waarop kinderen te zien zijn, maar omdat niet valt vast te stellen op welke data en plaatsen deze foto’s zijn gemaakt vormen deze foto’s geenszins een ondersteuning voor de verklaringen van de verdachte en/of medeverdachte [medeverdachte 1] .

Voorts betrekt het hof bij zijn oordeel nadrukkelijk de inhoud van de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] tegenover de Koninklijke Marechaussee op

27 november 2017, waarin zij heeft erkend dat het niet haar eigen kinderen waren met wie zij vanuit Athene naar Nederland is gevlogen. Hetgeen door de raadsman omtrent dat verhoor ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd geeft het hof geen aanleiding te twijfelen aan de rechtmatigheid van het afgenomen verhoor noch aan de betrouwbaarheid van de inhoud ervan. Het hof bezigt die verklaring d.d. 27 november 2017 dan ook tot het bewijs.

Feit 2

Op pagina 13 van het vonnis wordt de eerste zin van de derde alinea, te weten “Gelet op bovenstaande bewijsmiddelen” tot en met “van mevrouw [naam] ” geschrapt. In de plaats daarvan wordt de navolgende tekst ingevoegd:

Gelet op bewijsmiddelen en de gronden zoals vermeld in het vonnis van de rechtbank – zoals aangevuld en verbeterd in dit arrest – acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich samen met anderen, te weten [naam] en een reisagent, schuldig heeft gemaakt aan mensensmokkel van mevrouw [naam] .

Anders dan de rechtbank heeft het hof op basis van de stukken in het dossier niet kunnen vaststellen in hoeverre de medeverdachte [medeverdachte 1] betrokken is geweest bij het ter beschikking stellen van haar paspoort aan de gesmokkelde [naam] . Het hof acht niet bewezen dat de medeverdachte [medeverdachte 1] ten aanzien van dit feit als medepleger kan worden aangemerkt.

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof heeft daarbij gelet op de volgende omstandigheden.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de mensensmokkel van drie onbekende minderjarige personen en twee volwassen personen. Uit het dossier komt naar voren dat de verdachte daarbij een regisserende rol heeft gehad. Met zijn handelen heeft de verdachte een ernstige inbreuk gemaakt op de Nederlandse rechtsorde. Hij heeft zich niets aangetrokken van het overheidsbeleid aangaande de bestrijding van illegaal verblijf in Nederland en illegale doorreis door Nederland. Daar komt bij dat hij bij het onder 3 en 4 bewezenverklaarde – gelet op de gebruikte paspoorten van de eigen kinderen – jonge kinderen moet hebben gesmokkeld, die niet zelfredzaam kunnen worden geacht, en waarvan tot op de dag van vandaag op geen enkele wijze is gebleken hoe het ze na de smokkel naar Nederland is vergaan. Het hof rekent het de verdachte dan ook zwaar aan dat hij heeft gehandeld zoals is bewezenverklaard.

Anderzijds betrekt het hof bij zijn oordeel omtrent de straftoemeting dat het in deze strafzaak niet gaat om de meest ernstige manier van mensensmokkel, waarbij vele personen in een veel te klein vervoermiddel opeengedrukt worden vervoerd, met alle risico’s van dien. De verdachte smokkelde de personen als ‘normale passagier’ per vliegtuig naar Nederland.

Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 november 2021, betreffende het justitieel verleden van de verdachte. Hieruit blijkt dat hij niet eerder met politie of justitie in aanraking is gekomen.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Uit het de verdachte betreffende reclasseringsadvies van Reclassering Nederland d.d. 25 april 2018 en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is hieromtrent gebleken dat de verdachte in 2005 naar Nederland is gekomen en een zeer belast verleden heeft. Hij is afkomstig uit Irak en behoort tot de Jezidi, die in Irak door Islamitische Staat (IS of ISIS) zijn aangevallen, vermoord of afgevoerd en als slaven verkocht. De verdachte is dientengevolge vele familieleden op gruwelijke wijze kwijtgeraakt. Zijn ouders, zussen en broer zijn ontvoerd door IS.

Verder betrekt het hof bij zijn oordeel dat de verdachte geen openheid van zaken heeft gegeven, waardoor het voor het hof gissen is naar de motieven van de verdachte bij de onderhavige mensensmokkel. Nu de verdachte ook na aandringen van het hof geen andere, meer humanitaire reden voor zijn handelen heeft willen geven, moet het hof het er nu voor houden dat de verdachte slechts heeft gehandeld uit winstbejag, gelet op de vergoedingen die aan hem zijn betaald.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat oplegging van (in beginsel) een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van de tijd die hij in voorarrest heeft doorgebracht, een passende en geboden straf is.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

Redelijke termijn

Ten slotte heeft het hof in aanmerking genomen dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is, onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

In dat kader heeft het hof het volgende geconstateerd.

De redelijke termijn in hoger beroep is aangevangen op 19 december 2018 met het instellen van hoger beroep door de verdachte. Het hof wijst heden, 1 februari 2022, arrest. De behandeling in hoger beroep is daarom niet afgerond met een einduitspraak binnen 24 maanden na aanvang van de redelijke termijn. Gelet hierop stelt het hof vast dat de redelijke termijn met ongeveer 13,5 maanden is overschreden.

Nu geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg, stelt het hof vast dat de totale overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en hoger beroep ongeveer 13,5 maanden bedraagt. Van bijzondere omstandigheden die deze overschrijding kunnen rechtvaardigen is niet gebleken.

Zonder schending van de redelijke termijn zou een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van voorarrest, passend en geboden zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 57 en 197a van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met in achtneming van het hiervoor overwogene.

Aldus gewezen door:

mr. H.A.T.G. Koning, voorzitter,

mr. W.E.C.A. Valkenburg en mr. B. Stapert, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos en mr. J.A.A. Vulto, griffiers,

en op 1 februari 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. H.A.T.G. Koning is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.