ECLI:NL:GHSHE:2022:3970

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummers 200.296.611/01 en 200.294.436/01

arrest van 15 november 2022

in de zaak met zaaknummer 200.296.611/01 van

Coöperatie Kempenglas U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als KempenGlas ,

advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven ,

tegen

Gemeente Reusel-De Mierden,

zetelend te Reusel-De Mierden,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. X.P.C. Wynands te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 maart 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen KempenGlas als gedaagde en de Gemeente als eiseres,

en:

in de zaak met zaaknummer 200.294.436/01 van

[de B.V.],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de B.V.] ,

advocaat: mr. T. Segers te 's-Hertogenbosch,

tegen

Gemeente Reusel-De Mierden,

zetelend te Reusel-De Mierden,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. X.P.C. Wynands te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 12 mei 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 maart 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [de B.V.] als gedaagde en de Gemeente als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8607473 \ CV EXPL 20-3994)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.296.611/01 blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties 1 en 2;
de memorie van antwoord in principaal appel, houdende grieven in incidenteel appel, met producties 27 en 28;
de memorie van antwoord in incidenteel appel met productie 3;
de mondelinge behandeling op 23 september 2022, waarbij zijdens de Gemeente spreekaantekeningen zijn overgelegd;
de bij H12 formulier van 12 september 2022 door KempenGlas toegezonden akte overlegging nieuwe productie met productie 4, die zij bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht.

Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.294.436/01 blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep tevens memorie van grieven met producties 7 tot en met 9;
de memorie van antwoord in principaal appel, houdende grieven in incidenteel appel, met productie 27;
de memorie van antwoord in incidenteel appel met productie 10;
de mondelinge behandeling op 23 september 2022, waarbij zijdens de Gemeente en [de B.V.] spreekaantekeningen zijn overgelegd.

De zaken zijn gevoegd behandeld tijdens de mondelinge behandeling van 23 september 2022. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Feiten

3.1.

In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in rov. 2.1 tot en met 2.5 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan en een korte aanduiding van het geschil gegeven. Een en ander is door partijen niet bestreden in hoger beroep, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof zal de overwegingen van de kantonrechter terzake hierna vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.5 weergeven.

3.1.1.

KempenGlas is een burgerinitiatief dat is opgericht om onder meer het buitengebied van de Gemeente te voorzien van glasvezel. KempenGlas heeft [de B.V.] ingeschakeld om het glasvezelnetwerk aan te leggen.

3.1.2.

De Gemeente heeft met de uitvoering van de te verrichten werkzaamheden ingestemd en hiervoor instemmingsbesluiten verleend als bedoeld in artikel 5.4 Telecommunicatiewet (hierna ook: Tw). Aan de instemming zijn voorschriften verbonden die zijn neergelegd in de Verordening Ondergrondse Infrastructuur Reusel-De Mierden 2015 (hierna: de VOI) en het Handboek Kabels en Leidingen Reusel-De Mierden 2015 (hierna: het Handboek).

3.1.3.

De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in openbare gronden waarvan de Gemeente rechthebbende is. In 2017 zijn de aanlegwerkzaamheden afgerond.

3.1.4.

Volgens de Gemeente is door de aanleg van het glasvezelnetwerk schade ontstaan aan de openbare grond. Door de graafwerkzaamheden is de kwaliteit van de grond verslechterd. Die waardevermindering geeft meerkosten voor (toekomstig) onderhoud en herstel.

3.1.5.

Partijen houdt verdeeld of er schade is ontstaan en zo ja, of KempenGlas en [de B.V.] als aanbieder van het glasvezelnetwerk daarvoor aansprakelijk zijn (artikel 5.7 lid 1 Tw) en hoe de omvang van de schadevergoeding moet worden berekend (artikel 5.7 lid 2 Tw).

Geschil in eerste aanleg

3.2.1.

In eerste aanleg vorderde de Gemeente:

Primair

1.te verklaren voor recht dat KempenGlas op grond van artikel 5.7 Tw aansprakelijk is voor vergoeding van de door de Gemeente geleden en nog te lijden schade als gevolg van de door of in opdracht van KempenGlas en/of [de B.V.] verrichte aanleg, instandhouding en/of opruiming van kabels op het openbare grondgebied van de Gemeente;

2.te verklaren voor recht dat [de B.V.] op grond van artikel 5.7 Tw aansprakelijk is voor vergoeding van de door de Gemeente geleden en nog te lijden schade als gevolg van de door of in opdracht van KempenGlas en/of [de B.V.] verrichte aanleg, instandhouding en/of opruiming van kabels op het openbare grondgebied van de Gemeente;

3.KempenGlas en [de B.V.] zoveel mogelijk hoofdelijk te veroordelen om € 124.131,59 [aan schadevergoeding, hof] aan de Gemeente te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2018, althans 3 maart 2020, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

4.KempenGlas en [de B.V.] zoveel mogelijk hoofdelijk te veroordelen om € 2.016,32 als vergoeding voor buitengerechtelijke (incasso)kosten aan de Gemeente te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.

Subsidiair

3.KempenGlas en [de B.V.] zoveel mogelijk hoofdelijk te veroordelen om de schade, nader op te maken bij staat, aan de Gemeente te betalen.

Zowel primair als subsidiair

4.KempenGlas en [de B.V.] zoveel mogelijk hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als die kosten niet binnen veertien dagen na het vonnis worden voldaan;

5.KempenGlas en [de B.V.] zoveel mogelijk hoofdelijk te veroordelen in de nakosten, en

6.het vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.2.

Op hetgeen de Gemeente aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd alsmede op de door KempenGlas en [de B.V.] gevoerde verweren, zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan.

3.2.3.

Bij tussenvonnis van 24 september 2020 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling bepaald.

3.2.4.

De (gevoegde) mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 januari 2021. Het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, bevindt zich bij de stukken.

3.2.5.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter:

- voor recht verklaard dat KempenGlas op grond van artikel 5.7 lid 1 Tw aansprakelijk is voor vergoeding van de door de Gemeente geleden schade ten gevolge van de door of in opdracht van KempenGlas en/of [de B.V.] verrichte aanleg van kabels op het openbare grondgebied van de Gemeente;

- voor recht verklaard dat [de B.V.] op grond van artikel 5.7 lid 1 Tw aansprakelijk is voor vergoeding van de door de Gemeente geleden schade ten gevolge van de door of in opdracht van KempenGlas en/of [de B.V.] verrichte aanleg van kabels op het openbare grondgebied van de Gemeente; en,

- KempenGlas en [de B.V.] , hoofdelijk, veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van de schade [als bedoeld in artikel 5.7 lid 2 Tw], nader op te maken bij staat.

Voorts heeft de kantonrechter KempenGlas en [de B.V.] , hoofdelijk, veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsmede in de nakosten.

De veroordelingen in het vonnis waarvan beroep zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het meer of anders gevorderde is, tot slot, afgewezen.

Geschil in hoger beroep

in de zaak met zaaknummer 200.296.611/01

3.3.1.

KempenGlas heeft in (principaal) hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van de Gemeente, met veroordeling van de Gemeente om al hetgeen KempenGlas ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan aan KempenGlas terug te betalen vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met wettelijke rente.

3.3.2.

In incidenteel hoger beroep heeft de Gemeente één grief aangevoerd. Met haar incidenteel hoger beroep beoogt de Gemeente dat haar primaire vordering strekkende tot (hoofdelijke) veroordeling van KempenGlas tot betaling aan de Gemeente van € 124.131,59 alsnog wordt toegewezen. Haar memorie strekt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigt behoudens voor zover zij daartegen in incidenteel appel heeft gegriefd en ten dele opnieuw rechtdoende beslist zoals in haar memorie op blz. 26 en 27 is vermeld.

in de zaak met zaaknummer 200.294.436/01

3.4.1.

[de B.V.] heeft in (principaal) hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Gemeente, met veroordeling van de Gemeente om al hetgeen [de B.V.] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan aan [de B.V.] terug te betalen vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met wettelijke rente.

3.4.2.

In incidenteel hoger beroep heeft de Gemeente één grief aangevoerd. Met haar incidenteel hoger beroep beoogt de Gemeente dat haar primaire vordering strekkende tot (hoofdelijke) veroordeling van [de B.V.] tot betaling aan de Gemeente van € 124.131,59 alsnog wordt toegewezen. Haar memorie strekt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigt behoudens voor zover zij daartegen in incidenteel appel heeft gegriefd en ten dele opnieuw rechtdoende beslist zoals in haar memorie op blz. 25 en 26 is vermeld.

3.5.

Over de omvang van het hoger beroep in beide zaken stelt het hof het volgende vast. In eerste aanleg is de vordering van de Gemeente tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso)kosten (zie hiervoor rov. 3.2.1,
Primaironder
4) afgewezen. Deze vordering is door de Gemeente niet in haar petita in hoger beroep vermeld. De Gemeente heeft ook geen grief gericht tegen de afwijzing van deze vordering. In zoverre is het vonnis waarvan beroep dus in hoger beroep niet aan de orde.

Beoordeling

Kan de Gemeente [de B.V.] aansprakelijk stellen op grond van de Telecommunicatiewet?

3.6.1.

Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 4 van [de B.V.] behandelen. De kantonrechter heeft het verweer van [de B.V.] met betrekking tot haar aansprakelijkheid op grond van artikel 5.7 lid 1 Tw, inhoudend dat de Telecommunicatiewet niet op haar van toepassing is, verworpen. Hiertegen komt [de B.V.] op met deze grieven.

3.6.2.

Beoordeling daarvan vergt uitleg van de Telecommunicatiewet. Artikel 5.7 lid 1 Tw bepaalt dat de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan degene op wie de gedoogplicht rust de schade vergoedt voortvloeiend uit de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels. De Telecommunicatiewet kent geen definitie van het begrip ‘aanbieder van een van een openbaar elektronisch communicatienetwerk’. De Telecommunicatiewet kent echter wel een definitie van het begrip ‘aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk’. Artikel 1.1 Tw definieert dit als volgt: het bouwen, exploiteren, beheren of beschikbaar stellen van een elektronisch communicatienetwerk. Als door de Gemeente gesteld en door [de B.V.] niet weersproken staat tussen partijen vast dat [de B.V.] het glasvezelnetwerk heeft gebouwd. Dit valt onder de definitie van het aanbieden van een elektronisch netwerk als opgenomen in de Telecommunicatiewet. Naar het oordeel van het hof moet [de B.V.] dan ook worden aangemerkt als aanbieder van dit netwerk.

3.6.3.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet blijkt niet dat de wetgever partijen als [de B.V.] heeft bedoeld uit te sluiten van aansprakelijkheid op grond van artikel 5.7 lid 1 Tw. Dat in artikel 5.1 Tw is opgenomen dat onder de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk
mede(cursivering hof) wordt verstaan degene die in eigen naam en voor eigen rekening kabels ten dienste van een dergelijk netwerk aanlegt, instandhoudt en opruimt, leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee is immers een uitbreiding van de partijen die kunnen worden aangesproken voor de schade voortvloeiend uit de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels tot stand gebracht. Dat [de B.V.] , naar zij stelt, niet in eigen naam en voor eigen rekening heeft gehandeld omdat zij het glasvezelnetwerk in opdracht van KempenGlas heeft aangelegd, doet aan het voorgaande daarom niet af.

3.6.4.

Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 4 van [de B.V.] falen. De Telecommunicatiewet is dus, naast op KempenGlas , ook op [de B.V.] van toepassing en de Gemeente kan op grond van artikel 5.7 lid 1 Tw beide partijen aanspreken voor de schade die zij lijdt als gevolg van de aanleg van het glasvezelnetwerk.

Heeft de Gemeente in haar beleid aansprakelijkheid van [de B.V.] uitgesloten?

3.7.1.

Volgens grief 5 van [de B.V.] heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat de aansprakelijkheid van [de B.V.] niet is gebaseerd op het Handboek, zodat het hiertegen opgeworpen verweer van [de B.V.] niet hoeft te worden besproken. De aansprakelijkheid van [de B.V.] – met name de omvang daarvan – is door de Gemeente wel degelijk gebaseerd op het Handboek (overgelegd als productie 6 bij de conclusie van antwoord), aldus [de B.V.] .

3.7.2.

In reactie op deze grief stelt het hof voorop dat, zoals de Gemeente heeft toegelicht, de grondslag waarop de Gemeente [de B.V.] aansprakelijk heeft gesteld artikel 5.7 Tw is, en niet het Handboek. De VOI geeft binnen de Gemeente een nadere invulling aan de Tw en het Handboek vormt weer een nadere invulling ten opzichte van de VOI. Wat dat betreft is de onderhavige overweging van de kantonrechter dus juist en faalt de grief. Dat neemt niet weg dat het verweer van [de B.V.] , dat erop neerkomt dat de aansprakelijkheid van de grondroerder in een situatie zoals hier het geval is – namelijk dat er een netbeheerder ( KempenGlas ) en een grondroerder ( [de B.V.] ) is – in het Handboek is uitgesloten, wel moet worden besproken.

3.7.3.

Ten aanzien van dat verweer overweegt het hof dat in het Handboek niet met zoveel woorden is bepaald dat de aansprakelijkheid van de grondroerder in een situatie zoals hier het geval is, is uitgesloten. Dat kan daaruit naar het oordeel van het hof ook niet worden afgeleid. Weliswaar is opgenomen dat alleen de netbeheerder financieel, operationeel en juridisch aansprakelijk en verantwoordelijk is voor het (doen) opvolgen van de bepalingen in het Handboek (artikel 2.2) en dat de netbeheerder de factuur krijgt voor de vastgestelde kosten (artikel 5.2.1 lid 3), maar ook is vermeld dat de grondroerder de kosten voor herstel- en/of degeneratie- en beheerskosten draagt (eveneens in artikel 5.2.1 lid 3).

3.7.4.

Het Handboek bevat beleidsregels in de zin van artikel 1:3 lid 4 Awb, zoals tussen partijen niet in geschil is. Dat de Gemeente de aansprakelijkheid van de grondroerder op grond van de Telecommunicatiewet heeft beoogd uit te sluiten met bovengenoemde, niet geheel op elkaar aansluitende, beleidsregels acht het hof niet aannemelijk, en is door [de B.V.] ook onvoldoende onderbouwd. Daarmee falen ook de door [de B.V.] gevoerde verweren op grond van artikel 4:84 Awb, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, artikel 3:14 BW, rechtsverwerking en afstand van recht ex artikel 6:160 lid 2 BW. Dit betekent dat grief 5 van [de B.V.] geen doel treft.

Is er sprake van schade als gevolg van de aanleg van het glasvezelnetwerk?

3.8.1.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat er als gevolg van de aanleg van het glasvezelnetwerk sprake is van schade als bedoeld in artikel 5.7 lid 1 Tw. Tegen dat oordeel is grief I van KempenGlas en grief 6 van [de B.V.] gericht. Het hof overweegt daarover het volgende.

3.8.2.

De schade waarvoor KempenGlas en [de B.V.] volgens de Gemeente aansprakelijk zijn, bestaat op grond van lid 2 van artikel 5.7 Tw uit de meerdere kosten van onderhoud. Ter toelichting op dat artikel spreekt de wetgever van ‘degeneratiekosten’ (
Kamerstukken II2004/05, 29 834, nr. 7, p. 17). De schade die ingevolge artikel 5.7 Tw voor vergoeding in aanmerking komt betreft schade aan de grond en dus aan een onroerende zaak. Deze schade wordt in dit geval (vanwege de aard daarvan) geacht reeds te zijn geleden op het moment van de schade brengende en aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (lees: de uitvoering van de aanlegwerkzaamheden), aldus de Gemeente.

3.8.3.

Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente voldoende onderbouwd dat er in dit geval sprake is van schade bestaande uit meerdere kosten van onderhoud in voormelde zin. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is zijdens de Gemeente toegelicht dat de grond waarin is gegraven (“geroerd”) van samenstelling verandert. Door het graven gaat de bodem zich ongelijkmatig zetten. In de periode van 10 tot 15 jaar na het trekken van de kabels zijn er meer onderhoudskosten. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof het onderwerp ‘schade’ aan de orde gesteld. Naar het hof begrijpt, is het inherent aan het uitvoeren van aanlegwerkzaamheden voor een glasvezelnetwerk dat er meer kosten van onderhoud zijn. Zijdens de Gemeente is nader toegelicht dat in gemeenten waarin gronden zijn ‘vergraven’ veel eerder dan de normale 20 of 30 jaar groot onderhoud moet plaatsvinden, en dat er ook meer toezicht moet worden gehouden. Hoewel KempenGlas en [de B.V.] hiervoor in de gelegenheid zijn geweest, hebben zij dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Gemeente schade lijdt in de vorm van degeneratiekosten.

3.8.4.

Hieruit volgt dat grief I van KempenGlas en grief 6 van [de B.V.] tevergeefs zijn voorgesteld. Aan bewijslevering wordt gelet op de onvoldoende betwisting van KempenGlas en [de B.V.] niet toegekomen. Het hof acht het ook niet noodzakelijk om een deskundige te benoemen om te onderzoeken of in dit geval schade is geleden als door de Gemeente gesteld. Nu gelet op het in rov. 3.6 tot en met 3.8 overwogene de grieven 1 tot en met 6 van [de B.V.] falen, faalt ook haar grief 7, waarmee [de B.V.] op grond van grieven 1 tot en met 6 klaagt dat ten onrechte de door de Gemeente gevorderde verklaring voor recht is toegewezen.

Is de specificatie van de schade door de Gemeente juist?

3.9.1.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen dat KempenGlas en [de B.V.] niet hebben betwist dat de componenten waaruit de gevorderde schadevergoeding is opgebouwd – elementenverharding, groenherstel berm en groenherstel struiken – als zodanig vallen onder de meerdere kosten van onderhoud. Bij respectievelijk grief II en grief 8 betwisten KempenGlas en [de B.V.] deze componenten (alsnog).

3.9.2.

De Gemeente heeft aan KempenGlas en [de B.V.] een specificatie van de gevorderde schadevergoeding van € 124.131,59 bij brieven van 3 februari 2020 (overgelegd als producties 17 en 19 bij de inleidende dagvaarding; zie ook productie 18 bij de inleidende dagvaarding voor de gespecificeerde berekening van de degeneratievergoeding door de Gemeente). Dit bedrag is als volgt gespecificeerd:

- € 75.351,18 aan elementenverharding (€ 13,47 x 5.594 m²);

- € 39.654,30 aan groenherstel berm (€ 2,30 x 17.241 m²);

- € 2.372,56 aan groenherstel struiken (€ 25,24 x 94 m²). en

- € 6.753,55 aan warm asfalt (€ 355,45 x 19 m²).

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is ook aan de orde gekomen dat de Gemeente in dit geval een toezichthouder had aangesteld. Deze externe vertegenwoordiger van de Gemeente heeft tijdens (deel)opleveringen met [de B.V.] het aantal strekkende meters vastgesteld. De specificatie heeft de Gemeente gebaseerd op zijn bevindingen.

3.9.3.

Hiertegenover acht het hof de betwisting van KempenGlas en [de B.V.] onvoldoende gemotiveerd. De Gemeente heeft terecht aangevoerd dat KempenGlas als opdrachtgever bij uitstek weet hoeveel (vierkante) meter het netwerk bestrijkt en in welke ondergrond het netwerk is aangelegd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is zijdens [de B.V.] desgevraagd bevestigd dat zij dit ook heeft vastgelegd. Desondanks hebben KempenGlas en [de B.V.] nagelaten te motiveren waarom zou mogen worden getwijfeld aan de juistheid van de door de Gemeente overgelegde specificatie. Zoals hiervoor is overwogen, is [de B.V.] als aannemer aanwezig geweest bij de (deel)opleveringen. Gesteld noch gebleken is dat er tijdens de oplevering van het werk over de bevindingen van de toezichthouder discussie was.

3.9.4.

Bij deze stand van zaken neemt het hof aan dat de specificatie van de Gemeente juist is. Voorts kan de Gemeente in verband met haar gedoogplicht op grond van artikel 5.2 Tw, naast voor de component ‘elementenverharding’, ook voor de componenten ‘groenherstel bermen’ en ‘groenherstel struiken’ schadevergoeding vorderen. Ook deze componenten kunnen naar het oordeel van het hof vallen onder meerdere kosten van onderhoud als bedoeld in artikel 5.7 lid 2 Tw. Ter motivering verwijst het hof naar het hierna in het kader van het incidenteel hoger beroep nader te bespreken deskundigenrapport van Terra Incognita. Daarin zijn, naast ‘elementenverharding’ en ‘asfalt’ ook ‘berm’ en ‘struiken/plantsoenen’ als kostenposten meegenomen. Gemeenten kunnen ook deze kosten in rekening brengen bij wijze van degeneratievergoeding, zo volgt uit dit rapport. De tarieven daarvoor strekken ertoe de schade te dekken die aan de openbare ruimte wordt toegebracht wegens de aanleg van het netwerk. Op grond van het voorgaande falen grief II van KempenGlas en grief 8 van [de B.V.] .

Zijn de Hersteltarieven 2017 van toepassing?

3.10.1.

Grief III van KempenGlas en de grieven 9 tot en met 12 van [de B.V.] , die onder meer gericht zijn tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van de berekening van de omvang van de te vergoeden schade niets aan de toepassing van eenzijdig vastgestelde forfaitaire tarieven (bedoeld zijn de Hersteltarieven 2017) in de weg staat, lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.10.2.

Het onderhavige geschil moet worden bezien tegen de achtergrond dat de Gemeente op grond van artikel 5.2 Tw verplicht was te gedogen dat door KempenGlas (opdrachtgever) en [de B.V.] (aannemer) een glasvezelnetwerk in de gronden van de Gemeente werd aangelegd. In verband met deze gedoogplicht bestaat het recht op schadevergoeding (zie artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet). Verder heeft het hof vastgesteld dat de schade die ingevolge artikel 5.7 Tw voor vergoeding in aanmerking komt, schade aan de grond betreft en dus aan een onroerende zaak, dat er in dit geval sprake is van schade in de vorm van meerdere kosten van onderhoud als bedoeld in artikel 5.7 lid 2 Tw en dat de specificatie die de Gemeente van de schade heeft gegeven juist is.

3.10.3.

Het hof ziet zich thans gesteld voor de vraag of de schade die de Gemeente heeft geleden kan worden begroot op het gevorderde bedrag van € 124.131,59. Op grond van artikel 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Bij zaakschade, zoals hier aan de orde, is in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaard dat om praktische redenen en om redenen van billijkheid schade abstract wordt begroot. Voorts geldt in dit geval dat er een bovengrens is. Op grond van artikel 5.7 lid 2 Tw beperkt het recht op schadevergoeding zich namelijk tot vergoeding van de meerdere
marktconformekosten van onderhoud.

3.10.4.

De Gemeente heeft ten aanzien van de berekening van de omvang van de te vergoeden schade de Hersteltarieven 2017 (overgelegd als productie 5 bij de inleidende dagvaarding) toegepast. Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of de Hersteltarieven 2017 in dit geval van toepassing zijn. Of de Hersteltarieven 2017 marktconform zijn, komt hierna in rov. 3.11 aan de orde.

3.10.5.

De Gemeente heeft met de uitvoering van de te verrichten werkzaamheden ingestemd en hiervoor instemmingsbesluiten verleend als bedoeld in artikel 5.4 Tw. Deze instemmingsbesluiten zijn aangevraagd door [de B.V.] namens KempenGlas . In de instemmingsbesluiten is bepaald dat aan de instemming voorschriften zijn verbonden, waarvoor wordt verwezen naar de VOI en het Handboek. In 5.2.1 van het Handboek zijn bepalingen opgenomen over de vergoeding van herstel-, degeneratie- en beheerkosten. Daarin is ook vermeld dat deze worden berekend conform de vigerende hersteltarieven en dat het hersteltarievenblad jaarlijks wordt geïndexeerd (artikel 5.2.1 lid 3 van het Handboek). Voorts is in de instemmingsbesluiten opgenomen dat na het gereedkomen van de werkzaamheden er nog degeneratievergoedingen en herstelkosten in rekening worden gebracht. Tegen de instemmingsbesluiten is door Kempenglas en [de B.V.] geen bezwaar gemaakt.

3.10.6.

Dit zo zijnde wisten KempenGlas en [de B.V.] dat er nog degeneratievergoedingen in rekening zouden worden gebracht en wel met toepassing van een tarievenblad, althans hadden zij dit behoren te weten – KempenGlas als initiatiefnemer en opdrachtgever voor de aanleg van het glasvezelnetwerk en [de B.V.] in haar hoedanigheid van ervaren aannemer van werken als de onderhavige. De Gemeente mocht daar ook redelijkerwijs van uitgaan gegeven de informatie die zij daarover middels de instemmingsbesluiten heeft verschaft. Als hierover bij KempenGlas en [de B.V.] onduidelijkheid zou hebben bestaan – gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake was – had het op de weg van KempenGlas en [de B.V.] gelegen hierover duidelijkheid van de Gemeente te verkrijgen. Voor zover KempenGlas en [de B.V.] er geen rekening mee hebben gehouden dat er nog degeneratievergoedingen in rekening zouden worden gebracht, of daarover in hun onderlinge verhouding geen afspraken hebben gemaakt in de aanneemovereenkomst (productie 1 bij de conclusie van antwoord van [de B.V.] ) of anderszins, dient dat voor hun rekening en risico te komen.

3.10.7.

Nu de werkzaamheden gereed gekomen zijn in 2017, heeft de Gemeente met juistheid de hersteltarievenlijst van 2017 gehanteerd. Dat was immers de toen voor de berekening van de degeneratievergoedingen vigerende hersteltarievenlijst. De Hersteltarieven 2017 zijn dus van toepassing.

3.10.8.

Naar het oordeel van het hof kan de schade die de Gemeente heeft geleden abstract worden begroot aan de hand van deze hersteltarievenlijst. In de door de Gemeente gehanteerde hersteltarievenlijsten wordt als grondslag voor de schadevergoeding een vast bedrag vastgesteld per m2 grond waarin wordt “geroerd”; vandaar dat dit een forfaitair systeem wordt genoemd. Niet wordt dus geabstraheerd van de werkelijk uitgevoerde eenheden (m2). Ook wordt niet geabstraheerd van de hoedanigheid van de grond waarop de werkelijke werkzaamheden betrekking hadden (zie hetgeen hiervoor in rov. 3.9 is overwogen over de componenten waaruit de gevorderde schadevergoeding is opgebouwd). De omvang van de te vergoeden schade wordt berekend op basis van de uiteindelijk uitgevoerde werkzaamheden. De daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden zijn pas achteraf bekend en het uiteindelijke schadebedrag kan daarom ook pas na het gereedkomen van de werkzaamheden worden berekend. Voorts zal het in de praktijk moeilijk blijken te zijn om per geval aan te geven wat de meerdere kosten van onderhoud zijn en acht het hof ook daarom een systeem met eenheidsprijzen zoals de hersteltarievenlijst gerechtvaardigd.

3.10.9.

Voor zover KempenGlas meent dat de Gemeente heeft toegezegd dat zij de degeneratiekosten niet (of niet volledig) in rekening zou brengen, heeft KempenGlas dit tegenover de gemotiveerde betwisting van de Gemeente onvoldoende concreet onderbouwd. Zijdens de Gemeente is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat juist tegen KempenGlas is gezegd: zorg ervoor dat jullie het vooraf goed hebben over de leges en de degeneratiekosten.

3.10.10.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de hiervoor besproken grieven alle falen. Omwille van de duidelijkheid merkt het hof op dat hiervoor niet is geoordeeld dat de Gemeente ten aanzien van de berekening van de omvang van de te vergoeden schade op grond van artikel 5.7 lid 2 Tw eenzijdig forfaitaire bedragen mocht opleggen aan KempenGlas en [de B.V.] . Het hof is de Gemeente gevolgd in haar in eerste aanleg reeds ingenomen standpunt (zie onder meer de inleidende dagvaarding, randnummers 4 en 46; zie ook de memorie van de Gemeente in de zaak tegen KempenGlas , randnummer 69 en de memorie van de Gemeente in de zaak tegen [de B.V.] , randnummer 101) dat de toepasselijkheid van de Hersteltarieven 2017 in de gegeven omstandigheden voortvloeit uit de voorschriften die zijn verbonden aan de instemmingsbesluiten zoals is overwogen in rov. 3.10.5.

Zijn de Hersteltarieven 2017 marktconform?

3.11.1.

In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de onderhavige zaken naar de schadestaatprocedure verwezen, aangezien hij vanwege de gemotiveerde betwisting door KempenGlas van de marktconformiteit van de gevorderde schadevergoeding niet in staat was de omvang van het recht op schadevergoeding van de Gemeente te begroten. Hiertegen komt de Gemeente met haar grief in incidenteel hoger beroep (in beide zaken) op. In dit verband zal het hof ook grief IV van KempenGlas behandelen.

3.11.2.

Zoals hiervoor is overwogen, beperkt het recht op schadevergoeding van de Gemeente zich op grond van artikel 5.7 lid 2 Tw tot vergoeding van de meerdere marktconforme kosten van onderhoud. Op grond van artikel 5.7 lid 4 Tw wordt onder marktconforme kosten in dit verband verstaan kosten zoals deze door een onderneming onder normale omstandigheden in een markteconomie op de desbetreffende markt worden gemaakt. In hoger beroep heeft de Gemeente nader onderbouwd dat de Hersteltarieven 2017 marktconform zijn aan de hand van een deskundigenrapport. Dit is het rapport van Terra Incognita, door haar overgelegd als productie bij haar memorie in beide zaken.

3.11.3.

Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid van Terra Incognita (in de persoon van de opsteller daarvan, [persoon a] ). De Gemeente heeft voldoende toegelicht dat Terra Incognita gespecialiseerd is in het adviseren van gemeenten over de inrichting van de gemeentelijke organisatie in relatie tot de Telecommunicatiewet. De (omvang van de) bij grondroerders in rekening te brengen degeneratievergoedingen zijn kernonderdeel van de in te richten gemeentelijke organisatie. Terra Incognita beschikt aldus over de nodige expertise omtrent (de omvang van) de door de gemeenten te dragen meerdere marktconforme kosten ex artikel 5.7 lid 2 Tw, aldus de Gemeente. KempenGlas en [de B.V.] hebben dit niet althans onvoldoende weersproken.

3.11.4.

De onderzoeksvraag die aan Terra Incognita is voorgelegd is of de toegepaste Hersteltarieven kwalificeren als marktconform. Gelet op de conclusie van Terra Incognita moet die vraag bevestigend worden beantwoord. De inhoud van het rapport komt het hof overtuigend voor. Daarbij heeft het hof ook de nadere toelichting over de toegepaste onderzoeksmethodiek en de uitkomst daarvan zijdens de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep betrokken. KempenGlas en [de B.V.] hebben hiertegen niets althans onvoldoende steekhoudends ingebracht, bijvoorbeeld aan de hand van een eigen deskundigenrapport. Anders dan KempenGlas stelt, gaat het niet slechts om een uitleg van de Hersteltarieven van de Gemeente. De deskundige geeft immers zijn oordeel over de gehanteerde tarieven. Zo is in het rapport vermeld dat hij het tarief waarmee de Gemeente rekent aan onderhoudskosten als redelijk beschouwt (zie onder 3.2 van het rapport).

3.11.5.

Op grond van al het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de Gemeente zich terecht op het standpunt stelt dat de schadevergoeding aan de hand van de Hersteltarieven 2017 dient te worden begroot. Dit leidt ertoe dat de onderhavige zaken niet dienen te worden verwezen naar de schadestaatprocedure, maar dat de vordering van de Gemeente strekkende tot (hoofdelijke) veroordeling van KempenGlas en [de B.V.] tot betaling aan de Gemeente van € 124.131,59 alsnog dient te worden toegewezen. Het is dan ook niet noodzakelijk om een deskundige te benoemen om de omvang van de schade vast te stellen, zoals KempenGlas bij grief IV voorstelt. Nu de Hersteltarieven 2017 marktconform zijn en dus voldoen aan het bepaalde in artikel 5.7 lid 2 in verbinding met lid 4 Tw is er geen reden om een andere tarievenlijst te hanteren, in het bijzonder niet de GPKL-tarieven zoals door KempenGlas ook bij grief IV is bepleit. Dat, naar [de B.V.] stelt, andere gemeenten veel lagere tarieven hanteren, maakt het voorgaande ook niet anders.

3.11.6.

KempenGlas heeft in het kader van haar verweer tegen het incidenteel hoger beroep betoogd dat de Gemeente handelt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betoog vindt zijn weerlegging in al hetgeen hiervoor reeds is overwogen. Onder verwijzing daarnaar oordeelt het hof hierover als volgt. Van schending van het legaliteitsbeginsel is geen sprake. Er is immers een wettelijke grondslag voor de gevorderde schadevergoeding in de Telecommunicatiewet, nader ingevuld door de VOI en het Handboek. Ook zijn het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel door de Gemeente in acht genomen. Gezien de instemmingsbesluiten was het KempenGlas en [de B.V.] duidelijk, althans had het aan hen duidelijk moeten zijn, dat zij degeneratievergoedingen zouden moeten betalen volgens de voorschriften van de Gemeente. Tot slot zijn ook het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel niet in geding. De Gemeente heeft nimmer het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de degeneratievergoedingen niet zouden hoeven worden betaald.

3.11.7.

Bijgevolg slaagt de grief in incidenteel hoger beroep en faalt grief IV van KempenGlas .

Slotsom en afwikkeling

3.12.1.

De slotsom is dat het principaal hoger beroep van zowel KempenGlas als [de B.V.] ongegrond is. Het incidenteel hoger beroep van de Gemeente slaagt in beide zaken. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Partijen hebben ook geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die indien bewezen tot andere beslissingen leiden.

3.12.2.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep voor zover in hoger beroep aan de orde (zie hiervoor rov. 3.5) gedeeltelijk dient te worden vernietigd, namelijk voor zover de zaken door de kantonrechter zijn verwezen naar de schadestaatprocedure. De primaire vordering onder 3 van de Gemeente tot veroordeling van KempenGlas en [de B.V.] tot betaling aan de Gemeente van € 124.131,59 dient alsnog te worden toegewezen. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf 4 januari 2018. Aan het verweer van KempenGlas tegen de ingangsdatum van wettelijke rente gaat het hof voorbij gelet op de nota van de Gemeente van 21 december 2017. [de B.V.] heeft geen zelfstandig verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente. KempenGlas en [de B.V.] hebben niet bestreden dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. De onderhavige vordering wordt dan ook toegewezen als hierna in het dictum is vermeld.

3.12.3.

Gelet op de uitkomst van de procedure dienen de vorderingen van KempenGlas en [de B.V.] om de Gemeente te veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep hebben voldaan terug te betalen, te worden afgewezen. KempenGlas en [de B.V.] zijn terecht door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Daarom kan ook grief V van KempenGlas , die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, niet slagen.

3.12.4.

Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen KempenGlas en [de B.V.] worden veroordeeld in de proceskosten in zowel principaal als incidenteel hoger beroep. Bij de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt een termijn van veertien dagen na de dag van deze uitspraak aangehouden. Een kortere termijn wordt niet redelijk geacht in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW.

4.De uitspraak

in de zaken met zaaknummers 200.296.611/01 en 200.294.436/01

op het principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in hoger beroep aan de orde, doch uitsluitend voor zover de zaak door de kantonrechter is verwezen naar de schadestaatprocedure;

in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt KempenGlas en [de B.V.] zoveel mogelijk hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de Gemeente van € 124.131,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2018 tot aan de dag der voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt KempenGlas in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 5.610,-- aan griffierecht en op € 6.556,-- aan salaris advocaat; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [de B.V.] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 5.610,-- aan griffierecht en op € 6.556,- - aan salaris advocaat; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt KempenGlas in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 3.278,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat het bedrag van € 3.278,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [de B.V.] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 3.278,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat het bedrag van € 3.278,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, Z.D. van Heesen-Laclé en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2022.

griffier rolraadsheer