ECLI:NL:GHSHE:2022:3894

• Datum uitspraak: 1 november 2022
• Publicatiedatum: 9 november 2022
• Zaaknummer: 20-000103-18 (OWV)
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.J.M. van Gink; A.R. Hartmann; A.C. Bosch
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in het kader van verduistering

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 1 november 2022 uitspraak gedaan in hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De zaak betreft de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een betrokkene die is veroordeeld voor het medeplegen van verduistering. Het hof heeft het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 585.121,29 en de betrokkene de verplichting opgelegd om dit bedrag aan de Staat der Nederlanden te betalen. De rechtbank had eerder het voordeel geschat op € 1.440.482,97, maar het hof heeft dit bedrag verlaagd na beoordeling van de bewijsstukken en de argumenten van de verdediging. De betrokkene heeft in hoger beroep verweer gevoerd tegen de ontnemingsvordering, stellende dat er geen te ontnemen voordeel was, omdat het verduisterde bedrag niet bij hem was terechtgekomen. Het hof heeft echter geoordeeld dat de betrokkene wel degelijk voordeel heeft genoten, aangezien hij de beschikking had over de verduisterde gelden en deze heeft aangewend voor de aankoop van kantoorpanden. Het hof heeft ook rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in de procedure, wat heeft geleid tot een vermindering van de betalingsverplichting. De beslissing is gebaseerd op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, dat de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel regelt.

Uitspraak

Parketnummer : 20-000103-18

Uitspraak : 1 november 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 29 december 2017 op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 12-993031-08 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1958,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat en vastgesteld op een bedrag van € 1.440.482,97 en is aan de betrokkene ter ontneming van het voordeel dat hij door middel van of uit de baten van het feit waarvan hij is veroordeeld de verplichting opgelegd om een bedrag van € 24.661,50 aan de Staat der Nederlanden te betalen.

De betrokkene en de officier van justitie hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 1.066.781,97 en aan de betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen voor een bedrag van € 450.000,00.

De raadsvrouw van de betrokkene heeft afwijzing van de ontnemingsvordering bepleit.

Vonnis waarvan beroep

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkende voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden (en in de voetnoten genoemde) wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.

De vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 874.144,50 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd en gevorderd dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 898.806,50 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 765.130,30.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 1.066.781,97 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 450.000,00.

Cijfermatig is laatstgenoemd bedrag berekend als zijnde de helft van:

- de verduisterde gelden € 1.212.594,97 minus

- kosten € 145.813,00 minus

- overschrijding redelijke termijn € 166.781,97.

Verweer namens de betrokkene

Namens de betrokkene is – kort samengevat op gronden als weergegeven in de pleitnotities – als primair verweer gevoerd dat er geen sprake van enig te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel is, nu nergens uit blijkt dat ook maar een fractie van het verduisterde bedrag bij de veroordeelde in persoon is terechtgekomen. Subsidiair is ten verweer betoogd dat er geen sprake is van enig te ontnemen voordeel nu de als verduisterd bedrag aangemerkte € 1.200.000,00 door een uitspraak van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: GEA) (weer) in het bezit van de curator van [stichting 1] (voorheen [stichting 1] ) is gekomen. Voorts begrijpt het hof het verweer van de raadsvrouw aldus dat zij meer subsidiair aanvoert dat het door de veroordeelde in het kader van een vaststellingsovereenkomst aan de curator betaalde bedrag van € 500.000,00 in aanmerking dient te worden genomen bij de bepaling van de omvang van het vast te stellen wederrechtelijk voordeel.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

A.

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 3 december 2019
(parketnummer 20-003368-13) ter zake van “medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft” veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

De voor de beoordeling door het hof relevante in voornoemd arrest weergegeven feiten en/of omstandigheden zijn (onder meer) de navolgende:

• de veroordeelde en de medeveroordeelde hebben, in hun hoedanigheid als bestuurders van [stichting 1] , bewerkstelligd dat kantoorpanden in Barendrecht (hierna: de kantoorpanden) in eigendom werden overgedragen aan en op naam werden gesteld van [rechtspersoon 2] ;
• hiertoe hebben zij op 26 november 2001 een geldbedrag overgemaakt van [stichting 1] naar [rechtspersoon 1] , welk bedrag vervolgens – via Costa Rica – op 17 december 2001 op de derdengeldrekening van notaris [notaris 1] terecht is gekomen;
• deze gelden zijn later gebruikt voor de aankoop van kantoorpanden in Barendrecht, immers bij notariële akte van 7 maart 2002, gepasseerd door notaris [notaris 1] , zijn de kantoorpanden geleverd aan [rechtspersoon 2] met betrokkene en de medebetrokkene als vertegenwoordigers daarvan. Op 11 en 12 maart 2002 zijn van de rekening van notaris [notaris 1] bedragen afgeschreven in verband met de koop van de kantoorpanden, waarvan het verduisterde bedrag deel uitmaakte.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten en schat dat voordeel op een bedrag van € 606.297,48 (zijnde de helft van het door de betrokkene en zijn medebetrokkene verduisterde en uiteindelijk – na aftrek van transactiekosten – op de derdengeldrekening van notaris [notaris 1] bijgeschreven en voor de aankoop van de kantoorpanden aangewende bedrag van € 1.212.594,97).

Dat betrokkene zich voornoemd bedrag van in totaal € 606.297,48 wederrechtelijk heeft toegeëigend, blijkt uit de in het arrest van 3 december 2019 opgenomen bewezenverklaring van dit feit en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen.

B.

De raadsvrouw heeft primair ten verweer gevoerd dat er geen sprake van enig te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel is, nu nergens uit blijkt dat ook maar een fractie van het verduisterde bedrag bij de veroordeelde in persoon terecht is gekomen. Dat de veroordeelde en de medeveroordeelde tezamen de bestuurders en aandeelhouders van de vennootschap waren, waar het verduisterde bedrag naar toe is overgemaakt, is onvoldoende om te komen tot de gevolgtrekking dat dit bedrag als wederrechtelijk voordeel aan hen in privé kan worden toegerekend. Het vermogen van een vennootschap kan niet zonder meer worden vereenzelvigd met dat van haar aandeelhouders/bestuurders. Om wederrechtelijk verkregen voordeel bij natuurlijke personen te kunnen aannemen moet vaststaan dat zij de gelden van de vennootschap vrijelijk te eigen bate kunnen aanwenden en daarvan is in onderhavige kwestie geen sprake. Aldus de raadsvrouw.

Het hof volgt de raadsvrouw niet in haar betoog. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat betrokkene van het wederrechtelijk verkregen geldbedrag ook daadwerkelijk voordeel heeft genoten, nu hij de feitelijke beschikking had over dat geldbedrag en hij dat geldbedrag naar eigen inzicht heeft kunnen besteden en ook heeft besteed voor de (gedeeltelijke betaling van de) aankoop van de kantoorpanden door [rechtspersoon 2] .

Door deze transactie is de vermogenspositie van [rechtspersoon 2] verbeterd. Uit de notariële akte van 7 maart 2002 betreffende de levering van de panden aan [rechtspersoon 2] volgt dat [rechtspersoon 2] via respectievelijk [rechtspersoon 3] , [rechtspersoon 4] en [rechtspersoon 5] werd bestuurd door de betrokkene en zijn medebetrokkene. Voorts heeft de FIOD aan de hand van diverse uittreksels van de Kamer van Koophandel van de diverse ondernemingen en de verklaringen van de betrokkene en zijn medebetrokkene vastgesteld dat zij door middel van diverse vennootschappen 100% aandeelhouder zijn van [rechtspersoon 2] Overigens heeft de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep in deze ontnemingszaak de vraag of [rechtspersoon 2] “eigenlijk de veroordeelde en de medeveroordeelde waren” bevestigend beantwoord.

Aangezien de gerealiseerde verbetering van de vermogenspositie van [rechtspersoon 2] bijdraagt aan een stijging van de waarde van de aandelen van die B.V. en aangezien de veroordeelde en de medeveroordeelde van deze B.V. directeur en de enige aandeelhouder waren, moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat het verkregen voordeel (de waardevermeerdering van de aandelen van de B.V.) heeft gestrekt ten voordele van veroordeelde en zijn medeveroordeelde en was dat voordeel voor hen ook (latent) beschikbaar. Dat voordeel dient voorts veroordeelde en zijn medeveroordeelde te worden toegerekend nu zij daadwerkelijk alle relevante beslissingen hebben genomen die tot het wederrechtelijk voordeel en dus ook tot de verbetering van die vermogenspositie hebben geleid.

Aan de stelling van de verdediging dat de betrokkene in privé nooit iets ontvangen heeft vanuit [rechtspersoon 2] gaat het hof dan ook voorbij. Hem behoorde immers – indirect – de helft van de aandelen in die B.V. in privé toe. Bijzondere omstandigheden, waaruit zou kunnen volgen dat de veroordeelde de waarde van die aandelen niet ten gelde zou kunnen maken, zijn gesteld noch gebleken. Overigens merkt het hof nog op dat de stelling van de raadsvrouw zou betekenen dat, indien wederrechtelijk verkregen voordeel tot het vermogen van een B.V. behoort, dit nimmer zou kunnen worden ontnomen, hetgeen een rechtens niet houdbaar standpunt is.

De verdediging heeft nog aangevoerd dat de veroordeelde [rechtspersoon 2] voor een ander hield, maar het hof gaat aan deze niet onderbouwde, en reeds in het arrest van het hof van 3 december 2019 verworpen, stelling voorbij. Voor zover nodig dient hetgeen het hof dienaangaande heeft overwogen in voornoemd arrest als oordeel van het hof in onderhavige zaak als herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Het primaire verweer wordt verworpen.

C.

1. Inleiding

Alvorens het hof tot de bespreking van het subsidiair en meer subsidiair gevoerde verweer overgaat zal het hof de voor de beoordeling daarvan relevante feiten en/of omstandigheden weergeven:

- op 5 juli 2002 is in Curaçao de [stichting 2] opgericht ^[1] (hierna: [stichting 2] ). Het hof gaat er, in het voordeel van de veroordeelde en de medeveroordeelde, van uit dat de oprichtersbevoegdheden van die [stichting 2] aan de veroordeelde en de medeveroordeelde toebehoorden en dat zij ook de UBO’s (Ultimate Beneficial Owners) van die [stichting 2] waren. Indien zij dat niet zouden zijn, zou het hof immers niet aan de bespreking van het subsidiair en meer subsidiaire verweer toekomen;

- op 4 april 2003 (derhalve om en nabij 13 maanden na de levering van de bedrijfspanden aan [rechtspersoon 2] en de betaling van de koopsom) heeft [rechtspersoon 2] een hypothecair zekerheidsrecht (hierna ook: de hypotheek) aan [stichting 2] verstrekt. Blijkens de hypotheekakte geschiedde dit voor al hetgeen de hypotheeknemer – [stichting 2] – blijkens haar administratie van [rechtspersoon 2] te vorderen heeft of te zijner tijd te vorderen mocht hebben ^[2] ;

- [stichting 2] had ten tijde van het vestigen van die hypotheek geen eigen vermogen en geen bankrekeningen ^[3] ;

- op 24 mei 2006 is [stichting 1] , voorheen [stichting 1] , in staat van faillissement verklaard. Het boedeltekort is door de curator begroot op € 25.000.000,00 en hij heeft de veroordeelde en de medeveroordeelde op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk gesteld voor het gehele boedeltekort ^[4] ;

- de curator heeft in Curaçao een procedure jegens [stichting 2] aanhangig gemaakt wegens ongerechtvaardigde verrijking, nu een recht van hypotheek door [rechtspersoon 2] aan [stichting 2] was verstrekt zonder dat laatstgenoemde een vordering op eerstgenoemde had. Bij vonnis van 21 mei 2012 heeft GEA ^[5] vastgesteld dat [stichting 2] haar medewerking heeft gegeven aan een opzet waarin, zonder mogelijkheid tot verhaal voor schuldeisers, gelden aan het vermogen van [stichting 1] (voorheen [stichting 1] ) zijn onttrokken en is [stichting 2] veroordeeld om aan de curator naast rente en proceskosten de verduisterde gelden (€1.247.859,59, zijnde het bedrag van de initieel aan [stichting 1] onttrokken bedragen) te betalen;

- de curator heeft vervolgens het hypotheekrecht van [stichting 2] op een veiling voor een bedrag van € 225.000,00 verkocht aan een derde en middels derdenbeslag een bedrag van € 42.352,39 geïnd. ^[6] In totaal is derhalve een geldbedrag van € 267.352,39 bijgeschreven op de boedelrekening van [stichting 1] , voorheen [stichting 1] ;

- op 26 mei 2015 is tussen de curator enerzijds en de veroordeelde en diens medeveroordeelde anderzijds in een vaststellingsovereenkomst door betaling van een geldbedrag van € 500.000,00 tegen finale kwijting een einde gemaakt aan de tussen hen bestaande geschillen, hetgeen onder meer inhield de stopzetting van de door de curator aanhangig gemaakte bodemprocedure waarin de veroordeelde en de medeveroordeelde als bestuurder van [stichting 1] (voorheen [stichting 1] ) aansprakelijk werden gesteld voor het boedeltekort ^[7] .

2. Juridisch kader

Op grond van artikel 36e lid 9 (lid 6 oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) worden bij de bepaling van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen, in mindering gebracht. Het doel van artikel 36e lid 9 (lid 6 oud) Sr is te voorkomen dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen – aan verschillende (rechts)personen – moet worden terugbetaald. Daarom komt voor verrekening slechts in aanmerking de onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat.

Naast artikel 36e lid 9 (lid 6 oud) Sr kan ook de toepassing van artikel 36e lid 5 (lid 4 oud) Sr eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat de betrokkene meermalen hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten terugbetalen. Op grond van dat voorschrift kan de rechter het aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Daarbij kan van belang zijn wat door of namens de betrokkene ter zake is aangevoerd. Indien de beslissing van de rechter afwijkt van een door de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dient de rechter bovendien op grond van artikel 359 lid 2 jo. artikel 511e lid 1 van het Wetboek van Strafvordering in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.

3. De beoordeling van het subsidiaire verweer

De vraag die ter beoordeling voorligt is of de in het vonnis van GEA toegekende vordering van de curator strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of aan de betrokkene en de medebetrokkene door betaling van die vordering het wederrechtelijk verkregen voordeel is komen te vervallen.

Het hof is van oordeel dat voornoemde toegekende vordering inderdaad strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt. Aan de toewijzing van de vordering ligt blijkens voornoemd vonnis immers ten grondslag de poging van de veroordeelde en de medeveroordeelde om de verduisterde gelden middels een schijnconstructie (te weten het vestigen van een hypothecaire zekerheid zonder dat daaraan een vorderingsrecht ten grondslag lag) voor hen zeker te stellen. Anders gezegd: indien daadwerkelijk ten laste van [stichting 2] (eenvoudig gezegd: ten laste van veroordeelde en diens medeveroordeelde) een bedrag gelijk aan de omvang van de verduisterde gelden terug in de boedel van [stichting 1] (voorheen [stichting 1] ) was gevloeid, zou er aan de zijde van de veroordeelde en zijn medeveroordeelde geen te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel bestaan. Dat voordeel zou in dat geval aan hen ontnomen zijn en er zou, zoals door de raadsvrouw is aangevoerd, een herstel van de rechtmatige toestand hebben plaatsgevonden.

Het hof stelt evenwel voorop dat weliswaar een vordering op [stichting 2] in de boedel van [stichting 1] (voorheen [stichting 1] ) is gevloeid, maar dat niet is vastgesteld kunnen worden dat behoudens het door de curator middels derdenbeslag geinde geldbedrag van € 42.352,39 ten laste van [stichting 2] (en derhalve ten laste van de veroordeelde en medeveroordeelde) het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene en de medebetrokkene is komen te ontvallen. Dat laatste geldt evenzeer ten aanzien van het door de curator van een derde, en derhalve niet van betrokkene en de medebetrokkene, ontvangen bedrag van € 225.000,00. Anders gezegd: middels de waarde in de aandelen van [rechtspersoon 2] beschikten de veroordeelde en de medeveroordeelde nog steeds over de verduisterde gelden en zijn zij, behoudens voornoemd bedrag van € 42.352,39, niet daadwerkelijk verarmd.

De raadsvrouw heeft voorts betoogd dat het verduisterde bedrag in 2003 is omgezet in een recht van hypotheek van [stichting 2] als gevolg waarvan dat recht in de boedel van de van [stichting 1] is terechtgekomen en het vervolgens een eigenstandige beslissing van de curator is geweest om deze hypotheek via een openbare verkoop met een gigantisch verlies te verkopen, hetgeen niet voor rekening en risico van de veroordeelde dient te komen.

Het hof volgt de raadsvrouw niet in dit betoog. Anders dan GEA in het vonnis heeft overwogen stelt het hof vast dat door het vestigen van een hypotheekrecht op de kantoorpanden ten laste van [rechtspersoon 2] ten gunste van [stichting 2] niet een geldvordering van [stichting 2] op [rechtspersoon 2] is ontstaan. Uit de hypotheekakte blijkt immers dat de hypothecaire zekerheid is gevestigd voor
hetgeen [stichting 2] blijkens haar administratie van [rechtspersoon 2] te vorderen heeft of te zijner tijd te vorderen mocht hebben (arcering hof). Ten tijde van het vestigen van de hypotheek was die vordering nihil. [stichting 2] had immers geen eigen vermogen en derhalve ook geen vordering op [rechtspersoon 2] . Het hof stelt vast dat ook de verdediging op geen enkele wijze heeft aangetoond dat een dergelijke vordering alstoen bestond. Hieruit volgt dat door het vestigen van de hypotheek het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen, eenvoudig gezegd: zij beschikten nog steeds over de verduisterde gelden.

Het hof houdt het ervoor dat het vestigen van de hypotheek heeft plaatsgevonden om te eniger tijd de verduisterde gelden van [rechtspersoon 2] naar [stichting 2] in Curaçao over te hevelen. Dat volgt ook uit hetgeen de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep in deze ontnemingsprocedure heeft verklaard: “de hypotheek werd gevestigd om zekerheid te hebben dat het geld
(hof: het verduisterde geld) terug zou komen”.

Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen (dit behoudens voornoemd bedrag van € 42.352,39). Namens de veroordeelde is verklaard dat de hypothecaire zekerheid door de derde, die deze op een veiling heeft gekocht, voor meer dan

€ 1.200.000,00 te gelde is gemaakt, maar dit is op geen enkele wijze onderbouwd. Overigens ook al zou dit het geval zijn geweest, dan nog valt niet in te zien dat daaraan een vordering van [stichting 2] op [rechtspersoon 2] ten grondslag lag die enig verband houdt met de verduistering van de gelden en om die reden in mindering zou moeten strekken op het te ontnemen bedrag.

Het subsidiaire verweer wordt verworpen.

4. De beoordeling van het meest subsidiaire verweer

In het kader van het meest subsidiaire verweer ligt de vraag ter beantwoording voor of het door de veroordeelde en diens medeveroordeelde aan de curator betaalde bedrag in het kader van de vaststellingsovereenkomst in mindering dient te worden gebracht op het te ontnemen wederrechtelijk verkregen oordeel. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.

Partijen hebben de overeenkomst in 2015 gesloten ter beëindiging van de alsdan nog tussen hen bestaande geschillen waarover procedures werden gevoerd, waaronder het geschil over de bestuurdersaansprakelijkheid van de veroordeelde en diens medeveroordeelde voor het alsdan nog bestaande boedeltekort. Aan het geschil over de verduisterde gelden was alstoen reeds door het GEA vonnis een einde gekomen.

Het meest subsidiaire verweer wordt verworpen.

D.
Vervolgprofijt

In eerste aanleg is discussie gevoerd over het al dan niet in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken van enig vervolgprofijt en zo ja, wat de omvang daarvan is geweest. Dat profijt zou hebben bestaan uit de winst die door [rechtspersoon 2] bij de verkoop van de bedrijfspanden (aan een B.V. waarvan de veroordeelde en de medeveroordeelde bestuurder en enig aandeelhouder waren) is gemaakt en uit de huuropbrengsten minus de kosten.

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat voornoemde verkoopwinst en huuropbrengsten niet als wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden aangemerkt, maar dat in het voordeel van de veroordeelde en de medeveroordeelde wel rekening dient te worden gehouden met kosten ten bedrage van € 145.813,00.

Het hof zal de verkoopwinst niet als vervolgprofijt aanmerken nu die winst is gemaakt door betaling van een hogere koopsom dan door [rechtspersoon 2] was voldaan en die koopsom door – eenvoudig gezegd – een B.V. van de veroordeelde en de medeveroordeelde is voldaan. Nu het hof niet op grond van de voorhanden zijnde stukken en hetgeen omtrent de inkomsten en kostenposten in eerste aanleg is aangevoerd, eenduidig kan vaststellen wat de netto-opbrengsten met betrekking tot de kantoorpanden zijn geweest, zal het hof bij de berekening van het te ontnemen voordeel geen rekening houden met die opbrengsten. Dat betekent dat het hof geen rekening houdt met de inkomsten maar – anders dan de advocaat-generaal – evenmin met de uitgaven. Het hof ziet daarvoor geen enkele grond.

E.
Redelijke termijn

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden. In eerste aanleg is de ontnemingszaak aangevangen met een schriftelijke vordering van het openbaar ministerie op 25 september 2015 – welke datum het hof als aanvang neemt voor de beoordeling van de (redelijke) termijn in de ontnemingszaak – en afgerond met een eindbeslissing op 29 december 2017. De zaak is vervolgens in hoger beroep afgerond met een eindbeslissing op 1 november 2022, na instelling van het rechtsmiddel op 10 januari 2018.

Het hof stelt vast dat in eerste aanleg de redelijke termijn met ruim 3 maanden is overschreden en in hoger beroep met 2 jaar en ruim 9 maanden. Het hof is met de raadsvrouw van oordeel dat deze termijnoverschrijding is toe te rekenen aan de justitiële autoriteiten.

Het hof stelt vast dat in geval van overschrijding van de redelijke termijn bij ontnemingszaken in beginsel een bedrag van maximaal € 5.000,00 in mindering wordt gebracht op de op te leggen betalingsverplichting. Het hof ziet in de duur van voornoemde overschrijding geen reden om een hoger bedrag in mindering te brengen.

F.
Conclusie

Het hof stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 1.212.594,97 minus € 42.352,39, derhalve op € 1.170.242,58. Dit voordeel dient tussen betrokkene en medebetrokkene bij helfte verdeeld te worden, zodat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 585.121,29. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn wordt de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 580.121,29.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur van die gijzeling wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend, waarbij voorts heeft te gelden dat de totale duur ten hoogste drie jaren beloopt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
585.121,29 (vijfhonderdvijfentachtigduizend honderdeenentwintig euro en negenentwintig cent) ;

legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 580.121,29 (vijfhonderdtachtigduizend honderdeenentwintig euro en negenentwintig cent) ;

bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaren.

Aldus gewezen door:

mr. A.J.M. van Gink, voorzitter,

mr. A.R. Hartmann en mr. A.C. Bosch, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A. van Kaathoven, griffier,

en op 1 november 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Voetnoten

1. Akte d.d. 5 juli 2002, opgemaakt door kandidaat-notaris mr. [notaris 2] .

2. Hypotheekakte [akte] , opgemaakt door notaris mr. [notaris 3] , notaris te [plaats] , d.d. 4 april 2003.

3. Proces-verbaal van Het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao inhoudende het verhoor van [betrokkene 1] d.d. 14 november 2008, pagina 4.

4. 13e openbare verslag ex art. 73a Fw betreffende de [stichting 1] (voorheen [stichting 1] ) van curator mr. [betrokkene 2] , pagina 11 (als bijlage gevoegd bij de Conclusie van Repliek van de zijde van het Openbaar Ministerie).

5. Vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao van 21 mei 2012, in de zaak van mr. [betrokkene 2] – curator in het faillissement van de [stichting 1] – tegen [stichting 2] , d.d. 21 mei 2012, AR 48861/2011,als bijlage gevoegd bij de Conclusie van Antwoord d.d. 11 februari 2016.

6. 13e openbare verslag ex art. 73a Fw betreffende de [stichting 1] (voorheen [stichting 1] ) van curator mr. [betrokkene 2] , pagina 11 (als bijlage gevoegd bij de Conclusie van Repliek van de zijde van het Openbaar Ministerie).

7. Vaststellingsovereenkomst d.d. 26 mei 2015.