ECLI:NL:GHSHE:2022:3682

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Parketnummer : 20-000630-21

Uitspraak : 25 oktober 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 9 maart 2021, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 25 oktober 2018 met parketnummer 02-665565-17, in de strafzaak tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1981,

wonende te [woonadres] .

Procesverloop

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als:
- ‘een afbeelding/gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken verwerven/in bezit hebben/met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt’ (feit 1) en
- ‘met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen’ (feit 2),
de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren. De rechtbank heeft aan het voorwaardelijk strafdeel, naast de algemene voorwaarden – waaronder begrepen dat de verdachte zich niet schuldig mag maken aan enig strafbaar feit – bijzondere voorwaarden verbonden, in de vorm van een meldplicht en ambulante behandelverplichting, in welk laatstgenoemd kader de verdachte mee dient te werken aan controles van digitale gegevensdragers door de reclassering en de politie.
Ten slotte is door de rechtbank een inbeslaggenomen mobiele telefoon en computer onttrokken aan het verkeer.

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

In hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 30 september 2019 (ressortsparketnummer 20-003448-18) het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als:
- ‘een afbeelding/gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken verwerven en/of in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt’ (feit 1) en
- ‘met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen’ (feit 2),
de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren. Aan het voorwaardelijke strafdeel heeft het hof dezelfde algemene en bijzondere voorwaarden verbonden als de rechtbank had gedaan. De beslissingen over de inbeslaggenomen goederen waren eveneens gelijkluidend.

Namens de verdachte is tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 9 maart 2021 (rolnummer 19/04588) het bestreden arrest vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, in welke vernietiging niet is begrepen de beslissing ter zake van de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen computer, en de zaak teruggewezen naar dit gerechtshof opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

Omvang van het hoger beroep

De Hoge Raad heeft het bestreden arrest van dit hof van 30 september 2019 partieel vernietigd. Dit houdt concreet in dat de bewezenverklaring van het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde, de kwalificaties daarvan en de beslissing dat de verdachte strafbaar is, in cassatie stand hebben gehouden. Het hof dient daarom thans uitsluitend een oordeel te geven over de strafoplegging. De eerdere beslissing van het hof strekkende tot onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen computer is door de Hoge Raad eveneens in stand gelaten.

In zoverre zal het hof de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw berechten en afdoen. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het bestreden vonnis dat thans – na terugwijzing – nog aan het oordeel van het hof is onderworpen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk afstand gedaan van de onder hem inbeslaggenomen telefoon van het merk Samsung. Gelet daarop zal het hof geen beslissing meer nemen over het beslag.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met daaraan verbonden de bijzondere voorwaarden zoals door de reclassering zijn geadviseerd.

De raadsman van de verdachte heeft een straftoemetingsverweer gevoerd, in die zin dat is verzocht om over te gaan tot oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf in combinatie met een taakstraf. De verdachte heeft zich voorts bereid verklaard zich te conformeren aan op te leggen bijzondere voorwaarden.

Vonnis waarvan beroep

Het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissingen.

Op te leggen straf

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij in de periode van 1 november 2014 tot en met 17 mei 2016 een gewoonte heeft gemaakt van het verwerven en in bezit hebben van kinderpornografie. Op 17 mei 2016 werd op gegevensdragers van de verdachte een aanzienlijke hoeveelheid kinderpornografisch materiaal aangetroffen. De verdachte verwierf kinderpornografisch materiaal als gebruiker van een P2P-netwerk via andere gebruikers.

Onder het kinderpornografisch materiaal op verdachtes gegevensdragers bevonden zich ook bestanden waaruit na onderzoek is komen vast te staan dat de verdachte in maart 2009 ontucht heeft gepleegd met de toen 15-jarige [slachtoffer] . De verdachte heeft de feiten bekend.

De verdachte heeft met deze feiten de norm die strekt tot de bescherming van jeugdigen tegen seksueel misbruik ernstig geschonden. Door het verwerven en het bezit van kinderporno wordt de productie daarvan gestimuleerd en in stand gehouden. Voor deze productie worden (zelfs zeer jonge) kinderen seksueel misbruikt en uitgebuit. Ten gevolge hiervan lopen deze kinderen ernstige psychische schade op, die gedurende de rest van hun leven diepe sporen nalaat. Ook kunnen zij nog geruime tijd achtervolgd worden door de gevolgen van de productie van de beelden. In de praktijk is immers gebleken dat een afbeelding of film die eenmaal op het internet is aangetroffen, vrijwel onmogelijk blijvend van het internet te verwijderen is en dus nog jarenlang kan opduiken. De verdachte heeft zich van dat alles geen rekenschap gegeven en heeft kennelijk uitsluitend gehandeld uit het oogpunt van zijn eigen seksuele behoeftebevrediging. Het hof rekent het de verdachte dan ook zwaar aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard.

In het kader van de straftoemeting heeft het hof acht gelagen op het zeer grote aantal afbeeldingen en films dat verdachte ten tijde van de inbeslagneming van zijn gegevensdragers in bezit heeft gehad, te weten in totaal (‘
accessible’) 22.655 afbeeldingen en 179 films, opgeslagen op meerdere gegevensdragers. Tevens heeft het hof gelet op de jonge leeftijd van de kinderen – voor een groot deel waren zij zelfs (ver) beneden de twaalf jaar oud – en de verwerpelijke aard van de seksuele handelingen die op het aangetroffen kinderpornografisch materiaal zijn afgebeeld.

Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 7 oktober 2022, betrekking hebbende op het justitiële verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat hij niet eerder onherroepelijk voor strafbare feiten is veroordeeld.

Voorts heeft het hof acht geslagen op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte. In dat verband heeft het hof kennisgenomen van de inhoud van de Pro Justitia-rapportage d.d. 23 juli 2018 van GZ-psycholoog drs. [psycholoog] . Deze deskundige concludeert dat er onvoldoende gronden zijn om met zekerheid een ziekelijke stoornis of een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens vast te stellen. De diagnose ‘andere gespecificeerde parafiele stoornis (hebefilie)’ kon door de psycholoog niet worden gesteld, maar is ook niet door hem uit te sluiten.

Het hof heeft tevens kennisgenomen van de inhoud van het reclasseringsadvies van Reclassering Nederland in het arrondissement Zeeland-West-Brabant, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 22 augustus 2018. Daaruit komt als conclusie naar voren dat kernproblematiek wordt gesignaleerd in de vorm van psychosociaal disfunctioneren van de verdachte. Het recidiverisico voor het verwerven en bezit van kinderporno wordt door de reclassering als gemiddeld ingeschat. Het recidiverisico voor een fysiek zedendelict wordt als laag ingeschat. Behandelingen of andere interventies, op te leggen in de vorm van bijzondere voorwaarden, zijn in de visie van de reclassering geïndiceerd. De reclassering adviseert een meldplicht, een ambulante behandeling voor zijn problematiek en diverse gedragsaanwijzingen gericht op het vermijden van het nogmaals in aanraking komen met kinderpornografie. Reclasseringstoezicht zou daarbij geboden zijn, in welk kader de verdachte mee zou moeten werken aan controles van digitale gegevensdragers.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte naar voren gebracht dat hij te kampen heeft met een veelheid aan fysieke en medische klachten. De verdachte zit vanwege osteoporose in een rolstoel, heeft diabetes, smetvrees, een longziekte (COPD), schildklierproblemen, darmproblemen, slaapapneu, migraine, mobiliteits- en pijnklachten aan benen, rug en handen, diverse allergieën en krijgt geregeld angst- en epileptische aanvallen. De broer van de verdachte draagt vrijwel de volledige zorg voor de verdachte.
Deze zorg houdt in het verschonen van incontinentiemateriaal, rectale spoeling, inname van medicatie, het rekening houden met voedselintolerantie en het schoonmaken van het slaapapneu-apparaat. De verdachte heeft, naast een rolstoel een scootmobiel, een rollator en maakt gebruikt van een traplift. Door de broer is in hoger beroep een verklaring overgelegd, die weergeeft wat de sociaaleconomische impact op andere gezinsleden zou zijn bij een eventuele detentie van de verdachte. Het persoonsgebonden zorgbudget dat de verdachte ontvangt, fungeert als inkomen voor zijn broer. Door detentie zou dit inkomen wegvallen, hetgeen zwaar op het gezin zal drukken. De verdachte geniet zelf een Wajong-uitkering. De verdachte vult zijn dagen met oefeningen met Lego voor de motoriek in zijn handen en zamelt voedsel in bij winkels voor een goede doelenproject van een familielid.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij bang is om gedetineerd te raken, omdat hij in dat geval vreest voor de continuering van de zorgtaken en omdat zijn broer financieel afhankelijk van hem is. Namens de verdachte is naar voren gebracht dat de verdachte vanwege zijn gezondheidstoestand detentieongeschikt is.

Op bevel van het hof is in hoger beroep op 22 april 2022 door drs. [arts] , arts en medisch adviseur bij de Dienst Justitiële Inrichtingen, een rapport uitgebracht over de detentiegeschiktheid van de verdachte. De deskundige heeft haar advies gebaseerd op medische bescheiden betreffende de verdachte, onder andere afkomstig van zijn huisarts, longarts en maag-darm-leverarts. De deskundige concludeert dat de algemene gezondheid van de verdachte matig is. Hij moet dagelijks geholpen worden bij het uit bed komen, zijn persoonlijke verzorging en vrijwel alle andere dagelijkse activiteiten en taken. De verdachte zal ondersteund en gestimuleerd moeten worden bij het onderhouden c.q. verbeteren van zijn spierkracht, balans en de coördinatie van het houdings- en bewegingsapparaat. De benodigde zorg, zoals psychische, verpleegkundige en specialistische zorg en fysiotherapie, kunnen in en vanuit detentie geleverd worden, aldus de deskundige. De deskundige acht de verdachte op medische gronden detentiegeschikt, in eerste instantie voor het Justitieel Centrum voor Somatische Zorg (JCvSZ). Het hof neemt het advies van de deskundige over en concludeert op grond daarvan dat de verdachte detentiegeschikt is.

Het hof is van oordeel dat, ondanks de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, de straffen die in soortgelijke gevallen door dit hof worden opgelegd en gezien het feit dat het taakstrafverbod voor de bewezenverklaarde feiten van toepassing is, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.

Ofschoon voor het hof genoegzaam aannemelijk is geworden dat detentie voor de verdachte, gezien zijn medische problematiek, aanzienlijk zwaarder zal zijn dan voor een gemiddelde tot gevangenisstraf veroordeelde verdachte, ziet het hof daarin onvoldoende grond om over te gaan tot oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf in combinatie met een taakstraf, zoals door de verdediging is verzocht. Afgezet tegen de ernst van het bewezenverklaarde, doet een dergelijke afdoening naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten. Nu de verdachte detentiegeschikt is en de voor hem vereiste zorg binnen het Justitieel Centrum voor Somatische Zorg kan worden verleend, zal het hof dan ook een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen. Het hof zal evenwel de ernstige medische problematiek van de verdachte betrekken in de straftoemeting, in die zin dat het hof zal bepalen dat het overgrote deel van de op te leggen gevangenisstraf voorwaardelijk zal zijn. Het hof heeft ten voordele van de verdachte bij de straftoemeting tevens het tijdsverloop in de zaak betrokken.

Alles afwegende acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden waarvan 19 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren passend en geboden. Daarbij heeft het hof de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van het gewoonte maken van het verwerven en bezit van kinderporno en ontucht met een minderjarige, tevens in aanmerking genomen.

Met oplegging van het voorwaardelijke deel van de op te leggen gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Aan het voorwaardelijk strafdeel zal het hof, naast de algemene voorwaarden – waaronder de voorwaarde dat de verdachte zich niet schuldig maakt aan een strafbaar feit en medewerking zal verlenen aan reclasseringstoezicht – als bijzondere voorwaarden verbinden: een meldplicht bij de reclassering, een ambulante behandeling bij forensische zorginstelling ‘Het Dok’ of een soortgelijke instelling en gedragsaanwijzingen gericht op het vermijden dat de verdachte nogmaals in aanraking komt met kinderpornografisch materiaal. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard daaraan te zullen meewerken.

Het hof adviseert de met de executie van dit arrest belaste autoriteiten om de verdachte, gezien de aard en omvang van zijn medische problematiek, zijn gevangenisstraf te laten ondergaan in het Justitieel Centrum voor Somatische Zorg.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 240b en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
20 (twintig) maanden;

bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
19 (negentien) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14c van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd;

stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde verplicht is zich gedurende de volledige proeftijd te melden bij Reclassering Nederland in het arrondissement Zeeland-West-Brabant, zolang de reclassering dit noodzakelijk acht, voor het eerst (telefonisch) binnen vijf dagen na het onherroepelijk worden van dit arrest;

stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de volledige proeftijd of zoveel korter als de reclassering nodig acht, onder behandeling zal stellen van forensische zorginstelling ‘Het Dok’ of een soortgelijke instelling te bepalen door de reclassering, op de tijden en plaatsen als door of namens die instelling vast te stellen, teneinde zich te laten behandelen voor gedrag op grond waarvan de veroordeelde in aanraking komt met kinderpornografisch materiaal, dan wel communicatie over seksuele handelingen met minderjarigen, waarbij de veroordeelde zich dient te houden aan de huisregels en de aanwijzingen die door of namens de zorgverlener(s) aan hem zullen worden gegeven;

stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde vermijdt dat hij in aanraking komt met kinderpornografisch materiaal en vermijdt dat er kinderpornografisch materiaal op zijn digitale gegevensdragers komt, waarbij de veroordeelde zich op welke wijze dan ook onthoudt van:

- het seksueel getint communiceren met minderjarigen;

- het bezoeken van een digitale omgeving waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen;

- het bezoeken van een digitale omgeving waarin over seksuele handelingen met minderjarigen wordt gecommuniceerd,

en bepaalt dat de veroordeelde tijdens de gesprekken met de reclassering bespreekt hoe hij denkt dit gedrag te voorkomen;

bepaalt in voormeld kader, teneinde het toezicht op voornoemde gedragsvoorwaarde mogelijk te maken, dat de veroordeelde meewerkt aan controles van zijn digitale gegevensdragers tijdens een huisbezoek van de reclassering, waarbij de veroordeelde bij die controle de toegang verschaft tot computers, smartphones en andere digitale gegevensdragers waarover de veroordeelde in zijn woning beschikt en waarop afbeeldingen kunnen worden opgeslagen of waarmee het internet kan worden benaderd, alsmede wachtwoorden die voor die controle nodig zijn, en bepaalt dat de controle is gericht op de vraag of de veroordeelde kinderpornografisch materiaal vermijdt (welke controle in het bijzonder niet ertoe strekt een min of meer volledig beeld te krijgen van het persoonlijke leven van de veroordeelde) en niet verder dan dat;

bepaalt dat de reclassering voor de technische ondersteuning van de controle een deskundige op digitaal gebied kan meenemen tijdens de controle, ook als dit een politieambtenaar is die deskundig is op digitaal gebied, waarbij geldt dat – indien de door de reclassering meegenomen deskundige geen ambtenaar betreft maar een externe derde – aan de veroordeelde toestemming dient te worden gevraagd voor het betreden van de woning van de veroordeelde en deze derde tot geheimhouding verplicht is over hetgeen hij bij de controle aantreft voor zover enig wettelijk voorschrift zich daartegen niet verzet;

bepaalt dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van een hulpmiddel dat een indicatie geeft of kinderpornografisch materiaal aanwezig is;

geeft opdracht aan de reclassering voornoemd tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden;

adviseert de Minister van Justitie en Veiligheid met klem om de tenuitvoerlegging van de detentie in het Justitieel Centrum voor Somatische Zorg te laten plaatsvinden.

Aldus gewezen door:

mr. J. Platschorre, voorzitter,

mr. S. Taalman en mr. R.G.A. Beaujean, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. lic. J.N. van Veen, griffier,

en op 25 oktober 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mrs. Taalman en Beaujean voornoemd zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.