ECLI:NL:GHSHE:2022:3212

• Datum uitspraak: 20 september 2022
• Publicatiedatum: 21 september 2022
• Zaaknummer: 200.280.066_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.W. van Rijkom; P.P.M. Rousseau; S.J.H. van de Kant
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake huurovereenkomsten bedrijfsruimte met betrekking tot gebreken en huurprijsvermindering

In deze zaak gaat het om een hoger beroep tegen de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarbij de appellanten, bestaande uit drie partijen, in hoger beroep zijn gekomen tegen de beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot huurovereenkomsten voor een zwembad en een bowlingbaan. De appellanten hebben gesteld dat er gebreken zijn aan het gehuurde pand, wat hen zou recht geven op huurprijsvermindering. De kantonrechter had eerder geoordeeld dat de appellanten niet gerechtigd waren om hun betalingsverplichtingen op te schorten en dat de verhuurder, Neglinge B.V., niet tekortgeschoten was in zijn verplichtingen. De appellanten hebben in hoger beroep zes grieven ingediend, waaronder de stelling dat de gebreken in het pand hen hebben belet om het huurgenot te verkrijgen dat zij mochten verwachten. Het hof heeft vastgesteld dat er inderdaad gebreken waren die niet tijdig zijn hersteld, en heeft geoordeeld dat de appellanten recht hebben op een huurprijsvermindering van 25% met terugwerkende kracht. Het hof heeft de eerdere vonnissen van de kantonrechter gedeeltelijk vernietigd en de appellanten veroordeeld tot betaling van een aangepast bedrag aan huur.

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Zaaknummer 200.280.066/01

arrest van 20 september 2022

in de zaak van:

1. [appellante] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als: ‘ [appellante] ’,

en:

2. [appellant ] ,

woonachtig te [woonplaats] ,

hierna aan te duiden als: ‘ [appellant ] ’,

en:

3. [appellante 2] ,

woonachtig te [woonplaats] ,

hierna aan te duiden als: ‘ [appellante 2] ’,

appellanten,

advocaat: mr. P.J, van den Boogaard te Geertruidenberg,

tegen:

1. Neglinge B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als: ‘Neglinge’,

en:

2. [geïntimeerde] ,

woonachtig te [woonplaats] ,

hierna aan te duiden als: ‘ [geïntimeerde] ’,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A.L. van Beugen te Amsterdam,

[appellante] , [appellant ] en [appellante 2] (hierna tezamen: ‘ [appellant ] ’ [mannelijk enkelvoud]) hebben hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats [vestigingsplaats] , van 22 november 2017, 13 juni 2018, 1 augustus 2018 en 28 augustus 2019. In de procedure bij de kantonrechter was [appellant ] gedaagde in conventie, eiser in reconventie. Neglinge en [geïntimeerde] (hierna tezamen: ‘Neglinge c.s.’ (mannelijk enkelvoud)) waren eisers in conventie, gedaagden in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 6366415 CV EXPL 17-4642)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de kantonrechter.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- het H12-formulier met overlegging van aanvullende producties van [appellant ] ;

- het pleidooi gehouden op 25 januari 2022 waarbij mr. G.S. de Haas een pleitnotitie heeft overgelegd.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de procedure in eerste aanleg.

3. De beoordeling in hoger beroep

De vaststaande feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten zoals door de kantonrechter genoemd onder rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van 13 juni 2018, nu er tegen deze (weergave van de) feiten geen grief is gericht. Daarnaast neemt het hof nog enkele feiten op die eveneens tussen partijen vast staan.

3.1.1.

Op 7 maart 2011 is Neglinge als verhuurder een huurovereenkomst (hierna: ‘de huurovereenkomst Zwembad’) aangegaan met [appellante] als huurder van een deel van het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: ‘het Pand’). De verhuurde ruimte in het Pand wordt gebruikt als zwembad (hierna: ‘het Zwembad’). Op de huurovereenkomst Zwembad zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW’ (versie 2003) van toepassing verklaard.

3.1.2.

Artikel 9.1 van de huurovereenkomst Zwembad (‘bijzondere bepalingen’) bepaalt het volgende:

“
Verhuurder zal op haar kosten de navolgende technische zaken zo spoedig mogelijk in goede staat brengen:

• Verbeteren ophang- en ondersteuningspunten van de leidingen in de kruipruimte onder het zwembad (uitvoering april 2011);
• Aanbrengen verlichting en ventilatie in de kruipruimte onder het zwembad (vervangen en vastzetten defecte verlichting, creëren van natuurlijke trek);
• Coating zwembad 1, zoals genoemd in offerte Scotchkote 3M, de kosten hiervan conform offerte ad € 18.734,00 zullen door partijen worden gedeeld (uitvoering april 2011);
• Coating zwembad 2, zoals genoemd in Gebr. Van de Wetering Lith offerte (3M Scotchkote), geraamde kosten € 22.175,00 (uitvoering zomervakantie 2011);
• Optimaliseren van bestaand luchtbehandelingssysteem door middel van inregeling (binnen de huidige systeemmogelijkheden); (…)
• Reparatie/renoveren buitenputten, grindbed (uitvoering maart 2011) .”

3.1.3.

In de periode voorafgaand aan het aangaan van de huurovereenkomst Zwembad was [appellant ] in dienst bij Neglinge en verrichtte hij onder andere onderhoudswerkzaamheden aan het Pand met betrekking tot - in ieder geval - het Zwembad.

3.1.4.

Op 1 juni 2011 is Neglinge als verhuurder een huurovereenkomst (hierna: ‘de huurovereenkomst Bowling’) aangegaan met [huurder] als huurder voor de ruimte op de begane grond en het souterrain in het Pand. De verhuurde ruimte in het Pand is casco aan [huurder] opgeleverd en wordt gebruikt als bowling- en ontspanningsruimte met horeca (hierna: ‘de Bowlingbaan’). Op de huurovereenkomst Bowling zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ (versie 2008) van toepassing verklaard.

3.1.5.

Artikel 9.6 van de huurovereenkomst Bowling (‘bijzondere bepalingen’) bepaalt het volgende:

“
Huurder zal aanzienlijke investeringen doen ten behoeve van de exploitatie van zijn onderneming in het gehuurde. Partijen komen overeen dat huurder bij het einde van de huurovereenkomst niet verplicht is de aangebrachte wijzigingen en toevoegingen te verwijderen en voorts dat in het geval de huurovereenkomst op initiatief van verhuurder wordt beëindigd, huurder jegens verhuurder aanspraak kan maken op een vergoeding voor (een gedeelte van) de waarde van haar investeringen. Partijen zullen daarover dan overleg voeren. Het gestelde in artikelen 15.6, 15.7 en 24.4 van de algemene bepalingen is, voor zover die zien op het hiervorenstaande, niet van toepassing. ”

3.1.6.

Als bijlage bij de huurovereenkomst Bowling zijn partijen - in ieder geval - het volgende overeengekomen (hierna: ‘het Exclusiviteitsbeding’):

“(…)
[huurder] zal enkel etenswaren verstrekken welke zijn ingekocht en bereid door [restaurant] (hierna: “ [restaurant] ”)
. Hiervoor zal [huurder] en [restaurant] een onderliggend contract voor opstellen .”

3.1.7.

Per 1 mei 2015 zijn partijen in een addendum op de huurovereenkomsten Bowling en Zwembad - in ieder geval - het volgende overeengekomen:

“
(…) Op de huur van Bowlingpoint wordt een korting gegeven van € 500 per maand. (…) – Indien een jaar lang de maandelijkse facturen binnen de gestelde termijn worden betaald, wordt de gehele schuld welke is opgebouwd tot en met 2 april 2015 per 1 mei 2016 kwijtgescholden, incl. btw. De gehele schuld bestaat uit huurachterstanden van Zwemperfect € 124.882 en Bowlingpoint € 130.488 (…). ”

3.1.8.

Met betrekking tot de huurovereenkomsten Bowling en Zwembad is [geïntimeerde] per 11 juni 2017 als verhuurder in de plaats getreden van Neglinge. Met betrekking tot de huurovereenkomst Bowling zijn partijen op de zitting in eerste aanleg van 23 januari 2018 overeengekomen dat [appellante] is, en altijd al was, aan te merken als huurder in plaats van [huurder]

De procedure in eerste aanleg

3.2.

In eerste aanleg vorderde Neglinge c.s. in conventie na vermeerdering van eis - samengevat - om: (i) de huurovereenkomsten Zwembad en Bowling te ontbinden en [appellante] te veroordelen tot ontruiming van het Pand, (ii) [appellant ] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van de achterstallige huur tot de datum van ontruiming en (iii) [appellant ] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van verbeurden boetes, beslagkosten, wettelijke (handels-)rente, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

3.3.

Neglinge c.s. legde - kort samengevat - aan zijn vorderingen ten grondslag dat [appellante] op grond van de huurovereenkomsten gehouden is om vóór de eerste van iedere maand de huur te betalen. [appellante] blijft met deze verplichting al vele maanden in gebreke. Op grond van de huurovereenkomsten en algemene bepalingen is [appellante] niet bevoegd om haar betalingsverplichting op te schorten, te verrekenen of om een beroep te doen op huurprijsvermindering. [appellant ] en [appellante 2] zijn op grond van artikel 18 van het Wetboek van Koophandel hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van [appellante] jegens Neglinge c.s.

3.4.

[appellant ] vorderde in reconventie na vermeerdering van eis - samengevat - om: (i) vast te stellen dat de overeengekomen kale huurprijs per 1 september 2016 wordt verminderd met 25%, (ii) Neglinge c.s. te veroordelen tot betaling van schadevergoeding en kosten voor gedane investeringen ter hoogte van € 1.087.595,83, (iii) Neglinge c.s. te veroordelen tot terugbetaling van het te veel betaalde bedrag aan servicekosten van € 13.885,12 en (iv) Neglinge c.s. te veroordelen in de proceskosten.

3.5.

[appellant ] legde - kort samengevat - aan zijn vorderingen ten grondslag dat er met betrekking tot de huurovereenkomsten sprake is van gebreken. Ten eerste is er sprake van een gebrek met betrekking tot de huurovereenkomst Bowling omdat [appellant ] op grond van het Exclusiviteitsbeding gebonden is aan [restaurant] als leverancier voor horeca-toeleveranties, [restaurant] de overeenkomst met [appellante] heeft opgezegd, Neglinge c.s. heeft nagelaten de relatie tussen [restaurant] en [appellante] te herstellen en [appellante] door het Exclusiviteitsbeding niet over kon stappen naar een derde. Ten tweede is er sprake van een gebrek met betrekking tot beide huurovereenkomsten omdat het Pand dusdanige gebreken vertoont dat als gevolg hiervan het huurgenot wordt verminderd. Daarnaast heeft [appellante] voorafgaand aan het betrekken van het Pand substantiële investeringen gedaan om het Pand zo in te richten zoals zij heeft gedaan. Als de huurovereenkomsten ontbonden worden laat [appellante] die investeringen achter in het Pand en dient Neglinge c.s. op grond van artikel 9.6 van de huurovereenkomst Bowling (‘bijzondere bepalingen’) die investeringen goeddeels aan [appellante] te vergoeden.

3.6.

[appellante] betaalde de huur niet omdat er gebruik wordt gemaakt van een opschortingsrecht en er een beroep wordt gedaan op huurprijsvermindering. Dat een beroep op een opschortingsrecht en huurprijsvermindering in de huurovereenkomsten en algemene bepalingen is uitgesloten maakt dit niet anders, aldus [appellante] . Een beroep op die bepalingen door Neglinge c.s. is in strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat er sprake is van ernstige gebreken. Daarnaast dient Neglinge c.s. de schade te vergoeden die [appellante] als gevolg van alle gebreken heeft geleden en nog lijdt, aldus nog steeds [appellante] .

3.7.

Neglinge c.s. heeft bij akte incidentele vordering tevens conclusie van antwoord in reconventie op grond van artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: ‘Rv’) bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd [appellant ] (hoofdelijk) - onder andere - te veroordelen tot voldoening van de inmiddels opgelopen huurachterstand.

3.8.

De kantonrechter overwoog bij vonnis van 13 juni 2018 dat [appellante] als gevolg van een opschortingsverbod zoals opgenomen in de algemene bepalingen van de huurovereenkomsten niet gerechtigd is haar betalingsverplichting op te schorten en dat een beroep door Neglinge c.s. op dat opschortingsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. De kantonrechter hield in conventie iedere verdere beslissing aan en in reconventie werd een deskundigenbericht bevolen.

3.9.

In het incident overwoog de kantonrechter voorts dat ook al zou het opschortingsrecht in stand blijven, dit alleen zou gelden voor 25% van de achterstallige huur met betrekking tot de huurovereenkomst Zwembad omdat alleen daarvoor reconventioneel huurprijsvermindering wordt gevorderd. Dit bracht de kantonrechter ertoe [appellant ] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van 100% van de achterstallige huur met betrekking tot de huurovereenkomst Bowling en 75% van de achterstallige huur met betrekking tot het Zwembad. De vervallen huur tot 1 juli 2017 moet worden betaald aan Neglinge, ná 1 juli 2017 aan [geïntimeerde] .

3.10.

Bij vonnis van 1 augustus 2018 benoemde de kantonrechter H.W. Kattevilder (hierna: ‘de deskundige’) tot deskundige en stelde aan hem - na aanvulling door partijen - de volgende acht vragen:

“Zijn de buitenmuren van het gehuurde overmatig vochtig? Zo ja, wat is daar de oorzaak van en zijn de door de verhuurders uitgevoerde drainagemaatregelen (dus) onvoldoende?

Indien de vorige vraag met nee is beantwoord, wat is de oorzaak van het optrekkend vocht, het loslaten van tegels en de schade aan het stucwerk? Indien vraag 1 met ja is beantwoord, is dat dan de oorzaak van het optrekkend vocht, loslatende tegels en de schade aan het stucwerk?

Welke werkzaamheden dienen plaats te vinden op dit te bestrijden, dan wel om de gevolgschade te voorkomen (optrekkend vocht, loslatende tegels, schade stucwerk)?

Wat veroorzaakt de vochtigheid en plasvorming in de technische ruimte en de kruipruimte?

Behoort de voornoemde oorzaak tot de zwembadinstallatie?

Welke werkzaamheden dienen plaats te vinden om dit te bestrijden?

Is er thans sprake van een onveilige situatie in de kruipruimte, die ertoe leidt dat geen onderhoud kan worden gepleegd?

Dienen er voor het overige nog werkzaamheden plaats te vinden om eventuele gevaarlijke situaties te voorkomen of op te lossen?”

3.11.

Omdat [appellant ] niet voldeed aan het vonnis van 13 juni 2018 voor wat betreft de incidentele veroordeling, vorderde Neglinge c.s. in kort geding ontruiming van het Pand door [appellante] . Bij vonnis van 15 oktober 2018 werd [appellante] veroordeeld tot ontruiming van het Pand binnen vier weken na betekening van het vonnis. [appellante] heeft het Pand op 22 november 2018 ontruimd.

3.12.

Op 13 december 2018 leverde de deskundige het deskundigenbericht aan (hierna: ‘het Deskundigenbericht’) waarin - onder andere - het volgende is opgenomen:

“
Samengevat kan worden gesteld dat de vochtigheid en plasvorming wordt veroorzaakt door lekkage van stortnaden en kimnaden, hoge relatieve luchtvochtigheid en onvoldoende ventilatie (bouwkundig) en langdurige lekkage van 2 pompen (zwembadinstallatie). ”

3.13.

Bij eindvonnis van 28 augustus 2019 wees de kantonrechter in conventie de vorderingen - grotendeels - toe en in reconventie de vorderingen af.

De procedure in hoger beroep

3.14.

[appellant ] kan zich niet verenigen met de inhoud van de vonnissen van de kantonrechter en is daartegen in hoger beroep gekomen. [appellant ] heeft zes grieven geformuleerd en concludeert tot - kort gezegd - vernietiging van de bestreden vonnissen, alsnog afwijzing van alle vorderingen van Neglinge c.s. in conventie en alsnog toewijzing van al zijn vorderingen in reconventie.

3.15.

Neglinge c.s. concludeert in zijn memorie van antwoord tot bekrachtiging van de door [appellant ] bestreden vonnissen.

4. De beoordeling

Grief 1 en 2

4.1.

Met grief 1 brengt [appellant ] naar voren dat het onderzoek zoals door de deskundige is uitgevoerd als onvoldoende moet worden beoordeeld en dat de kantonrechter ten onrechte zijn oordeel op het Deskundigenbericht heeft gebaseerd. Daarnaast heeft de kantonrechter ten onrechte de vraagstelling aan de Deskundige beperkt door bepaalde gebreken aan het Pand zelf al aan te merken als gevolgschade en de aanvullende vragen van [appellante] aan de deskundige niet toegelaten.

4.2.

Aan de andere kant voert [appellant ] aan dat uit het Deskundigenbericht blijkt dat het Pand behept is met gebreken zoals bedoeld in artikel 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’) en dat – dus – de vordering in reconventie tot huurprijsvermindering ten onrechte is afgewezen.

4.3.

Neglinge c.s. betwist dat sprake is van gebreken zoals bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW. [appellante] komt geen beroep toe op huurprijsvermindering. Van de inhoud van het Deskundigenbericht kan worden uitgegaan. Iets dat [appellant ] overigens in de rest van zijn memorie zelf ook doet.

4.4.

Met grief 2 brengt [appellant ] naar voren dat Neglinge c.s. geen beroep toekomt op het contractueel overeengekomen verbod om huurprijsvermindering te vorderen omdat die bepaling op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing moet worden verklaard. Na toewijzing van de gevorderde huurprijsvermindering is er geen sprake (meer) van een substantiële huurachterstand die de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigde.

4.5.

Neglinge c.s. betwist dat het contractueel overeengekomen verbod op huurprijsvermindering buiten toepassing kan worden verklaard. [appellant ] voldoet op dit punt niet aan haar stelplicht en laat na te onderbouwen waarom zij niet zelf (ook) het nodige onderhoud heeft verricht. Daarnaast is het zo dat ook al krijgt [appellante] de gewenste huurprijsvermindering van 25%, die korting enkel geldt voor de huurovereenkomst Zwembad en dan nog steeds een substantieel bedrag onbetaald blijft welk bedrag [appellant ] zonder enige gegronde reden onbetaald laat. Dat is meer dan genoeg reden om de ontbinding in stand te laten.

Behandeling grief 1 en 2

Kan het Deskundigenbericht worden gevolgd?

4.6.

Het is het hof onduidelijk wat [appellant ] wenst te bewerkstelligen met zijn stelling dat er niet kan worden uitgegaan van de inhoud van het Deskundigenbericht, vooral omdat [appellant ] zich bij de onderbouwing van grief 1 en ook bij de onderbouwing van de overige grieven veelvuldig beroept op de inhoud van het Deskundigenbericht en op meerdere plekken in zijn memorie aangeeft dat de conclusies van de deskundige helder en duidelijk zijn. Daarnaast laat [appellant ] na om gemotiveerd en puntsgewijs te onderbouwen op welke onderdelen het Deskundigenrapport niet kan worden gevolgd, waarom niet en wat dan wel feitelijk en rechtens juist zou (moeten) zijn. Het hof verwerpt de stelling van [appellant ] op dit punt met inachtneming van het in 4.9. te noemen arrest.

4.7.

Overigens merkt het hof nog op dat uit artikel 1 van de huurovereenkomst Bowling (‘algemene bepalingen’) blijkt dat partijen overeen zijn gekomen dat de Bowlingbaan casco wordt verhuurd. Een eventueel gebrek aan de Bowlingbaan zal dus in beginsel een gebrek dienen te zijn die zich in dat casco-deel openbaart. Dat de kantonrechter heeft overwogen dat eventuele vochtschade in het verlaagde plafond van de Bowlingbaan moet worden aangemerkt als gevolgschade, is in dat licht niet onbegrijpelijk.

4.8.

Dat [appellant ] graag de door hem voorgestelde vragen ook aan de deskundige had laten voorleggen kan het hof begrijpen, maar [appellant ] laat na te onderbouwen - per vraag afzonderlijk - dat zijn vragen aanvullend en dienend waren in het licht van de vragen die de kantonrechter in die stand van de procedure had te beantwoorden. Daarnaast verbindt [appellant ] ook geen rechtsgevolgen aan zijn stelling dat zijn vragen ten onrechte niet aan de deskundige zijn voorgelegd zodat ook om die reden het hof deze stelling verwerpt. Ten overvloede: het gaat in deze niet om een voorlopig deskundigenbericht maar om een deskundigenbericht in de lopende procedure ter zake waarvan de rechter een discretionaire bevoegdheid toekomt.

4.9.

Op grond van al het voorgaande zal het hof bij de beoordeling van dit hoger beroep uitgaan van de inhoud van het Deskundigenbericht. Het is vervolgens aan het hof om de inhoud van het Deskundigenbericht zelfstandig in de beoordeling te wegen en - eventueel - te betrekken, overeenkomstig de maatstaven van HR 08 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3519.

Is er sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW?

4.10.

Volgens artikel 7:204 lid 2 BW is een gebrek een ‘staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft’. De term ‘gebrek’ betreft (niet zozeer de verhuurde zaak, maar) de door de verhuurder te leveren prestatie, namelijk het verschaffen van het huurgenot dat de huurder mag verwachten. Een gebrek is dan ook niet beperkt tot manco’s in de materiele toestand, maar omvat ook ‘immateriële’ gebreken. Onder een gebrek kunnen daarom bijvoorbeeld ook vallen de exploitatieverwachtingen van de huurder. Het begrip gebrek heeft een ruime strekking.

4.11.

Artikel 7:204 BW bevat tevens een objectivering: het komt aan op de genotsverwachting van een huurder ten aanzien van een goed onderhouden zaak van de soort als is verhuurd. Deze objectivering beoogt te bewerkstelligen dat de huurder aanspraak kan maken op een huurobject van behoorlijke kwaliteit. Bij huur van bedrijfsruimte kunnen partijen echter afwijken van de wettelijke definitie van een gebrek, zodat de vraag kan worden gesteld welk genot déze huurder redelijkerwijs van dít object mag verwachten. Ook bij deze aan de hand van de Haviltex-maatstaf te beantwoorden uitlegvraag zullen echter algemene verwachtingspatronen een rol kunnen spelen, voor zover partijen geen daarvan afwijkende regeling hebben getroffen (conclusie AG, ECLI:NL:PHR:2021:902).

4.12.

[appellant ] heeft onbetwist gesteld dat [appellant ] voorafgaand aan het aangaan van de huurovereenkomst Zwembad in het Pand werkzaamheden verrichtte aan - onder andere - het Zwembad, dat hij vanuit die hoedanigheid op de hoogte was van de gesteldheid van het Zwembad en delen van het Pand en dat hij daarom artikel 9.1 van de huurovereenkomst Zwembad (3.1.2.) heeft laten opnemen. Hieruit maakt het hof op dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst Zwembad bij [appellante] de verwachting aanwezig was dat de punten zoals genoemd in 9.1 van de huurovereenkomst Zwembad in de weg stonden aan volledig huurgenot en dat die punten nog door Neglinge c.s. ‘zo spoedig mogelijk’ moesten en zouden worden hersteld. Neglinge heeft de huurovereenkomst Zwembad getekend en heeft zich daarmee akkoord verklaard met betrekking tot voornoemde verplichtingen.

4.13.

Tussen partijen bestaat echter verschil van mening over het antwoord op de vraag of de punten uit artikel 9.1 van de huurovereenkomst Zwembad tijdig en volledig door Neglinge c.s. zijn opgelost en of [appellante] - dus - het door hem verwachtte huurgenot van het Zwembad op enig moment (volledig) heeft gehad. Het hof is van oordeel dat hiervan geen sprake is (gebleken) en overweegt daartoe als volgt.

4.14.

Uit artikel 9.1 van de huurovereenkomst Zwembad (‘bijzondere bepalingen’) blijkt dat Neglinge c.s. - in ieder geval - gehouden is om zo spoedig mogelijk na ondertekening herstelwerkzaamheden te verrichten met betrekking tot de ophangpunten van de leidingen in de kruipruimte, het aanbrengen van ventilatie in de kruipruimte (creëren van natuurlijke trek) en het repareren/renoveren van de buitenputten en het grindbed. In het Deskundigenbericht stelt de deskundige met betrekking tot deze onderdelen het volgende vast:

“(…) Thans blijkt dat de gerapporteerde gebreken welke vanaf 2009 werden genoemd en sinds 2013 in rapporten zijn vastgesteld nog steeds aan de orde zijn. Er kan onderscheid gemaakt worden tussen structurele gebreken, zoals het niet functioneren van de grindkoffer en drainage, lekke stortnaden en kimnaden en overmatig vocht ten gevolge van onvoldoende ventilatie in de kruipruimte en technische ruimte. (…)” (pagina 7 van het Deskundigenbericht);

en:

“(…)
Uit de correspondentie blijkt dat er al in 2011 sprake was van overmatige vochtige omstandigheden in de kruipruimte, hetgeen zich uitte in corrosie van ophanging van leidingen in de kruipruimte. Behalve de hierboven genoemde oorzaken van de aanwezigheid van water is er ook sprake van onvoldoende ventilatie. (…) Reeds in januari 2014 was dit duidelijk voor de beheerder die maatregelen ter verbetering van de ventilatie toezegde. (…) Zoals hiervoor gememoreerd is er sedert de oplevering sprake van gebreken in de kelderruimte en is ook de ventilatie niet in orde. (…)

Recent zijn er wel maatregelen genomen, o.a. is de ophangconstructie van de leidingen verbeterd. (…)” (pagina 9 van het Deskundigenbericht).

4.15.

Uit het voorgaande maakt het hof op dat de deskundige heeft vastgesteld dat ten tijde van zijn onderzoek de gebreken zoals opgenomen in artikel 9.1 van de huurovereenkomst Zwembad niet, of onvoldoende, waren opgelost en dat het punt met betrekking tot de ophanging van de leidingen pas recentelijk voor de opnamedatum door de deskundige (25 september en 25 oktober 2018) is hersteld daar waar in de huurovereenkomst Zwembad is opgenomen dat - in ieder geval - dat punt al in april 2011 zou worden opgelost. Het gevolg van deze constatering is dat [appellant ] vanaf het aangaan van de huurovereenkomst Zwembad tot aan - in ieder geval - recentelijk voor de voormelde data van opname door de deskundige niet het volledige huurgenot heeft gehad van het Zwembad zoals contractueel overeengekomen in artikel 9.1 van de huurovereenkomst Zwembad daar waar het voor partijen duidelijk was dat het voor het verschaffen van dat huurgenot het - in ieder geval - voor [appellante] belangrijk was dat die punten zo spoedig mogelijk zouden worden hersteld.

4.16.

Neglinge c.s. voert nog aan dat uit het Deskundigenbericht blijkt dat de pompen in de kruipruimte aan vervanging toe waren, dat dit een verplichting van de huurder betreft en dat [appellante] door het nalaten van vervanging - voor een goed deel - verantwoordelijk is voor de ontstane schade/ het verminderde huurgenot. Het hof volgt dit standpunt niet. Uit het Deskundigenbericht blijkt namelijk dat de pompen in de kruipruimte lekkage vertoonden vanaf 2016. Vast staat dat de gebreken die [appellant ] ervaart, en die in artikel 9.1 van de huurovereenkomst Zwembad zijn opgenomen, al (in ieder geval) vanaf de datum van het sluiten van die huurovereenkomst aanwezig waren. Daarmee hebben de lekkende pompen de gebreken vanaf 2016 voor [appellante] mogelijk verergerd, maar (in die periode daarvoor) niet veroorzaakt.

4.17.

Gelet op al het voorgaande is er sprake van een gebrek zoals bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW. Het hof merkt hierbij op dat dit alleen een gebrek betreft met betrekking tot de huurovereenkomst Zwembad. De huurovereenkomst Bowling kent geen bepalingen waarin gebreken zijn opgenomen en het Deskundigenbericht heeft daar ook bijna of geen betrekking op. Het vervolg van de behandeling van grief 1 en 2 ziet dus alleen op de huurovereenkomst Zwembad en de (eventuele) rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien.

4.18.

Vervolgens ligt de vraag voor of [appellante] als gevolg van voornoemd gebrek recht heeft op huurprijsvermindering. Het hof is van oordeel dat [appellante] hier recht op heeft en komt daartoe als volgt.

Huurprijsvermindering toewijsbaar?

4.19.

Nu sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW komt [appellante] in beginsel een beroep toe op huurprijsvermindering zoals bedoeld in artikel 7:207 lid 1 BW. Neglinge c.s. heeft - onder andere - aangevoerd dat partijen in artikel 11.6 van de huurovereenkomst Zwembad (‘algemene bepalingen’) zijn overeengekomen dat het [appellante] verboden is om in enige vorm en op enige wijze huurprijsvermindering te vorderen. De vraag ligt voor of dat beding tussen partijen niet van toepassing is nu dat beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals [appellante] stelt.

4.20.

Zoals uit r.o. 3.1.2. blijkt, hebben partijen onderkend dat het Zwembad behept was met gebreken die voor [appellante] dusdanig waren dat zij spoedig hersteld moesten worden om alsnog het overeengekomen huurgenot te verkrijgen. Uit r.o. 4.14. e.v. blijkt dat die gebreken niet tijdig en volledig door Neglinge c.s. zijn hersteld en [appellante] dus nimmer het huurgenot dat zij ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst Zwembad op korte termijn mocht verwachten heeft verkregen. Op grond van die feiten en omstandigheden is het hof met [appellante] van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Neglinge c.s. met een beroep op artikel 11.6 van de huurovereenkomst Zwembad (‘algemene bepalingen’) een vordering huurprijsvermindering zou kunnen blokkeren met betrekking tot die gebreken. Daarbij neemt het hof in overweging dat het gaat om gebreken die ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst al bekend waren bij Neglinge c.s. en partijen uitdrukkelijk herstel zijn overeengekomen.

4.21.

Vervolgens is het de vraag op welk percentage huurprijsvermindering [appellante] recht heeft. Het hof komt hierbij de vrijheid toe om een evenredig percentage te schatten. [appellante] stelt recht te hebben op 25% huurprijsvermindering berekend vanaf 1 september 2016 en onderbouwt dit percentage - voornamelijk - door te verwijzen naar omzetgegevens van de Bowlingbaan. Zoals in r.o. 4.17. is overwogen, ziet het door het hof vastgestelde gebrek echter niet op de Bowlingbaan maar alleen op het Zwembad zodat het hof niet van die onderbouwing uit kan gaan. Het hof zal echter toch uitgaan van een huurprijsvermindering van 25% met betrekking tot de huurovereenkomst Zwembad berekend vanaf 1 september 2016 tot aan de datum van ontruiming van het Pand en acht daarvoor de volgende omstandigheden redengevend:

• de aard van de gebreken zoals vastgesteld door de deskundige;
• de gebreken zijn - in ieder geval - al in 2011 door zowel [appellante] als Neglinge geconstateerd en bewust in de huurovereenkomst Zwembad opgenomen als zijnde gebreken die Neglinge spoedig diende te herstellen;
• Neglinge c.s. is tot - in ieder geval - de datum van het Deskundigenbericht niet overgegaan tot volledig herstel van alle gebreken ondanks diverse verzoeken van [appellante] daartoe. Hierdoor hebben sommige gebreken 7 jaar voortbestaan daar waar spoedig herstel werd overeengekomen;
• [appellante] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het langdurig voortbestaan van de gebreken die zijn opgenomen in artikel 9.1 van de huurovereenkomst Zwembad heeft gezorgd voor (veel) onderhoud, inspectie, contact met diverse partijen waaronder met Neglinge c.s., (herstel)werkzaamheden, aanvullende onderzoeken (door diverse door [appellante] ingeschakelde deskundigen) en (mogelijk) tot het ontstaan of verergeren van nieuwe gebreken;
• sommige gebreken bleken overzichtelijk te herstellen (ophanging kabels en het aanbrengen van ventilatie) welk herstel jarenlang op zich heeft laten wachten, althans niet zo spoedig mogelijk heeft plaatsgevonden zoals contractueel overeengekomen;
• de meeste overige gebreken zijn inmiddels wel hersteld ten behoeve van de verhuur van het Pand aan nieuwe huurders.

4.22.

Op grond van deze omstandigheden acht het hof een huurprijsvermindering van 25% met betrekking tot de huurovereenkomst Zwembad over de periode van 1 september 2016 tot aan de datum van ontruiming van het Pand evenredig.

Conclusie grief 1 en 2

4.23.

Grief 1 en 2 slagen in zoverre dat de vonnissen van de rechtbank worden vernietigd met betrekking tot de beslissingen die zien op de bedragen die [appellant ] (hoofdelijk) dient te betalen op grond van de huurovereenkomst Zwembad. Voor wat betreft die huurovereenkomst heeft [appellant ] namelijk recht op een huurprijsvermindering van 25%. Op dit punt worden de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en veroordeelt het hof [appellant ] (hoofdelijk) tot betaling van het volgende.

4.23.1.

In het vonnis van 28 augustus 2019 van de kantonrechter is met betrekking tot de huurovereenkomst Zwembad [appellant ] (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling van huur aan Neglinge voor een bedrag van € 12.096,73 en aan [geïntimeerde] voor een bedrag van € 36.675,38. Dit deel van het vonnis van 28 augustus 2019 wordt vernietigd en opnieuw rechtdoende wordt [appellant ] (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling aan Neglinge een bedrag van € 9.072,55 (zijnde 75% van het in het vonnis van 28 augustus 2019 toegewezen bedrag van € 12.096,73) betreffende het Zwembad en aan [geïntimeerde] een bedrag van € 27.506,54 (zijnde 75% van het in het vonnis van 28 augustus 2019 toegewezen bedrag van € 36.675,38) betreffende het Zwembad.

4.23.2.

Daarnaast is [appellant ] in het vonnis van 28 augustus 2019 van de kantonrechter (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 13.756,05 aan huur voor iedere maand of gedeelte vanaf 1 februari 2018 tot de dag van feitelijke ontruiming. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 8.516,71 aan huur met betrekking tot de Bowlingbaan en een bedrag van € 5.239,34 aan huur met betrekking tot het Zwembad. Na vermindering van het bedrag met betrekking tot het Zwembad van 25%, wordt het bedrag van € 13.765,05 een bedrag van € 12.446,22.

4.24.

Voor het overige wijst het hof grief 1 en 2 af en blijven de vonnissen van de kantonrechter in stand, tenzij bij de behandeling van de overige grieven anders wordt beslist.

Grief 3 luidt als volgt:

4.25 “

Een nader oordeel van uw Hof over een gerechtvaardigde ontbinding van de

huurovereenkomst tussen partijen, zoals uiteengezet onder grief 2 is, gelet op de

ontruiming van het gehuurde door [appellante] op 22 november 2018, nog van belang

voor de al dan niet toekenning van de gemaakte buitengerechtelijke kosten, voor de

gevorderde wettelijke (handels)rente, alsmede voor de door Neglinge gevorderde (en

in het vonnis van 28 augustus 2019 toegekende) boetes.

[appellante] richt deze grief dan ook tegen de r.o’s 2.15, 2.16, 2.17, 2.18 van het vonnis

van 28 augustus 2019. Deze grief behoeft geen nadere toelichting, zij vloeit “logisch

voort” uit het gestelde onder grief 2.”

4.25.1

Neglinge c.s. voert aan dat zij deze grief niet goed kan doorgronden. De toelichting van [appellante] helpt niet, nu ook aan grief 2 niets logisch te ontdekken valt.

Neglinge c.s. beperkt zich tot de constatering dat de aard en mate van de tekortkoming van

[appellante] (te weten een huurachterstand van € 421.012,- zijnde meer dan 30 maanden huur) de ontbinding van de huurovereenkomsten meer dan rechtvaardigt. De grief is onbegrijpelijk en ongegrond.

Behandeling en conclusie grief 3

4.25.2

Het hof begrijpt de grief aldus dat [appellant ] meent en zich uitsluitend daarop baseert dat haar stellingen onder grief 2 ook de overwegingen van de rechtbank onder 2.15, 2.16, 2.17 en 2.18 raken. Waar de grieven 1 en 2 slechts slagen als onder “conclusie grief 1 en 2” aangegeven deelt grief 3 (dus) het lot van de grieven 1 en 2. Voor zover [appellant ] meent dat dat anders zou moeten zijn heeft zij haar grief onvoldoende onderbouwd om begrijpelijk te zijn. Dat de gevorderde - en in eerste aanleg toegewezen - boetes en buitengerechtelijke kosten door het gedeeltelijk slagen van de grieven 1 en 2 niet (meer) voor toewijzing in aanmerking komen valt uit de stellingen van [appellante] niet af te leiden.

Grief 3 slaagt dus niet.

Grief 4

4.26.

Met grief 4 brengt [appellant ] naar voren dat de situatie met [restaurant] is aan te merken als een gebrek met betrekking tot de huurovereenkomst Bowling nu Neglinge c.s. [appellante] aan [restaurant] heeft gebonden met het Exclusiviteitsbeding, [restaurant] de samenwerking met [appellante] heeft opgezegd, Neglinge c.s. in deze situatie niet heeft bemiddeld en geholpen zoals zij behoort te doen en [appellante] als gevolg van dit alles geen horecavoorzieningen aan haar gasten kon aanbieden. En dat terwijl horeca voor het grootste deel van de omzet van een bowlingbaan zorgt. Als gevolg van dit alles heeft [appellante] schade geleden ter grootte van € 167.082,-, zo stelt [appellante] .

4.26.1

Neglinge c.s. betwist dat het opzeggen door [restaurant] van de samenwerking met [appellante] is aan te merken als een gebrek in de huurovereenkomst Bowling. Dit is iets tussen [restaurant] en [appellante] . Neglinge c.s. heeft in het verleden nog bemiddeld tussen partijen maar dit mocht niet baten. Dat [appellante] schade heeft geleden - en in de omvang zoals zij ongemotiveerd stelt - wordt betwist.

Behandeling grief 4

4.27.

Het hof stelt voorop dat het Exclusiviteitsbeding alleen is opgenomen in de huurovereenkomst Bowling. Deze grief en de stellingen die [appellant ] in dit kader inneemt, heeft dus alleen betrekking op die overeenkomst.

4.28.

Het is voor het hof onduidelijk wat het door [appellant ] gestelde gebrek is in het licht van artikel 7:204 lid 2 BW. [appellante] en Neglinge c.s. zijn contractueel een Exclusiviteitsbeding overeengekomen op grond waarvan [appellante] gehouden is om enkel etenswaren ten behoeve van de Bowlingbaan exclusief af te nemen van [restaurant] . In de verhouding tussen [appellante] en [restaurant] heeft Neglinge c.s. in beginsel vervolgens geen verdere contractuele verplichtingen richting [appellante] , althans is daarvan niet (voldoende) gebleken. Mocht [appellant ] dus (bedoeld hebben te) stellen dat Neglinge c.s. heeft nagelaten te bemiddelen tussen [appellante] en [restaurant] toen de samenwerking stroef bleek te verlopen - welke stelling door Neglinge c.s. gemotiveerd wordt betwist -, dan wordt die stelling verworpen omdat het het hof niet is gebleken dat [appellante] een dergelijke inspanning van Neglinge c.s. (contractueel) mocht verwachten en dat er daarmee (dus) sprake is van een gebrek in het gehuurde zoals bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW. Overigens heeft [appellante] in hoger beroep niet of nauwelijks toegelicht in hoeverre zij de hulp van Neglinge c.s. in dit kader heeft ingeroepen, welke feitelijke handelwijze zij van Neglinge c.s. verwachtte en op welke wijze Neglinge c.s. daarin feitelijk is tekortgeschoten.

4.29.

Mocht [appellant ] (bedoeld hebben te) stellen dat het Exclusiviteitsbeding haar beperkte in het zoeken naar een samenwerking met een derde en dat dat is aan te merken als een gebrek in het licht van artikel 7:204 lid 2 BW, dan wordt ook die stelling verworpen. Het was ten tijde van het aangaan van het Exclusiviteitsbeding immers voor [appellante] bekend welke verplichtingen zij aanging en welke verwachtingen zij in dat kader mocht hebben. Dat Neglinge c.s. op enig moment om haar moverende redenen [appellante] aan haar contractuele verplichting houdt, is vervolgens op zichzelf niet aan te merken als een gebrek met betrekking tot de huurovereenkomst Bowling zoals bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW.

4.30.

[appellant ] heeft tijdens pleidooi nog naar voren gebracht dat andere huurders in het Pand wel horeca-benodigdheden bij derden mochten inkopen – en hij ondanks verzoeken daartoe niet – en dat daaruit blijkt dat er sprake is van een gebrek zoals bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW. Nog los van het feit dat [appellant ] deze stelling niet nader motiveert, is die ook niet toelaatbaar omdat deze nieuwe feitelijke stelling overeenkomstig de twee-conclusieregel als bedoeld in artikel 347 lid 1 Rv, in beginsel bij memorie van grieven had moeten worden aangevoerd. Deze nieuwe feitelijke stelling is niet te beschouwen als uitwerking van een eerdere stelling, terwijl evenmin gebleken is dat zij niet eerder aangevoerd had kunnen worden.

4.31.

Grief 4 faalt.

Grief 5

4.32.

Met grief 5 brengt [appellant ] naar voren dat contractueel is overeengekomen dat hij aanzienlijke investeringen in het Pand doet, dat hij niet gehouden is om die investeringen weg te nemen bij ontruiming van het Pand en dat Neglinge c.s. in dat geval gehouden is de waarde van die investeringen (deels) te vergoeden omdat Neglinge c.s. door het achterblijven van die investeringen ongerechtvaardigd wordt verrijkt. [appellante] vordert in dit kader een bedrag van € 479.817,- van Neglinge c.s.

4.33.

Neglinge c.s. betwist dat [appellante] een beroep toekomt op de door [appellant ] aangehaalde contractuele bepaling. Daarnaast voert Neglinge c.s. aan dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking nu [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van zijn ‘wegbreekrecht’. Ten slotte zijn de investeringen zoals door [appellante] destijds gedaan niks meer waard zodat er überhaupt geen sprake is van een verrijking aan de zijde van Neglinge c.s., aldus Neglinge c.s.

Behandeling grief 5

4.34.

Hiervoor onder 3.1.5. is artikel 9.6 van de huurovereenkomst Bowling (‘bijzondere bepalingen’) weergegeven waaruit - onder andere - volgt dat als die huurovereenkomst op initiatief van Neglinge c.s. wordt beëindigd, [appellante] jegens Neglinge c.s. aanspraak kan maken op een vergoeding voor (een gedeelte van) de waarde van zijn investeringen. Nu aanspraak op een vergoeding afhankelijk is gemaakt van een onzekere toekomstige gebeurtenis - het beëindigen van die huurovereenkomst op initiatief van Neglinge c.s. - is voornoemde bepaling aan te merken als een voorwaardelijke verbintenis zoals bedoeld in artikel 6:21 BW. Overigens is een dergelijke bepaling alleen opgenomen in de huurovereenkomst Bowling en niet ook in de huurovereenkomst Zwembad. Voor de huurovereenkomst Zwembad geldt zodoende dat [appellante] geen aanspraak kan maken richting Neglinge c.s. op grond van ongerechtvaardigde verrijking omdat een dergelijke aanspraak in artikel 10.1.4. van de huurovereenkomst Zwembad (‘algemene bepalingen’) is uitgesloten.

4.35.

Volgens artikel 9.6 van de huurovereenkomst Bowling (‘bijzondere bepalingen’) geldt als voorwaarde dat de huurovereenkomst op initiatief van Neglinge c.s. moet zijn beëindigd voordat [appellante] aanspraak kan maken op enige vergoeding. Is die voorwaarde niet vervuld, dan heeft [appellante] ook geen aanspraak op vergoeding omdat een dergelijke vergoeding in dat geval is uitgesloten op grond van artikel 24.4 van de huurovereenkomst Bowling (‘algemene bepalingen’). Hierover zijn partijen het eens. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag: (i) wat moet worden verstaan onder een ‘beëindiging op initiatief van Neglinge c.s.’ en (ii) wat rechtens is als die beëindiging door een andere partij teweeg is gebracht. De eerste vraag is een kwestie van uitleg. De tweede vraag, waarmee het hof zal beginnen, is geregeld in de wet.

4.36.

Op grond van artikel 6:23 BW geldt - indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen - een voorwaarde als niet vervuld als de partij die daarbij een belang had de vervulling heeft bewerkstelligd. Van een dergelijk geval is sprake.

4.37.

Tussen partijen staat vast dat aan de zijde van [appellante] sprake is van wanprestatie omdat [appellante] (onder andere) een aanzienlijk bedrag aan huurtermijnen niet aan Neglinge c.s. tijdig en volledig heeft betaald. Iets dat ook in dit hoger beroep vast staat omdat er enkel voor 25% van de huurachterstand met betrekking tot de huurovereenkomst Zwembad een recht op huurprijsvermindering bestaat en er voor de overige huurachterstanden geen recht op opschorting bestaat. Voorts staat vast dat deze huurachterstand voor Neglinge c.s. reden is geweest om ontbinding van de huurovereenkomsten te vorderen. Hieruit volgt dat [appellante] door zijn tekortkoming (nalaten huur tijdig en volledig te betalen) de vervulling van de voorwaarde (beëindiging van de huurovereenkomsten op initiatief van Neglinge c.s.) heeft teweeggebracht en [appellante] bij die vervulling belang had (verkrijgen van een vergoeding voor gedane investeringen). In dit geval verlangen de redelijkheid en billijkheid dat de voorwaarde als niet vervuld geldt. Indien de voorwaarde wel als vervuld zou gelden, zou [appellant ] immers profiteren van zijn eigen wanprestatie. Een situatie die ook de kantonrechter heeft onderkend. Het hof komt gezien het voorgaande niet meer toe aan de behandeling van vraag 1 zoals geformuleerd in 4.35.

4.38.

Grief 5 faalt.

Grief 6

4.39.

Met grief 6 brengt [appellant ] naar voren dat er sprake is van omzetverlies omdat zwemlessen niet zijn doorgegaan als gevolg van de gestelde gebreken aan het Zwembad. Er is sprake van een omzetderving van € 197.028,- welk bedrag Neglinge c.s. als door [appellant ] geleden schade dient te vergoeden.

4.40.

Neglinge c.s. betwist dat er sprake is van omzetverlies omdat zwemlessen niet zijn doorgegaan, dat dat omzetverlies is aan te merken als schade en dat die schade het - causale - gevolg is van enig gebrek.

Behandeling grief 6

4.41.

Het hof stelt voorop dat [appellant ] geen zelfstandig onderbouwde (althans duidelijk kenbare) grief richt tegen de overwegingen van de kantonrechter dat de door [appellant ] gevorderde schadevergoedingen en servicekosten worden afgewezen. Grief 6 ziet enkel (nog) op de (schade)vergoeding die [appellante] vordert als gevolg van het omzetverlies met betrekking tot het Zwembad door de gestelde gebreken. Daarvoor geldt het volgende.

4.42.

[appellant ] stelt dat de zwemlessen in de jaren van 2016 tot en met 2018 met 50% zijn teruggelopen en dat als gevolg daarvan € 197.028,- aan zwemlesgeld is misgelopen. [appellant ] laat echter na te onderbouwen - met stukken of verklaringen - dat het door [appellant ] gestelde omzetverlies alleen ziet op misgelopen zwemgeld en dat de zwemgroepen bij [appellante] zijn weggegaan en weggebleven als gevolg van door [appellant ] gestelde gebreken. Een dergelijke onderbouwing mocht - gezien de gemotiveerde betwisting van Neglinge c.s. op dit punt - wel van [appellant ] worden verwacht. [appellant ] erkent dit ook, maar geeft in zijn memorie aan dat niet van hem kan worden verwacht dat hij alle schades onderbouwt en dat het hof desgewenst de schade op grond van 6:97 BW kan schatten. Het hof komt echter pas toe aan een schatting van de schade op grond van artikel 6:97 BW als aansprakelijkheid van Neglinge c.s. daartoe op grond van een wettelijke verplichting vaststaat én er sprake is van een causaal verband zoals bedoeld in artikel 6:98 BW. Van zo een situatie is geen sprake gebleken. Dit betekent dat bij gebrek aan deugdelijke onderbouwing deze vordering dient te worden afgewezen.

4.43.

Het hof komt hiermee niet meer toe aan beantwoording van de vraag of [appellant ] voornoemde schade ook in eerste aanleg heeft gevorderd, of er sprake is van een (kennelijke) eiswijziging op dit punt en van welke partij de schade concreet wordt gevorderd.

4.44.

Grief 6 faalt.

4.45.

Aan bewijslevering komt het hof niet toe nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die zijn betwist en bij bewezenverklaring tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Proceskosten

4.46.

Het hof zal [appellant ] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij (hoofdelijk) in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Neglinge c.s. zullen worden vastgesteld op € 5.517,- griffierecht en € 4.062,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (memorie van grieven 1 punt + mondelinge behandeling 1 punt in tarief IV waarbij ieder punt wordt gewaardeerd op € 2.031,-).

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 augustus 2019 doch uitsluitend voor zover daarbij [appellant ] (hoofdelijk) is veroordeeld om een bedrag van € 12.096,73 aan Neglinge te betalen, een bedrag van € 36.675,38 aan [geïntimeerde] te betalen en een bedrag van € 13.756,05 per maand aan [geïntimeerde] te betalen voor iedere maand of een gedeelte daarvan vanaf 1 februari 2018 tot de dag van de feitelijke ontruiming en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant ] om een bedrag van € 9.072,55 aan Neglinge te betalen, alsmede een bedrag van € 27.506,54 aan [geïntimeerde] te betalen en een bedrag van € 12.446,22 per maand aan [geïntimeerde] te betalen voor iedere maand of een gedeelte daarvan vanaf 1 februari 2018 tot de dag van de feitelijke ontruiming;

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter voor het overige;

veroordeelt [appellant ] (hoofdelijk) in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Neglinge c.s. op € 5.517,- aan griffierecht en op € 4.062,- aan salaris advocaat;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, P.P.M. Rousseau en S.J.H. van de Kant en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 september 2022.

griffier rolraadsheer