ECLI:NL:GHSHE:2022:3178

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 15 september 2022

Zaaknummer : 200.310.858/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9589909 AZ VERZ 21-55

in de zaak in hoger beroep van:

[werkgever 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [werkgever 1] ,

advocaat: mr. A.G.M. Wilms te Amsterdam,

[werkgever 2]

gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [werkgever 2] ,

advocaat: mr. A.G.M. Wilms te Amsterdam,

tegen

[werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. M.C.J. Oonk-Pallandt te Breda.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 8 en 22 februari 2022.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 20 mei 2022;
een kopie van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, ingekomen op 16 juni 2022;
het verweerschrift tevens incidenteel beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 juli 2022;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 11 augustus 2022;
de op 18 augustus 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- namens [werkgever 1] en [werkgever 2] : [vertegenwoordiger werkgevers] , bijgestaan door mr. Wilms voornoemd en

- de heer [werknemer] , bijgestaan door mr. Oonk-Pallandt voornoemd;

- de ter zitting door partijen overgelegde pleitnotities, maar enkel en alleen voor zover deze zijn voorgelezen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

in het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[werknemer] is sinds 1 mei 2001 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) [werkgever 1] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbetaalde tijd. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van Head Production, was hij tijdelijk verantwoordelijk voor Supply Chain en was hij lid van het management Team in [plaats 1] . Zijn salaris bedraagt € 5.260,89 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. Over de afgelopen drie jaar heeft hij een gemiddelde bonus ontvangen van € 3.566,67 bruto per jaar.

[werkgever 1] en [werkgever 2] zijn sinds 21 juni 2016 zustervennootschappen. [aandeelhouder] is houder van 100% van de aandelen van beide vennootschappen. Binnen het concern is besloten om de productieafdeling van [werkgever 1] te verhuizen naar de locatie in [plaats 2] ( [werkgever 2] ).

Op 20 september 2021 is aan [werknemer] medegedeeld dat de productieafdeling in [plaats 1] wordt overgeplaatst naar [plaats 2] in Duitsland.

Op 21 september 2021 zijn de werknemers van [werkgever 1] geïnformeerd over deze overgang. In de mail die aan de werknemers is gestuurd staat, onder meer, het volgende:

“Beste werknemers,

Met deze mail bevestigen wij dat de onderneming zoals gedreven door [werkgever 1] in [plaats 1] (behoudens de marketing en verkoop afdeling) met ingang van 1 januari 2022 zal overgaan naar [werkgever 2] in [plaats 2] (Duitsland).

Deze overgang kwalificeert als een “Overgang van Onderneming” zoals bedoeld in EU Richtlijn 2001/23/EC (zijnde de Richtlijn Transfer of Undertaking Protection of Employment; kortweg TUPE genoemd). Als gevolg hiervan zullen alle rechten en verplichtingen verband houdend met uw arbeidsovereenkomst overgaan in het kader van de overgang van onderneming.

In uw situatie heeft de overgang van de onderneming tot gevolg dat uw werkplek verplaatst wordt naar het kantooradres van [werkgever 2] , zijnde [adres] [plaats 2] (Duitsland). Het is voorzien dat de daadwerkelijke start van de werkzaamheden zal plaatsvinden op 3 januari 2022 om 8.00 uur in [plaats 2] .

Het staat u vrij om bezwaar te maken tegen de overgang, maar alvorens dit te doen adviseren wij u hieromtrent advies in te winnen. Mocht u bezwaar maken, dan wijzen wij u er op dat wij dit bezwaar beschouwen als een kennisgeving dat u niet mee wenst over te gaan; uw arbeidsovereenkomst eindigt dan op de dag van de overgang (1 januari 2022). Voor de goede orde wijzen wij u er op dat de met u gesloten arbeidsovereenkomst alsdan niet zal worden beschouwd als zijnde beëindigd door [werkgever 1] . U komt dientengevolge niet in aanmerking voor een transitievergoeding.

Tenzij wij uiterlijk 1 november 2021 een schriftelijk bezwaar hebben ontvangen dat u niet mee wenst over te gaan, zal de met u gesloten arbeidsovereenkomst ingevolge de toepasselijke regelgeving overgaan naar [werkgever 2] met ingang van 1 januari 2022.

Indien u naar aanleiding van het bovenstaande nog vragen heeft dan wel een nadere toelichting wenst, zijn wij daartoe vanzelfsprekend bereid. U kunt daartoe contact opnemen met [leidinggevende] .”

Op 22 september 2021 is één van de machines ontmanteld bij [werkgever 1] en verscheept naar [werkgever 2] .

Op 30 september 2021 heeft [werkgever 1] een mail gestuurd aan leveranciers en partners over de nieuwe productie. Hierin staat, onder meer, het volgende:

“We will expand and re-organize our production facility due to our company growth.

Therefore, we have invested into a new production facility for dry cosmetics in [plaats 2] Germany. All activities of [werkgever 1] including production will be bundled and moved to [plaats 2] by latest 31.12.2021. Marketing and sales will remain in the Netherlands.

Thus, our entire production, purchasing and supply chain management will be handled in the future through our sister company [werkgever 2] in [plaats 2] . (…)

We are looking forward buying raw materials and components in the future from you through [werkgever 2] ”

Op 5 oktober 2021 heeft de gemachtigde van [werknemer] een brief gestuurd aan [werkgever 1] . Hierin staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)De gevolgen van de door u voorgestane bedrijfsverplaatsing zijn voor cliënt ingrijpend. Gezien de reisafstand naar [plaats 2] (meer dan 450 km) en de daarmee gepaard gaande reistijd (minimaal 5 uur zonder files) is reizen van en naar de vestiging in Duitsland vanzelfsprekend geen optie. Cliënt is woonachtig in [woonplaats] en heeft (na zijn echtscheiding) in het kader van co-ouderschap om de week zelf de volledige zorg voor zijn kinderen, reden waarom alleen daarom al een verhuizing naar Duitsland voor hem geheel niet tot de mogelijkheden behoort.

(…)U neemt als uitgangspunt dat cliënt vanaf 3 januari 2022 8.00 uur in Duitsland aan de slag dient te gaan, waarbij u overigens geheel verzuimt aan te geven welke voorzieningen u in dat kader voor ogen heeft (zoals een verhuiskostenvergoeding, het aanbieden van (tijdelijke) woonruimte, het aanbieden van taallessen etcetera) en verzuimt uit te leggen wat een en andere betekent voor de juridische status van het dienstverband van cliënt (welk recht zal van toepassing zijn na de overgang, welke bepalingen van Duits recht zijn relevant, wat betekent een en ander voor de uitkeringsrechten van cliënt bij ziekte of ontslag, etcetera).

(…) Cliënt is bereid onder uitdrukkelijk voorbehoud van al zijn rechten te bezien of een oplossing in der minne mogelijk is, waarbij direct zij aangetekend dat de gang naar de rechter niet zal worden geschuwd indien aan uw zijde niet van een constructieve reactie op het onderstaande sprake zal zijn.

Cliënt ziet de -nader uit te werken en daarmee niet limitatieve- contouren van een vertrek op basis van een vaststellingsovereenkomst als volgt, waarbij alle genoemde onderdelen in ieder geval als één en ondeelbaar moeten worden aangemerkt.

(…)

Graag hoor ik van u binnen één week na heden of wij op deze basis tot overeenstemming kunnen komen, waarna een en ander uiteraard in een vaststellingsovereenkomst dient te worden uitgewerkt. (…) Alle communicatie over deze kwestie dient nog enkel via ondergetekende te verlopen.”

Hierna is [werknemer] meerdere keren door de heer [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ), leidinggevende bij [werkgever 1] , op de werkvloer aangesproken over een te treffen beëindigingsregeling.

De gemachtigde van [werknemer] heeft op 14 oktober 2021, onder andere, het volgende aan de gemachtigde van [werkgever 1] en [werkgever 2] gemaild:

“uiteraard staat het de heer [leidinggevende] vrij een gesprek met cliënt aan te gaan, maar ter zake deze materie wenst cliënt dat gesprek enkel aan te gaan in mijn bijzijn, wat mij gezien de omstandigheden een gerechtvaardigde wens lijkt.”

Op 21 oktober 2021 heeft de gemachtigde van [werknemer] aan de gemachtigde van [werkgever 1] en [werkgever 2] , onder meer, het volgende gemaild:

“Gelet op de waarde die uw cliënt stelt te hechten aan het nader overeenkomen van geheimhouding verbaast het dat de heer [leidinggevende] mijn cliënt de afgelopen week al twee keer op de werkvloer heeft aangesproken, waarbij hij aangaf dat ‘off the record’ te doen, met concrete voorstellen over de modaliteiten van een beëindigingsregeling. Daar waar dezerzijds is verzocht alle communicatie via ondergetekende te laten lopen, vind ik het acteren van de heer [leidinggevende] , waarin hij heeft getracht reeds een reactie van cliënt op zijn voorstellen te ontlokken, weinig professioneel en in strijd met goed werkgeverschap, dat ter zijde.

(…)

Overigens vraag ik mij (inmiddels) af of een gesprek op dit moment veel toegevoegde waarde heeft: nu in mijn brief van 5 oktober 2021 concreet staat geformuleerd hoe in de visie van mijn cliënt de contouren van een beëindigingsregeling in der minne eruit zouden moeten zien en uw cliënten mijn cliënt heeft aangegeven inderdaad een aanbod voor een vaststellingsovereenkomst te willen doen, kan ik mij voorstellen dat het meer efficiënt is dat u dit aanbod formuleert in een mail aan ondergetekende en dat dezerzijds daarop gereageerd kan worden.”

Op zondag 24 oktober 2021 heeft [leidinggevende] , voor zover van belang, het volgende naar de werkmail van [werknemer] gestuurd:

“You did not get back to me after our discussion. Just heard your lawyer contacted our lawyer with comments.

Listen:

You can personally get back to me by Tuesday, 26.10.2021 to finalize the discussed offer between the both of us.

From Wednesday on, I will be no longer involved in your exit-process since our lawyer will take over the entire process with [plaats 2] . Then, you will start negotiating from ZERO since my offer will no longer be available for you.

With me, you will lose your only proponent. Think about it. And get back to me, if you want.

Alternatively, the lawyers will take it forward with usually more complexity and less financial output value.”

Op 29 oktober 2021 hebben [werkgever 1] en [werkgever 2] een “agreement for the sale and purchase of certain assets of [werkgever 1] ” getekend en op 31 december 2021 een akte van levering getekend.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [werknemer] in eerste aanleg, na wijziging van zijn verzoek, bij de kantonrechter verzocht

de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [werkgever 1] of, indien de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2022 is voortgezet door [werkgever 2] , de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [werkgever 2] te ontbinden en het einde van de arbeidsovereenkomst primair te bepalen met inachtneming van de voor de werkgever geldende wettelijke opzegtermijn van vier maanden en subsidiair op 31 maart 2022 en meer subsidiair op het eerst mogelijke moment met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van één maand voor [werknemer] ;
indien de wettelijke opzegtermijn van vier maanden niet wordt verdisconteerd in de termijn waarop de arbeidsovereenkomst met [werkgever 2] wordt ontbonden, [werkgever 1] te veroordelen tot betaling van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren;
[werkgever 1] en [werkgever 2] hoofdelijk, althans de één en/of de ander, te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te voldoen de wettelijke transitievergoeding van € 41.785,20 bruto;
[werkgever 1] en [werkgever 2] hoofdelijk, althans de één en/of de ander, te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te voldoen een billijke vergoeding althans schadevergoeding van € 75.000,00 bruto, vermeerderd met een vergoeding van
[werkgever 1] en [werkgever 2] hoofdelijk, althans de één en/of de ander, te veroordelen in de proceskosten.

3.2.2.

Aan dit verzoek heeft [werknemer] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[werknemer] stelt primair dat er geen sprake is van een overgang van onderneming. Voor zover dit wel het geval is, dan is de overgangsdatum 31 maart 2022, aangezien er nog tot ten minste 31 maart 2022 werkzaamheden in [plaats 1] zijn en meerdere werknemers is verzocht tot 31 maart 2022 voor [werkgever 1] te blijven werken. Pas op 31 maart 2022 zullen alle onderdelen van de productie feitelijk zijn afgerond.

[werknemer] stelt voorts dat de overgang van onderneming -voor zover daarvan sprake is- een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van [werknemer] tot gevolg heeft vanwege de afstand tussen [woonplaats] en [plaats 2] – ruim 450 kilometer en een reistijd van ongeveer 5 uur enkele reis –, de privé-situatie van [werknemer] , de verslechtering in arbeidsrechtelijke positie van [werknemer] en het verlies aan promotiekansen. Bovendien hebben [werkgever 1] en [werkgever 2] geen alternatieven geboden die wel aansluiten bij de situatie van [werknemer] en ook is geen enkele vorm van reiskosten- of verhuisvergoeding of tijdcompensatie aangeboden. Hierom heeft [werknemer] verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het ontbindingsverzoek heeft hij tevens gegrond op artikel 7:671c lid 1 BW. Voor de opzegtermijn heeft [werknemer] , primair, verzocht aan te sluiten bij de wettelijke opzegtermijn van de werkgever, zijnde vier maanden, subsidiair, de arbeidsovereenkomst niet eerder te beëindigen dan op 31 maart 2022, en meer subsidiair, om rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn van [werknemer] . Voor het geval de opzegtermijn niet wordt verdisconteerd in de termijn waarop de arbeidsovereenkomst met [werkgever 2] wordt ontbonden, is [werkgever 1] schadeplichtig voor het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

[werknemer] heeft voorts verzocht om, vanwege de aanmerkelijke wijziging, op grond van artikel 7:665 BW, de transitievergoeding ten bedrage van € 41.785,20 bruto. Daarbij is sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van verweersters, waardoor [werknemer] aanspraak maakt op een billijke vergoeding van € 75.000,00 bruto. Het ernstig verwijtbaar handelen is tevens te kwalificeren als handelen in strijd met goed werkgeverschap en onderdelen daarvan zijn ook als onrechtmatig handelen aan te merken en daarmee eveneens grondslag voor de gevorderde schadevergoeding, aldus [werknemer] in eerste aanleg.

3.2.3.

[werkgever 1] en [werkgever 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

[werknemer] heeft in eerste aanleg tevens een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingediend. In dit incident heeft hij verzocht te bepalen dat hij tot aan de ontbindingsdatum passende werkzaamheden zal verrichten te [plaats 1] en/of vanuit huis dan wel hem vrij te stellen van het verrichten van werkzaamheden en [werkgever 1] en [werkgever 2] te veroordelen tot doorbetaling van het loon tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen.

[werkgever 1] en [werkgever 2] hebben verweer gevoerd.

Na een gehouden mondelinge behandeling waarin zowel het incident als de hoofdzaak zijn besproken, heeft de kantonrechter bij beschikking van 8 februari 2022 in de hoofdzaak de beslissing aangehouden en in het incident de verzochte voorlopige voorzieningen afgewezen en [werknemer] in de proceskosten van het incident veroordeeld.

3.3.2.

In de eindbeschikking van 22 februari 2022 heeft de kantonrechter in de hoofdzaak [werknemer] niet ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken jegens [werkgever 2] en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen. In de zaak jegens [werkgever 1] heeft de kantonrechter

[werkgever 1] veroordeeld tot betaling van

een vergoeding aan [werknemer] ter hoogte van het loon over de opzegtermijn die niet in acht is genomen ten bedrage van € 22.727,04 bruto;
de transitievergoeding aan [werknemer] ten bedrage van € 41.785,20 bruto;
de billijke vergoeding aan [werknemer] ten bedrage van € 14.000,00 bruto;
de proceskosten, aan de zijde van [werknemer] tot op de datum van de beschikking begroot op € 1.254,00;

De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en al hetgeen meer of anders is verzocht, heeft de kantonrechter afgewezen.

3.4.1.

[werkgever 1] en [werkgever 2] hebben in het principaal hoger beroep vier beroepsgronden aangevoerd. [werkgever 1] en [werkgever 2] hebben geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking van 22 februari 2022 voor het gedeelte waar de verzoeken jegens [werkgever 1] zijn toegewezen en tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren van [werknemer] in deze verzoeken dan wel deze af te wijzen met veroordeling van hem in de kosten van beide instanties.

3.4.2.

[werknemer] heeft in het incidenteel hoger beroep 14 beroepsgronden aangevoerd. Hij concludeert tot partiële vernietiging van de beschikkingen van de kantonrechter van 8 en 22 februari 2022 op de onderdelen waartegen de grieven zich richten, onder instandhouding van de beschikking van 22 februari 2022 voor het overige en op die onderdelen opnieuw rechtdoende:

alsnog de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [werkgever 1] of inmiddels – indien het hof van oordeel is dat er een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden - met [werkgever 2] te ontbinden en het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen met inachtneming van de voor de werkgever geldende opzegtermijn van vier maanden;
alsnog [werkgever 1] en [werkgever 2] hoofdelijk, dan wel de één of de ander, te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [werknemer] van € 75.000,00 en te bepalen dat het om netto bedragen gaat voor zover daarin immateriële schade en/of advocaatkosten worden vergoed;
alsnog [werkgever 1] en [werkgever 2] hoofdelijk, dan wel de één of de ander, te veroordelen in de volledige kosten van het incidenteel hoger beroep.

3.4.3.

Het hof stelt bij de beoordeling van het hoger beroep het volgende voorop.

In het principaal hoger beroep is [werkgever 2] niet ontvankelijk. [werknemer] is immers in de bestreden beschikking van 22 februari 2022 niet ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken jegens [werkgever 2] . [werkgever 2] heeft dan ook geen belang bij het (mede) door haar ingestelde beroep.

[werkgever 2] , in haar hoedanigheid van verweerster in het incidenteel hoger beroep, was ten tijde van het inleidende verzoekschrift gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak (een arbeidszaak) als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 8 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.

In het incidenteel hoger beroep is een grief, grief IV, gericht tegen de dragende overweging van de kantonrechter op grond waarvan de verzochte voorlopige voorzieningen zijn afgewezen. [werknemer] heeft weliswaar verzocht om vernietiging van beide beschikkingen, en dus ook van de beschikking waarin de voorlopige voorzieningen zijn afgewezen, maar heeft het hof niet verzocht om de in eerste aanleg verzochte voorlopige voorzieningen alsnog toe te wijzen. De kantonrechter heeft in de eerste beschikking van 8 februari 2022 onder punt 5 een gedeeltelijke beoordeling in de hoofdzaak gegeven en beslist dat sprake is van een overgang van onderneming en dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] met [werkgever 1] van rechtswege is beëindigd op het tijdstip van de overgang. Onder punt 6 van deze beschikking heeft de kantonrechter de voorlopige voorzieningen beoordeeld en vastgesteld dat, gelet op voormeld oordeel in de hoofdzaak, [werknemer] na 31 december 2021 niet (meer) in dienst is van [werkgever 1] of [werkgever 2] . Op grond hiervan zijn de gevraagde voorlopige voorzieningen afgewezen. Deze dragende overweging vloeit rechtstreeks voort uit de in de hoofdzaak gegeven beslissingen.

Gelet hierop en gelet op hetgeen [werknemer] in hoger beroep heeft verzocht, ligt de beslissing over de verzochte voorlopige voorzieningen in hoger beroep niet voor. Zo hebben [werkgever 1] en [werkgever 2] dit ook opgevat en, in overeenstemming hiermee, heeft de advocaat van [werknemer] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat een loonvordering in deze procedure niet voorligt.

Tijdens de mondelinge behandeling in het hoger beroep is aan de advocaat van [werknemer] gevraagd wat moet worden verstaan onder de in het petitum opgenomen onderstreepte zinsnede “onder instandhouding van de beschikking van 22 februari 2022 voor het overige”. Daaronder moet, aldus de advocaat, worden verstaan: de veroordeling tot betaling van de transitievergoeding en de proceskostenveroordeling. Het verzoek om een gefixeerde schadevergoeding komt te vervallen nu ontbinding wordt gevraagd tegen een datum gelegen na de opzegtermijn, zo heeft de advocaat van [werknemer] verklaard.

3.5.1.

Het hof zal eerst beroepsgrond I van het incidenteel hoger beroep beoordelen. Daarin wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een overgang van onderneming per 1 januari 2022. [werkgever 2] heeft alle machines en voorraden overgenomen alsmede de gehele klantenkring. Daaraan doet niet af dat er niet of nauwelijks personeel is overgegaan, aldus de kantonrechter.

Ter toelichting op deze grief stelt [werknemer] dat de productieafdeling een arbeidsintensieve activiteit betrof met relatief beperkte materiële activa. Nu er vrijwel geen personeel is overgegaan, kan er dan ook geen sprake zijn van een overgang van onderneming in de zin van de wet. Bovendien is de klantenkring al jaren geleden aan [werkgever 2] overgedragen.

De datum van 1 januari 2022 is willekeurig gekozen. Nog tot tenminste 31 maart 2022 zijn er werkzaamheden in [plaats 1] uitgevoerd door werknemers van [werkgever 1] .

3.5.2.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:662 lid 2 BW moet onder
overgangworden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’ en moet onder
economische eenheidworden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’.

De wettelijke regeling met betrekking tot de overgang van onderneming in het Burgerlijk Wetboek vormt een implementatie van Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977, welke richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998 (
PbEG17 juli 1998, L 201/88) en is gecodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (
PbEG22 maart 2001, L 82/16; hierna: de richtlijn). De wettelijke regeling moet derhalve zoveel mogelijk in overeenstemming met de inhoud en de strekking van de richtlijn worden uitgelegd.

3.5.3.

Voor de beoordeling zijn de volgende feiten en omstandigheden relevant.

De bedrijfsactiviteiten van [werkgever 1] bestonden uit de productie van, met name, droge cosmetica (bruisballen, scrubs en tabletten). Voordat de aandelen in het kapitaal van [werkgever 1] in 2016 door [Holding] waren overgenomen, verzorgde zij ook de sales en marketing van deze producten. In 2016 ging deze activiteit over naar voormelde Holding, althans naar haar dochter [werkgever 2] . Enkel voor de Nederlandse klanten verzorgde [werkgever 1] nog de sales en marketing. De productie vond plaats in drie hallen met productiemachines, waaronder zogenaamde tabletdrukkers. Er waren in 2021 ongeveer 30 werknemers in vaste dienst werkzaam op de productieafdeling en ongeveer 120 uitzendkrachten.

Voorts staat vast dat [werkgever 1] en [werkgever 2] een overeenkomst zijn aangegaan op grond waarvan de productieafdeling met bijbehordende activa (waaronder alle machines in de drie hallen) aan [werkgever 2] zijn overgedragen. De leveranciers die de grondstoffen leverden voor de productie zijn hiervan in kennis gesteld. De productieafdeling is als geheel verplaatst naar [plaats 2] en aldaar is de productie zoals die eerst in [plaats 1] plaatsvond, hervat.

3.5.4.

Het hof is van oordeel dat aldus aan de definitie van artikel 7:662 lid 2 BW is voldaan. Er is sprake van identiteitsbehoud. De exploitatie, zijnde de productie van droge cosmetica, is op dezelfde wijze door [werkgever 2] voortgezet, met dezelfde leveranciers en dezelfde afnemers, en wat betreft de marketing en salesafdeling in Nederland door [werkgever 1] . Dat vele werknemers ervoor hebben gekozen niet mee over te gaan, doet niet af aan de kwalificatie van de overgang. Zij hebben het recht om mee over te gaan, maar behoeven daarvan geen gebruik te maken.

3.5.5.

Het hof is voorts van oordeel dat de datum van overgang 1 januari 2022 is. Niet, althans onvoldoende, is betwist dat voorafgaande aan deze datum alle machines zijn verplaatst naar de nieuwe locatie in [plaats 2] en dat aldaar de productie is hervat. Het enkele feit dat er nog een paar werknemers in Nederland werkzaam waren, is niet bepalend. De productiehallen in Nederland waren leeg, met uitzondering van het magazijn waarin nog voorraden stonden, aldus [werkgever 1] en [werkgever 2] . Het leegmaken van het magazijn heeft langere tijd in beslag genomen. Dit laatste is niet althans onvoldoende door [werknemer] betwist.

3.5.6.

Het hof concludeert dat beroepsgrond I van het incidenteel beroep niet slaagt in die zin dat de grief niet leidt tot een ander oordeel. Gelet op bovenstaande overwegingen komt tussen partijen in rechte vast te staan dat de productieafdeling van [werkgever 1] per 1 januari 2022 is overgegaan naar [werkgever 2] in de zin van voormelde wetsbepaling.

3.6.1.

In de beroepsgrond I van het principaal hoger beroep komen [werkgever 1] en [werkgever 2] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden met als gevolg dat [werknemer] recht heeft op een transitievergoeding van € 41.785,20. De kantonrechter heeft volgens [werkgever 1] en [werkgever 2] artikel 665 sub a BW ten onrechte toegepast. Ter toelichting stellen zij dat de kantonrechter bij het oordeel had dienen te betrekken dat, als gevolg van de opstelling van [werknemer] , er nooit een inhoudelijke discussie heeft plaatsgevonden over alle aspecten die verband houden met de overgang van de onderneming en de gevolgen daarvan voor [werknemer] . Om deze reden is een beroep door [werknemer] op artikel 665 sub a BW naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar betogen [werkgever 1] en [werkgever 2] .

3.6.2.

Het hof verwerpt deze grond. Het had op de weg van [werkgever 1] en [werkgever 2] gelegen om de werknemers voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie. Aldus kan worden gewaarborgd dat werknemers zoals [werknemer] , die werden geconfronteerd met overgang van de onderneming waarbij zij werkzaam zijn, hun eventuele beslissing om afstand te doen van de hun door art. 7:663 BW geboden bescherming, volledig geïnformeerd konden nemen (vgl. HR 26 oktober 2007, nr. C 06/118, LJN BA4492). Dit geldt temeer nu hier sprake is van een grensoverschrijdende overgang.

Aan deze verplichtingen is met de mededeling van 21 september 2021, die hiervoor integraal is weergegeven, niet voldaan. In tegendeel, er wordt zelfs onjuiste informatie verstrekt ten aanzien van het recht op een transitievergoeding. De nu door [werkgever 1] en [werkgever 2] ingenomen stelling dat over de voorwaarden nog te praten viel, valt geenszins af te leiden uit de gedane mededeling. Het was óf meegaan onder gelijkblijvende voorwaarden óf bezwaar maken hetgeen leidt tot beëindiging zonder vergoeding. Bovendien hebben [werkgever 1] en [werkgever 2] na ontvangst van de reactie van [werknemer] en de daarin opgenomen bezwaren niet aangegeven dat zij daarover nog met [werknemer] zouden willen onderhandelen. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [werkgever 1] en [werkgever 2] dat door toedoen van [werknemer] een discussie over de arbeidsvoorwaarden niet heeft plaatsgevonden. Het initiatief daartoe hadden [werkgever 1] en [werkgever 2] moeten nemen voordat zij de mededeling van 21 september 2021 deden. [werknemer] , zeker in zijn hoedanigheid van MT-lid, had van een goed werkgever mogen verwachten dat zij eerst in gesprek met hem was gegaan teneinde te bezien welke mogelijkheden er waren om het dienstverband te laten overgaan naar [werkgever 2] .

3.6.3.

De handelwijze van de werkgever is dan ook, naar het oordeel van het hof, in strijd met goed werkgeverschap en overigens ook in strijd met het bepaalde in artikel 7:665a BW. Hiermee en op grond van bovenstaande onder 3.6.2. komt vast te staan dat sprake is van een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van [werknemer] (in de zin van artikel 7:665 sub a BW), gelegen in de onderhavige standplaatswijziging. Dat er sprake was van een verlies aan promotiekansen is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en komt dan ook niet in rechte vast te staan.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:665 sub a BW in verbinding met artikel 7:673 BW heeft [werknemer] bij beëindiging van het dienstverband op zijn verzoek om reden van de aanmerkelijke wijziging recht op de transitievergoeding. Daarvan is gelet op het voorgaande sprake.

Nu tegen dit deel van de beschikking in het incidenteel hoger beroep geen grief wordt gericht, komt het hof tot een bekrachtiging van de veroordeling van [werkgever 1] tot betaling van de transitievergoeding. Tegen de verzochte hoogte van de transitievergoeding is geen grief gericht.

3.7.1.

In de beroepsgronden III en IV van het incidenteel hoger beroep komt [werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een ondubbelzinnige weigering van [werknemer] om bij [werkgever 2] in dienst te treden met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst met [werkgever 1] van rechtswege is geëindigd. De kantonrechter wijst ter onderbouwing op de inhoud van de brief van 5 oktober 2021 en het feit dat [werknemer] een ontbindingsverzoek heeft ingediend.

3.7.2.

Het hof stelt vast dat geen van partijen een grief richt tegen de door de kantonrechter gestelde maatstaf, namelijk dat er sprake moet zijn van een ondubbelzinnige weigering om bij [werkgever 2] in dienst te treden.

De inhoud van de brief van 5 oktober 2021 is, voor zover relevant, onder de feiten geciteerd. Daarin staat niet expliciet dat [werknemer] weigert bij [werkgever 2] in dienst te treden. Hij maakt, na te hebben gewezen op het feit dat de werkgever zijn informatieverplichtingen niet is nagekomen, bezwaar tegen de wijziging van zijn standplaats. Voorts staat expliciet vermeld dat [werknemer] al zijn rechten voorbehoudt en blijkt uit het vervolg van de brief dat hij niet instemt met een van rechtswege eindigen van het dienstverband met [werkgever 1] . Over de voorwaarden waaronder dat mogelijk is, wil hij in gesprek gaan. Komen partijen daar niet uit, dan is er geen einde gekomen aan het dienstverband.

Het hof oordeelt verder dat uit de bewoordingen van de brief niet blijkt van een ondubbelzinnige weigering van [werknemer] om bij [werkgever 2] in dienst te treden.

In het door [werknemer] ingediende ontbindingsverzoek stelt hij met zoveel woorden op p.1:

“Omdat per 1 januari 2022 sprake is van “overgang van onderneming” van de bedrijfsactiviteiten van de Werkgever (Hof: bedoeld is [werkgever 1] ) naar haar Duitse gelieerde groepsvennootschap [werkgever 2] (…) wordt ook deze vennootschap als tweede gerequestreerde in deze procedure betrokken en aangeduid als “ [werkgever 2] ”, zijnde de Werkgever vanaf 1 januari 2022.”

De verzochte ontbinding ziet op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werkgever 2] in het geval de ontbinding na 1 januari 2022 wordt uitgesproken. Het hof concludeert dat ook geenszins uit de tekst van het verzoekschrift blijkt dat [werknemer] niet in dienst van [werkgever 2] wil treden. Integendeel, de tekst gaat ervan uit dat [werknemer] per 1 januari 2022 van rechtswege in dienst is getreden bij [werkgever 2] .

Naar het oordeel van het hof is de consequentie die uit artikel 7:663 BW volgt, dat [werknemer] van rechtswege in dienst is getreden bij [werkgever 2] .

3.7.3.

Het hof concludeert dat de beroepsgronden III en IV van het incidenteel hoger beroep slagen en [werknemer] als gevolg van de overgang van onderneming van rechtswege per 1 januari 2022 in dienst is getreden bij [werkgever 2] . Gelet op dit oordeel heeft [werknemer] geen belang bij de beoordeling van beroepsgrond II in het incidenteel hoger beroep. Hij komt daarin op tegen het oordeel van de kantonrechter tot het passeren van zijn verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen.

3.7.4.

De kantonrechter heeft, naar het oordeel van het hof, de verzoeken jegens [werkgever 2] ten onrechte niet ontvankelijk verklaard. Het ontbindingsverzoek had moeten worden toegewezen. De standplaatswijziging is een omstandigheid van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, in de zin van het bepaalde in artikel 7:671c BW. Het hof zal dan ook op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 5 BW bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst met [werkgever 2] eindigt.

3.8.

Dit tijdstip zal kort na het wijzen van deze beschikking zijn gelegen. In genoemd lid 5 is opgenomen dat de artikelen 7:671b en 7:671c BW ten aanzien van de toekenning van een vergoeding van overeenkomstige toepassing zijn. Het verzoek van [werknemer] om hierbij de fictieve opzegtermijn voor de werkgever in acht te nemen vanaf de datum van de beëindiging, wijst het hof af. Inmiddels is er in elk geval ook sedert de datum van ontvangst van het ontbindingsverzoek op 16 december 2021 geruime tijd en meer dan vier maanden verstreken, terwijl in artikel 7:683 BW niet is opgenomen dat het hof de bepaling in artikel 7:671b lid 9 BW in acht moet nemen.

Het vorenstaande maakt dat de (verdere) beoordeling van beroepsgrond II in het principaal hoger beroep en beroepsgrond V in het incidenteel hoger beroep achterwege kan blijven. Beide beroepsgronden zien op de schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Daarbij is, gelet op voormeld oordeel van het hof, geen belang (meer).

3.9.1.

De beroepsgrond III in het principaal hoger beroep en de beroepsgronden VI tot en met X in het incidenteel hoger beroep zien op de beslissing van de kantonrechter ter zake de billijke vergoeding. De kantonrechter heeft overwogen dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het schenden van de informatieverplichting in combinatie met de wijze waarop [werknemer] steeds persoonlijk is benaderd om in te stemmen met een beëindigingsvoorstel terwijl was verzocht om dit via zijn advocaat te doen, acht de kantonrechter ernstig verwijtbaar en reden om een billijke vergoeding toe te kennen.

3.9.2.

Het hof overweegt als volgt. De maatstaf voor de beoordeling van voormelde gronden is de volgende. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

3.9.3.

Het hof stelt vast dat [werknemer] ontbinding heeft verzocht op grond van artikel 7:665 BW, zijnde de overgang van onderneming met een aanmerkelijke wijziging van arbeidsomstandigheden tot gevolg, en daarnaast op de grond dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Dit laatste acht het hof niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt. De handelwijze van de werkgever zou dan dusdanig moeten zijn dat van de werknemer niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het schenden van de inlichtingenverplichting en de wijze van benaderen van [werknemer] hebben te maken met de overgang van onderneming. In rechte is komen vast te staan dat [werknemer] niet op de door [werkgever 2] aangegeven standplaats wilde gaan werken en dat dat nu juist als reden is aangegeven in zijn verzoek tot ontbinding. Zoals hiervoor reeds overwogen, zal het hof het einde van de arbeidsovereenkomst met [werkgever 2] ook om deze reden bepalen.

[werknemer] heeft de noodzaak voor de verhuizing van de productieafdeling vanwege de gestelde kwaliteitsproblemen in hoger beroep uitdrukkelijk betwist. De kantonrechter heeft overwogen dat, gelet op de door [werknemer] erkende kwaliteitsproblemen, de verhuizing naar Duitsland vermoedelijk ook per 1 januari 2022 zou hebben plaatsgevonden. In grief VII in het incidenteel hoger beroep stelt [werknemer] ter toelichting dat, als [werkgever 1] en [werkgever 2] overleg hadden gevoerd en het inspraakrecht van de werknemers hadden gerespecteerd, er nimmer een verplaatsing aan de orde zou zijn geweest.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is door [werkgever 1] en [werkgever 2] aangevoerd dat er al veel langer dan een jaar problemen waren binnen de productieafdeling. Er is om die reden een manager aangesteld maar deze bleek niet in staat de problemen op te lossen en is vervolgens ontslagen, aldus [werkgever 1] en [werkgever 2] . [werknemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling de inzet en het ontslag van deze manager erkend. Hij heeft ook aangegeven dat er wel kwaliteitsissues waren maar die waren ontstaan door tijdsdruk en zouden met de nodige investeringen kunnen worden voorkomen.

Het hof is van oordeel dat [werknemer] aldus niet althans onvoldoende heeft onderbouwd dat de beslissing van de betrokken ondernemer(s) om te komen tot een overgang van de productieafdeling kan worden beschouwd als ernstig verwijtbaar nu gesteld noch voldoende gebleken is dat de overgang van onderneming een valse reden zou zijn om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever is naar het oordeel van het hof geen sprake.

3.9.4.

Het hof oordeelt dat [werknemer] geen recht heeft op een billijke vergoeding nu de beëindiging van het dienstverband in het bijzonder het gevolg is van een wijziging van de standplaats. Beroepsgrond III in het principaal hoger beroep slaagt en dat geldt niet voor de beroepsgronden VI tot en met X in het incidenteel hoger beroep. Beroepsgrond VIII in het incidenteel hoger beroep, gericht tegen de hoogte van de vergoeding behoeft om deze reden geen bespreking.

3.10.1.

Het slagen van beroepsgrond III in principaal hoger beroep brengt mee dat het hof de in eerste aanleg subsidiaire grondslagen van de verzoeken die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, dient te beoordelen. [werknemer] noemt als grondslag artikel 7:611 BW en 6:162 BW. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.6.2 is het hof van oordeel dat [werkgever 1] en [werkgever 2] hebben gehandeld in strijd met goed werkgeverschap door [werknemer] niet volledig te informeren. Met de kantonrechter is het hof eveneens van oordeel dat het in strijd met goed werkgeverschap is om onder de gegeven omstandigheden geen gehoor te geven aan het verzoek van de werknemer om enkel te onderhandelen over een beëindiging van het dienstverband in het bijzijn van zijn advocaat.

3.10.2.

Het is aan [werknemer] om vervolgens te stellen en bij betwisting te onderbouwen tot welke schade dit gedrag van de werkgever heeft geleid. Het hof stelt vast dat er geen kenbare beroepsgrond is geformuleerd tegen onderstaande overweging van de kantonrechter.

“Bovendien heeft [werknemer] vanwege de foutieve en onvolledige informatie in de brief van 21 september 2021 zich moeten wenden tot een advocaat om de juiste en volledige informatie over zijn rechtspositie te verkrijgen, heeft hij [werkgever 1] meermaals moeten aanmanen om te reageren en herhaaldelijk gemaild dat [werknemer] alleen in het bijzijn van zijn advocaat wil praten over een beëindigingsovereenkomst. Dat heeft aanzienlijke kosten met zich gebracht. [werknemer] heeft aangevoerd dat de advocaatkosten ten tijde van de mondelinge behandeling een bedrag van € 10.000,= ver overschrijden. Aan de hand van het door [werknemer] ingebrachte specificatieoverzicht is ongeveer 40% van die kosten aan te merken als kosten voor werkzaamheden anders dan ter voorbereiding van de procedure (…)”

Het hof is van oordeel dat op grond daarvan - er is dus geen grief gericht tegen de hoogte van het bedrag - een netto bedrag van € 4.000,00 aan [werknemer] kan worden toegewezen als zijnde de schade die hij heeft geleden als gevolg van het handelen in strijd met goed werkgeverschap, enerzijds bestaande uit het schenden van de inlichtingenplicht van de werkgever en anderzijds uit het, ondanks verzoeken daartoe, niet met de advocaat van [werknemer] willen praten over de voorwaarden waaronder het dienstverband zou kunnen worden beëindigd. Voor het overige heeft [werknemer] onvoldoende gesteld ten aanzien van de vraag welke schade hij als gevolg van welke handelwijze van de werkgever heeft opgelopen. De overige verzoeken wijst het hof als onvoldoende onderbouwd af.

3.11.

In beroepsgrond XII betoogt [werknemer] dat er reden is voor een volledige proceskosten- veroordeling. Deze beroepsgrond slaagt niet. Dat [werkgever 1] of [werkgever 2] misbruik van recht hebben gemaakt, is niet komen vast te staan. Zij hebben verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek en dat staat hen vrij. Het hof ziet in hetgeen is aangevoerd evenmin reden om af te wijken van het liquidatietarief.

Beroepsgrond IV in het principaal hoger beroep richt zich eveneens tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof ziet, gelet op het feit dat de kantonrechter tot toewijzing van het ontbindingsverzoek had moeten komen, geen reden om de uitgesproken veroordeling te vernietigen. De grond slaagt dan ook niet.

3.12.

[werknemer] betoogt in de laatste beroepsgrond, XIII, dat haar verzoeken ten onrechte jegens [werkgever 2] niet ontvankelijk zijn verklaard. Deze grond slaagt. Het hof verwijst ter onderbouwing naar hetgeen hiervoor, met name in rechtsoverweging 3.7.4., is geoordeeld en het bepaalde in artikel 7:663 BW. De veroordeling tot betaling van de transitievergoeding dient dan ook jegens [werkgever 2] te worden uitgesproken.

3.13.

De door [werkgever 1] en [werkgever 2] gedane bewijsaanbiedingen zijn niet ter zake dienend en, ten aanzien van het algemene aanbod onder punt 43 niet voldoende specifiek, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.14.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en het verzoek van [werknemer] alsnog deels toewijzen. Het tijdens de mondelinge behandeling gedane verzoek tot vermeerdering van eis inhoudende een aanvulling met de inmiddels verschuldigde wettelijke verhoging over het salaris, wordt afgewezen, nu ten aanzien van het salaris geen verzoek is ingediend.

3.15.

De proceskosten in het principaal en het incidenteel hoger beroep zullen tussen partijen worden gecompenseerd, nu beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal hoger beroep:

verklaart [werkgever 2] niet ontvankelijk in haar verzoeken;

op het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikkingen waarvan beroep voor zover aan het hof voorgelegd;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [werkgever 2] eindigt op 16 september 2022;

veroordeelt [werkgever 2] hoofdelijk naast [werkgever 1] , tot betaling van de transitievergoeding aan [werknemer] ter hoogte van € 41.785,20 bruto;

veroordeelt [werkgever 1] en [werkgever 2] hoofdelijk tot betaling van schadevergoeding aan [werknemer] ter hoogte van € 4.000,00 netto;

compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.H. Koster en is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2022.