ECLI:NL:GHSHE:2022:3142

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.289.163/01

arrest van 13 september 2022

in de zaak van

Het [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats]

appellante,

hierna aan te duiden als [X] ,

advocaat: mr. M.A.A. van Tongeren te Bergen op Zoom,

tegen

[geïntimeerde] handelend onder de naam [Y] Metselwerken,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.M.M. de Waal te Bergen op Zoom,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 juli 2020, door kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom , gewezen tussen [X] als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7815455 CV EXPL 19-2343)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 20 november 2019.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep inhoudende eiswijziging;

- het exploot ter rectificatie d.d. 11 december 2020;

de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
de mondelinge behandeling, waarbij partij [X] spreekaantekeningen heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [X] , op verzoek van het hof, het hof het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg doen toekomen. Het hof ziet in het verhandelde ter zitting in eerste aanleg geen aanleiding om de mondelinge behandeling te heropenen. Partijen hebben daarom ook niet verzocht. Zoals bepaald, zal thans arrest worden gewezen.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

a. Partijen hebben in april 2018 een aannemingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [geïntimeerde] zich als (onder)aannemer heeft verbonden — kort gezegd — metselwerkzaamheden te verrichten aan een woning te [plaats] en een woning te [plaats] ;

b. Daartoe heeft [X] [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 13 april 2018 bericht:

“
Graag een prijsopgaaf voor het metselwerk van beide woningen”;

Als bijlagen bij het e-mailbericht zijn twee documenten bijgevoegd met als kenmerk “17108 DO10042018.pdf” en “18003 Govaarts DO 20022018”. Deze documenten betreffen (ontwerp)tekeningen en berekeningen van de uit te voeren (metsel)werkzaamheden ter plaatse waaruit blijkt dat ten aanzien van een van de woningen de verwerking van 20.000 stenen is beraamd, en voor de andere woning 16.000 stenen. Voormelde bijlagen zijn niet in het geding gebracht;

c. Bij e-mailbericht van 19 april 2018 heeft [geïntimeerde] als volgt gereageerd:

“
Hierbij de prijsopgave van beide woningen..

We hebben een totale prijs berekend..

Hierbij een overzicht

Deze prijs is Incl …

zaagwerk

Rollaag

Hoeklijnen

Kozijnslab

Schagen plaatsen (indien nodig)

Loodvervanger

Kantplank

Lekdorpels

Oren metselen

Bedriegers metselen plus stelwerk hiervan

Profielen oplengen vanaf begaande vloer circa 3M

Dilitatievoegen

Proefstukken voegwerk

Spouwhaken bij boren indien nodig

Opperen stenen .. !!!!!

exclusief stenen op steiger draaien of rond de bouw draaien (graag in overleg)!!!!!

Isolatie.. (meerprijs bij harde isolatie van 500euro)

De prijzen van de woningen zijn

Voor de woning van 20.000 steen 16.500 euro

En de woning van 16.000 steen 16.000 euro”;

d. Bij e-mailbericht van 23 april 2018 heeft [X] geantwoord als volgt:

“Totaalprijs is akkoord, maar wel graag gespecificeerd aub”;

e. [geïntimeerde] heeft daarop bij e-mailbericht van 30 april 2018 als volgt gereageerd:

“Ik heb (…) een lijst gemaakt wat de prijzen betreft..

En deze berekent over de woningen..

De prijs geld voor halfsteensverband /wildverband

Uiteraard laten wij de bouw netjes achter..

Gevelsteen 500euro/ 1000

strengpers , ,hardgebakken steen 600euro/ 1000

Isolatie 5,50 per m2

Harde isolatie 9euro m2

Rollaag 12 euro m1

Lateien ,hoeklijnen l0euro M1

Ytong 14,50 euro m1

Loodvervanger 12,50 m1

PDC 6euro m1

Kozijnslabben 12,50euro m1

Foamglass 6,50 euro m1

Kantplanken 10 euro ml

Raamdorpelsl3,50 euro m1

Dilitatievoeg 3,50 ml

uitspringendwerk 3, 50m1

Zaagwerk 12,50 ml

Oren metselen getrapt 75euro per stuk

Oren rond gemetseld 125 euro per stuk

Spouwankers boren 1per stuk

Schagen plaatsen 7,50 m2

Muurfoar 3,50 m1

Uurloon 39,50”

f. Bij mail van 1 mei 2018 heeft [X] bevestigd dat de specificatie in goede orde

is ontvangen.

g. [geïntimeerde] heeft in de periode september 2018 tot en met november 2018 de werkzaamheden uitgevoerd

h. Rond de oplevering van de werkzaamheden aan de tweede woning heeft [X] geklaagd over de door [geïntimeerde] berekende totaalprijzen van het metselwerk aan de woningen van € 16.000,00 en € 16.500,00. [geïntimeerde] heeft destijds een aanbod gedaan de prijs van de woning te [plaats] te verlagen naar € 14.000,50 en heeft [X] daartoe een gespecificeerde factuur d.d. 28 oktober 2018 gestuurd, waarmee [X] niet akkoord is gegaan. Op 14 november 2018 hebben partijen bij [X] op kantoor gesproken over de hoogte van de door [X] te betalen bedragen.

i. Bij factuur van 15 november 2018 heeft [geïntimeerde] € 16.500,00 in rekening gebracht

inzake de woning te [plaats] , met omschrijving: “diverse metselwerk uitgevoerd na opdracht”.

j. [geïntimeerde] heeft op 26 november 2018 de kosten voor de woning te [plaats] op € 12.133,11 en de kosten voor de woning te [plaats] op € 16.247,75 berekend.

k. Op grond van een door haarzelf gemaakte berekening heeft [X] twee bedragen overgemaakt voor de werkzaamheden aan de woning te [plaats] en [plaats] van respectievelijk € 8.141,30 en € 10.581,10, in totaal € 18.722,40.

l. [geïntimeerde] heeft bij aangetekend schrijven van 28 november 2018 [X] verzocht

over te gaan tot betaling van ‘het restantbedrag’, zijnde het verschil tussen € 30.500,50 (€14.000,50 + € 16.500,00) en € 18.722,40.

m. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij exploot van 17 januari 2019 tot betaling gesommeerd. Nader overleg tussen partijen heeft niet tot een minnelijke regeling geleid.

Geschil in eerste aanleg

in conventie

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [X] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.957,24 (bestaande uit € 13.777,60 aan hoofdsom, € 1.766,64 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 413,00 aan wettelijke handelsrente berekend tot en met 28 mei 2019), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 28 mei 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, kosten rechtens.

3.2.2.

[geïntimeerde] heeft zijn vordering op de volgende stellingen gegrond. [X] is op basis van de aannemingsovereenkomst gehouden het restant van de overeengekomen totaalprijzen van de woning te [plaats] en de woning te [plaats] te voldoen. [X] is in gebreke gebleven met betaling hiervan.

3.2.3.

[X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In (voorwaardelijke) reconventie

3.2.4.

[X] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, onder de voorwaarde dat (een deel van) de vordering in conventie wordt toegewezen, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van primair een bedrag van € 15.858,54 aan [X] als vergoeding voor de door haar gemaakte kosten in verband met de door haar uitgevoerde werkzaamheden, dan wel subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag. Daarnaast heeft [X] gevorderd voor recht te verklaren dat [X] in dat geval ter zake van de vorderingen van partijen in conventie en in reconventie een beroep op verrekening toekomt.

[X] heeft tevens bij incidentele vordering ex artikel 223 jo. 843a Rv gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om afschrift dan wel inzage te verlenen aan [X] van de twee gespecificeerde berekeningen waarover gesproken wordt in de e-mailwisseling tussen partijen op 26 november 2018.

3.2.5.

[X] heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd. [X] stelt dat zij in overleg met [geïntimeerde] diverse werkzaamheden zelf heeft uitgevoerd, welke in de door [geïntimeerde] afgegeven totaalprijzen waren inbegrepen. [X] vordert op basis daarvan vergoeding van de door haar uitgevoerde werkzaamheden.

3.2.6.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.7.

In het tussenvonnis van 20 november 2019 heeft de kantonrechter in het incident [geïntimeerde] veroordeeld afschrift dan wel inzage te verstrekken van voormelde gespecificeerde berekeningen (met oplegging van een dwangsom), en in conventie alsook in voorwaardelijke reconventie een comparitie van partijen gelast.

3.2.8.

[geïntimeerde] heeft vervolgens naar aanleiding van de veroordeling in het incident bij akte specificaties in het geding gebracht, waarna de gelaste comparitie van partijen is gehouden.

3.2.9.

In het eindvonnis van 15 juli 2020 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en de vorderingen van [X] in (voorwaardelijke) reconventie afgewezen met veroordeling van [X] in de proceskosten.

Geschil in hoger beroep

3.3.1.

[X] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [X] heeft haar eis gewijzigd en vordert in hoger beroep (zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):

Primair

I. Te vernietigen het vonnis waarvan beroep;

II. Alsnog te doen wat de kantonrechter had behoren te doen;

III. Om [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [X] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [X] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

In conventie

IV. Afwijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde, kosten rechtens.

In reconventie

V. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van primair een bedrag van EUR 15.858,54 aan [X] wegens gemaakte kosten, dan wel een gedeelte van dit bedrag door u in goede justitie te betalen.

Zowel primair, in conventie als in reconventie

VI. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en — voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.3.2.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [X] in de kosten van het hoger beroep

Beoordeling

3.4.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Aanneemsom

3.5.1.

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen. Met grief 1 beoogt [X] in de kern, zijn betoog dat partijen een richtprijs in de zin van artikel 7:752 BW zijn overeengekomen, te laten slagen.

3.5.2.

Het hof oordeelt daarover als volgt. Niet in geschil is dat de tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als een (onder)aanneemovereenkomst in de zin van boek 7 titel 12 van het Burgerlijk Wetboek. Partijen twisten over de vraag of een (vaste) aanneemsom is overeen gekomen in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW, dan wel dat sprake is van een richtprijs als bedoeld in artikel 7:752 BW.

3.5.3.

De (onder)aanneemovereenkomst is tot stand gekomen door aanvaarding van de (gespecificeerde) offerte van [geïntimeerde] d.d. 19 april 2018 (hiervoor in rov. 3.1.1. onder c. weergegeven) door [X] bij e-mailbericht van 23 april 2018 (hiervoor in rov. 3.1.1. onder d. weergegeven). De offerte van [geïntimeerde] is opgesteld als reactie op het offerteverzoek van [X] bij e-mailbericht van 13 april 2018 (hiervoor in rov. 3.1.1. onder b. weergegeven) aan de hand van de bij dat e-mailbericht gevoegde (ontwerp)tekeningen en -berekeningen van [X] . Het offerteverzoek met bijlagen (de uitvraag), de offerte en het bericht inhoudende de aanvaarding van de offerte (de opdracht) dienen te worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Daarbij komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.

vaste aanneemsom

3.5.4.

Het hof volgt [X] niet in haar betoog dat partijen een richtprijs zijn overeengekomen. Uit het e-mailbericht met het offerteverzoek blijkt niet dat [X] een offerte inhoudende een richtprijs verlangde. Zulks blijkt niet uit de bewoordingen “
graag een prijsopgaaf voor het metselwerk”. Door [X] zijn bij voornoemd e-mailbericht evenmin nadere voorwaarden gesteld aan de te verstrekken offerte. Dat [X] zou hebben bedongen, dan wel de bedoeling had, een richtprijs overeen te komen voor de door [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden volgt uit voormeld bericht dan ook niet.

[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat de compagnon van [persoon A] , [compagnon] , hem mondeling heeft verzocht een totaalprijs aan te bieden voor de te verrichten werkzaamheden en dat dit de reden is dat hij in zijn offerte van 19 april 2018 een totaalprijs voor het werk heeft aangeboden. Dit is door [X] niet weersproken, zodat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] aan de hand van verklaringen of gedragingen zijdens [X] heeft kunnen of mogen afleiden dat het de bedoeling van [X] was een richtprijs voor de uit te voeren werkzaamheden overeen te komen. Dat [geïntimeerde] juist heeft begrepen dat [X] een totaalprijs ter zake die werkzaamheden wenste overeen te komen, blijkt uit zijn offerte. Die gaat immers uit van “
een totale prijs” voor het uit te voeren werk waarbij per woning een prijs in de offerte is opgenomen. Dat [X] uit die offerte heeft mogen begrijpen en heeft begrepen dat daarin een vaste aanneemsom is geoffreerd voor het werk, blijkt uit haar aanvaarding van de offerte. Uit de bewoordingen “
de totaalprijs is akkoord” blijkt immers dat [X] de geoffreerde aanneemsom als totaalprijs heeft opgevat en daarmee van een overeengekomen vaste aanneemsom. In de offerte zelf zijn geen prijseenheden opgenomen. De werkzaamheden zijn daarin immers opgesomd zonder dat per categorie een prijs is opgenomen. Ook daaruit blijkt dat het voor [X] duidelijk moet zijn geweest dat sprake was een vaste aanneemsom voor de bedongen totaalprijs en niet van een richtprijs. Dat dit anderszins door [X] is beschouwd blijkt niet uit haar e-mailbericht of andere mededelingen harerzijds. [geïntimeerde] heeft uit het bericht inhoudende de aanvaarding van zijn offerte dan ook kunnen en mogen afleiden dat de aanneemsom zoals geoffreerd is geaccordeerd en dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen.

geen verrekenbare eenheden overeengekomen

3.5.5.

Het hof volgt [X] evenmin in haar betoog dat partijen te verrekenen hoeveelheden zijn overeengekomen. Dat [X] bij het e-mailbericht inhoudende de aanvaarding van de geoffreerde totaalprijs ook heeft verzocht om een specificatie daarvan, is daarvoor niet voldoende. Uit de bewoordingen “,
maar wel graag gespecificeerd” in samenhang bezien met de bewoordingen “
Totaalprijs is akkoord” die in het e-mailbericht daarvoor in dezelfde zin zijn opgenomen, blijkt niet dat de geoffreerde totaalprijs niet akkoord is. Voor zover [X] betoogt dat het verzoek de offerte te specificeren was bedoeld als een voorwaarde voor de totstandkoming van de prijsafspraak tussen partijen, volgt het hof haar daarin niet. Zulks blijkt niet uit de bewoordingen van voornoemd e-mailbericht.

3.5.6.

Evenmin blijkt dit uit mededelingen of gedragingen van [X] . [X] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat zij onder meer voornoemde specificatie heeft verzocht teneinde te controleren of de afzonderlijke rekeneenheden om tot de totaalprijs te komen juist zijn. Naar het oordeel van het hof behelst de enkele wens tot controle op juistheid van de offerte op zichzelf niet een (voorwaardelijke) afspraak inzake de vaststelling van de aanneemsom op basis van verrekenbare hoeveelheden. Daar komt bij dat [X] onweersproken die wens niet kenbaar heeft gemaakt aan [geïntimeerde] . Evenmin heeft zij enig gevolg verbonden aan de ontvangst en controle van die specificaties. [X] heeft ter zitting toegelicht dat zij aan de hand van de door [geïntimeerde] verstrekte specificatie bij e-mailbericht van 30 april 2018 (hiervoor in rov. 3.1.1. weergegeven onder e.) heeft vastgesteld dat de geoffreerde prijzen marktconform waren en dat zij daarin geen aanleiding heeft gezien nadere vragen te stellen aan [geïntimeerde] of nadere opmerkingen jegens [geïntimeerde] te maken. Niet in geschil is dat door [X] ook niet als reactie op die specificatie uitdrukkelijk aan [geïntimeerde] kenbaar is gemaakt dat zij de daarin opgenomen posten heeft aangemerkt als prijseenheden aan de hand waarvan de prijs voor het werk achteraf zou worden bepaald dan wel gecorrigeerd op basis van de in het werk verwerkte materialen. Door alleen ontvangst van de specificatie te bevestigen zonder daaraan nadere voorwaarden te verbinden, was het voor [geïntimeerde] niet duidelijk en kon het voor [geïntimeerde] niet duidelijk zijn dat [X] de specificatie heeft opgevat als een richtprijs of de daarin opgenomen posten anderszins als te verrekenen (prijs)eenheden. Uit die gedraging blijkt in het geheel niet dat de eerdere schriftelijke aanvaarding door [X] van de geoffreerde totaalprijs van de baan was, of dat die totaalprijs ondanks accordering, achteraf zou worden aangepast.

3.5.7.

Voor zover dit wel het voornemen of de bedoeling van [X] was, dient dit voor haar rekening te blijven, nu [geïntimeerde] noch uit de correspondentie inzake de totstandkoming van de overeenkomst, noch uit andere mededelingen of gedragingen van [X] dit heeft kunnen of mogen afleiden. Dat de overeenkomst tot stand is gekomen tijdens de oprichtingsfase van [X] , hetgeen voor de betrokken compagnons een drukke periode was, en dat [persoon A] (bestuurder [X] ) tijdelijk op de achtergrond opereerde vanwege een concurrentiebeding – hetgeen volgens [X] [geïntimeerde] bekend was of had moeten zijn – maakt het voorgaande niet anders. Dat [persoon A] als vestigingsleider bij Selekthuis eerder ter zake andere projecten met [geïntimeerde] heeft gewerkt en toen prijzen werden afgegeven op basis van het aantal stenen, welke prijzen later werden gecorrigeerd als bleek dat het stenenaantal afweek, maakt evenmin dat voor dit werk een te verrekenen prijs per verwerkte steen is overeengekomen. De verwachting van [X] dat ook ter zake van dit werk dezelfde afspraken zouden worden gemaakt en [geïntimeerde] geen andere werkwijze zou hanteren is onweersproken niet aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt, zodat [X] niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] bereid was op dezelfde wijze te contracteren. Voorts is door [X] in dit geval niet aan [geïntimeerde] gevraagd een prijs per te verwerken steen als verrekenbare eenheid te offreren, maar is onweersproken door [compagnon] namens [X] verzocht een totaalprijs aan te bieden en is de offerte inhoudende een totaalprijs door [X] geaccordeerd met de niet mis te verstane bewoordingen “
totaalprijs is akkoord”. Voor zover daarnaast al zou kunnen komen vast te staan dat sprake is van een algemeen gebruik in de metselbranche om een prijs per te verwerken steen af te spreken – hetgeen het hof niet is gebleken – is dat op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat partijen ook in dit geval hebben beoogd op basis van dat gebruik te contracteren, nu uit de correspondentie inzake de totstandkoming van de aanneemovereenkomst voor dit werk en mededelingen van [X] juist blijkt dat partijen (kennelijk in afwijking van dat gebruik) een totaalprijs hebben afgesproken.

Door [X] zijn geen andere omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan kan komen vast te staan dat zij redelijkerwijs een andere gerechtvaardigde verwachting kon hebben bij de totstandkoming van de aanneemovereenkomst en de overeengekomen aanneemsom. Gelet op het voorgaande, heeft [X] onvoldoende weersproken dat partijen een vaste aanneemsom (en zonder verrekenbare (prijs)eenheden) zijn overeengekomen. Aan de hand van de Haviltex-maatstaf stelt het hof dan ook vast dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen.

fouten in berekeningen en tekeningen voor risico [X]

3.5.8.

Het hof betrekt in zijn oordeel dat de begroting van het aantal stenen volgt uit de (ontwerp)tekeningen en berekeningen van [X] en onderdeel uitmaakt van het offerteverzoek aan [geïntimeerde] . Voor zover daarin een fout is vervat, dient die fout voor risico (en rekening) van [X] te blijven. Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] aan voornoemde tekeningen en berekeningen geen rechten kon of mocht ontlenen, dan wel dat de begroting van het aantal in het werk te verwerken stenen anderszins voor risico van [geïntimeerde] zou komen.

3.5.9.

Het hof volgt [X] evenmin in haar betoog dat [geïntimeerde] haar had moeten waarschuwen dat het door haar doorgegeven aantal stenen onjuist was, want te hoog, omdat [geïntimeerde] zelf vooraf berekeningen heeft gemaakt waaruit blijkt dat [geïntimeerde] ervan op de hoogte was dat op basis van de tekeningen minder stenen nodig waren om de muren te metselen. [X] heeft ter onderbouwing van haar stelling als productie 2 en 3 bij memorie van grieven twee berekeningen van [geïntimeerde] in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat [geïntimeerde] ermee bekend was dat de begroting van [X] niet klopte. De berekeningen zijn ongedateerd, maar volgens de eigen stellingen van [X] betreffen dit twee gespecificeerde berekeningen waarover gesproken wordt in de e-mailwisseling tussen partijen op 26 november 2018, die door [geïntimeerde] ter uitvoering van het vonnis in het incident ex 843a Rv aan [X] zijn verstrekt. Deze berekeningen van november 2018 bieden onvoldoende grondslag om aan te nemen dat [geïntimeerde] reeds vóór het sluiten van de aanneemovereenkomst met de foutieve berekening van [X] bekend was. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat deze berekeningen naderhand door hem zijn gemaakt in het kader van het overleg dat partijen hebben gevoerd inzake een eventuele minnelijke regeling. [geïntimeerde] heeft berekend waar hij ruimte had in zijn marge om [X] tegemoet te komen en te kijken of hij een stapje terug kon doen om zo tot een regeling in der minne te kunnen komen. Als reactie op deze gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] dat hij reeds ten tijde van de totstandkoming van de aanneemovereenkomst ermee bekend was dat de begroting van [X] niet klopte, heeft [X] haar stellingen op dit punt niet nader onderbouwd, zodat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] reeds vóór het sluiten van de overeenkomst bekend was met de gestelde fout in de berekening van [X] . Voor het overige heeft [X] haar beroep op schending van de waarschuwingsplicht ex 7:754 BW door [geïntimeerde] niet nader onderbouwd, zodat dat beroep niet kan slagen. [X] heeft overigens de tekeningen en berekeningen bij het e-mailbericht van 13 april 2018 (zie hiervoor rov. 3.1.1 onder b) niet overgelegd, zodat het hof niet kan vaststellen of [geïntimeerde] met kennisname daarvan in het kader van het opstellen van zijn offerte kenbaar was dan wel had moeten zijn dat er voor de woningen te veel stenen waren begroot. Enige correctie van de aanneemsom als gevolg van de vermeende schending van die waarschuwingsplicht is dan ook niet aan de orde.

3.5.10.

Grief 1 faalt derhalve.

Prijscorrectie?

3.6.1.

De grieven 2 t/m 10 strekken in de kern tot toewijzing van de (reconventionele) vordering van [X] tot aanpassing van de aanneemsom. [X] legt daaraan ten grondslag dat, voor zover sprake is van een vaste aanneemsom, daarop minderwerk in rekening dient te worden gebracht, en, voor zover geen sprake is van minderwerk, de aanneemsom gecorrigeerd dient te worden op grond van het hanteren van een afwijkende rekenprijs door [geïntimeerde] of de redelijkheid en billijkheid.

minderwerk

3.6.2.

Volgens [X] is de opdracht door haar veranderd door zelf werkzaamheden uit te voeren die op grond van de opdracht voor rekening van [geïntimeerde] waren. Zo heeft zij zelf de specie aangeleverd door middel van een metselsilo, het opperen van stenen uitgevoerd middels een mobiele kraan, de spouwhaken geboord, de opruimwerkzaamheden verricht, het stelwerk in eigen hand genomen en het voegwerk zelf uitgevoerd door een derde partij in te schakelen. Over de wijziging in de opdracht zijn afspraken gemaakt met [geïntimeerde] op de bouwplaats. Ook is de oorspronkelijke opdracht gewijzigd omdat [geïntimeerde] minder stenen heeft gemetseld, steeds aldus [X] .

3.6.3.

[geïntimeerde] weerspreekt dat sprake is van minderwerk. [geïntimeerde] legt daaraan ten grondslag dat het opgedragen werk niet is gewijzigd. Ten aanzien van de werkzaamheden die door [X] als minderwerk zijn opgevoerd, betoogt [geïntimeerde] dat niet is overeengekomen dat [geïntimeerde] deze op grond van de specificatie zou verrichten en dat deze niet in de aanneemsom waren inbegrepen. Evenmin zijn in onderling overleg werkzaamheden door [X] uitgevoerd die oorspronkelijk door [geïntimeerde] uitgevoerd zouden worden waarmee [geïntimeerde] zou hebben ingestemd. [X] heeft deze posten niet onderbouwd, bewijsmiddelen zoals facturen ontbreken, en er is geen correspondentie tussen partijen waarin [geïntimeerde] wordt verweten dat hij ten onrechte de betreffende werkzaamheden niet heeft verzorgd, steeds aldus [geïntimeerde] .

3.6.4.

Het hof overweegt daarover als volgt. De wet voorziet niet in prijsaanpassing voor het geval de kosten van de uitvoering van het werk veel lager zijn dan te voorzien was, omdat het gelijk blijven van de prijs bij een volstrekt onvoorzienbare kostenverhoging heel andere gevolgen heeft voor de aannemer dan het gelijk blijven van de prijs bij een onvoorziene vermindering van uitvoeringskosten voor de opdrachtgever (TM,
Kamerstukken II1992/93, 23095, 3 p. 22). De opdrachtgever komt evenwel ingevolge artikelen 6:2 en 6:248 BW op grond van de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden een beroep toe op wijziging van de overeenkomst. De stelplicht en bewijslast dat sprake is van (overeengekomen) minderwerk en ter zake de hoogte van de toe te passen prijscorrectie rust op basis van artikel 150 Rv op de opdrachtgever.

3.6.5.

Het hof volgt [X] niet in haar stelling dat de oorspronkelijke opdracht is gewijzigd en zij uit dien hoofde aanspraak zou kunnen maken op verrekening van minderwerk. Aan [geïntimeerde] is “
het metselwerk” ten aanzien van de woning te [plaats] en de woning te [plaats] opgedragen. De bewoordingen van het offerteverzoek van [X] bieden naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten, om de uitleg van [X] te volgen dat daaruit blijkt dat aan [geïntimeerde] is opgedragen een aantal stenen in het werk te verwerken. Dat [geïntimeerde] ter uitvoering van het werk minder stenen heeft verwerkt dan aanvankelijk door [X] is begroot, maakt niet dat daarmee het opgedragen werk is gewijzigd. Het hof betrekt in zijn oordeel, dat zoals reeds is overwogen, noch de offerte opgesteld aan de hand van het offerteverzoek van [X] , noch de aanvaarding van die offerte, aanleiding geven de door [X] voorgestane uitleg van haar offerteverzoek te volgen. Uit de offerte en aanvaarding daarvan, in samenhang bezien met het offerteverzoek, blijkt niet dat partijen hebben beoogd het werk en de daarvoor te betalen prijs te verbinden aan het aantal in het werk te verwerken stenen.

Voor zover [X] stelt dat uit haar vraagspecificatie (naar het hof begrijpt het e-mailbericht inhoudende het offerteverzoek met bijlagen) zou blijken dat gevraagd is een specifiek aantal stenen in het werk te verwerken, volgt het hof haar daarin dan ook niet. Uit het mailbericht inhoudende het offerteverzoek blijkt zulks immers niet. Voor zover dit anderszins zou blijken uit de (ontwerp)tekeningen en -berekeningen, heeft [X] deze stelling door het niet in het geding brengen daarvan onvoldoende onderbouwd.

3.6.6.

Ten aanzien van de overige posten die [X] als minderwerk heeft opgevoerd –te weten (i) voegwerk en -materiaal, (ii) huur metselsilo, (iii) opruimkosten en huur container, (iv) stelwerk en (v) opperen stenen – overweegt het hof als volgt.

3.6.7.

Niet is komen vast te staan dat de betreffende werkzaamheden onderdeel uitmaken van het aan [geïntimeerde] opgedragen werk. In de offerte van [geïntimeerde] zijn de betreffende werkzaamheden niet opgenomen. Evenmin zijn deze werkzaamheden opgenomen in de specificatie die [geïntimeerde] op verzoek van [X] aan haar heeft verstrekt. [X] heeft niet onderbouwd op grond waarvan zij desondanks mocht aannemen dat [geïntimeerde] die werkzaamheden zou verrichten. Dat is in tegenspraak met de betekenis die [X] zelf aan die specificatie toekent, te weten als controlemechanisme om na te gaan welke werkzaamheden door [geïntimeerde] zouden worden verricht en welke zij voor haar eigen rekening zou nemen. [X] is verder zelf tot het verrichten van die werkzaamheden overgegaan zonder dat zij [geïntimeerde] heeft aangesproken op het niet of niet tijdig verrichten daarvan. Gelet op het voorgaande is door haar onvoldoende onderbouwd dat zij desondanks kon en mocht verwachten dat die werkzaamheden door [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd, dan wel dat zij door het zelf uitvoeren daarvan aanspraak kon maken op aanpassing van de aanneemsom. Dat de opstartfase van het [X] een drukke periode was, laat onverlet dat het op de weg van [X] had gelegen om bij [geïntimeerde] na te vragen of de werkzaamheden die niet op de specificatie voorkomen, conform de kennelijke verwachtingen van [X] , alsnog door [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd. [X] heeft dit onweersproken niet gedaan, zodat enige onduidelijkheid daarover voor rekening van [X] behoort te blijven.

Dat [persoon A] (voornoemd) bij eerdere projecten met [geïntimeerde] zou hebben afgesproken dat deze werkzaamheden door hem zouden worden uitgevoerd, of dat het volgens [X] gebruikelijk is dat een metselaar die werkzaamheden op zich neemt, maakt het voorgaande niet anders.

Dat partijen op de bouwplaats in onderling overleg zouden hebben afgesproken dat [X] deze oorspronkelijk door [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden zelf zou (laten) uitvoeren, is door [geïntimeerde] weersproken. [X] heeft onvoldoende onderbouwd dat die werkzaamheden oorspronkelijk door [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd en ook dat partijen op de bouwplaats een wijziging van de opdracht zijn overeengekomen. Aan het door [X] terzake aangeboden bewijs gaat het hof dan ook voorbij.

3.6.8.

[X] heeft voorts als reactie op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , haar stellingen ter zake de afzonderlijke minderwerkposten niet voldoende nader onderbouwd. In aanvulling op hetgeen hiervoor in algemene zin is overwogen hierover in rov. 3.6.7, licht het hof dat als volgt nader toe:

Ad (i) voegwerk en -materiaal

Ten aanzien van het voegwerk en -materiaal heeft [X] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat het voegwerk normaal gesproken in overleg met de klant geschied en niet noodzakelijkerwijs tot het werk van de metselaar behoort. Voorts heeft [X] toegelicht dat de aanschaf van het materiaal benodigd voor het uit te voeren werk tot haar verantwoordelijkheid behoorde. Gelet op het voorgaande mocht [X] er niet redelijkerwijs van uitgaan dat [geïntimeerde] de voegwerkzaamheden zou uitvoeren of voor het voegmateriaal zou zorgen.

Ad (ii) huur metselsilo

Dit heeft naar het oordeel van het hof ook te gelden voor de materialen die benodigd zijn voor het metselwerk zoals de stenen en de specie. Nu in de eigen bewoordingen van [X] men “
zonder specie niet metselen” kan en het gebruik van een metselsilo “
bij de bouw van een dergelijke grote woning” gebruikelijk is omdat “
hierin namelijk de metselpecie” zit, mocht [geïntimeerde] er naar het oordeel van het hof op vertrouwen dat [X] voor de metselsilo zou zorgen nu zij tevens verantwoordelijk was voor de levering van de metselspecie. [X] heeft als reactie op het verweer van [geïntimeerde] dat de opslag van de specie in de metselsilo en de huur daarvan tot haar verantwoordelijkheid behoorde, haar stelling op dit punt niet voldoende nader onderbouwd zodat niet vast is komen te staan dat sprake is van verrekenbaar minderwerk uit hoofde van de huur van de metselsilo.

Ad (iii) opruimkosten en huur container

[geïntimeerde] heeft weersproken dat opruimen noodzakelijk was nu hij het restmateriaal ter plaatse (steen en latjes) na het metselen altijd heeft opgeruimd conform zijn offerte waarin is opgenomen “
Uiteraard laten wij de bouw altijd netjes achter”. [geïntimeerde] betwist voorts dat uit die bewoordingen zou blijken dat hij een container zou huren. Ook het hof leidt uit die bewoordingen niet af dat [X] daaruit mocht afleiden dat [geïntimeerde] als onderaannemer een container ten behoeve van het (gehele) project zou moeten huren. Voor het overige heeft [X] de beweerdelijk door haar gemaakte kosten ter zake het opruimen van het vermeend door [geïntimeerde] veroorzaakte bouwpuin, niet met stukken zoals facturen onderbouwd, zodat ook deze minderwerkpost niet kan worden toegewezen.

Ad (iv) stelwerk

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat het gebruikelijk is dat het stelwerk door de metselaar wordt verricht of dat het in dit geval nog noodzakelijk was stelwerk te verrichten, omdat bij aanvang van de werkzaamheden van [geïntimeerde] de kozijnen al klaar waren en de stelprofielen ook, zodat [geïntimeerde] alleen de draden diende te spannen om te metselen. Tegenover deze gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , heeft [X] haar stellingen ter zake het stelwerk niet nader onderbouwd, zodat deze als onvoldoende onderbouwd door het hof worden verworpen.

Ad (v) opperen stenen

Met betrekking tot het opperen van de stenen heeft [geïntimeerde] aan de hand van uitleg van zijn offerte toegelicht dat hij de stenen kan verplaatsen of opperen van de ene kant van de steiger naar de andere kant, maar dat een kraan noodzakelijk is voor het verplaatsen van de stenen aan de rand van het perceel op de drie verdiepingen hoge steiger. De zin
“exclusief stenen op steiger draaien of rond de bouw draaien (graag in overleg)!!!!!”dient volgens [geïntimeerde] in samenhang te worden bezien met de zin “
Opperen stenen..!!!!!” nu deze met kleine letter begint en omdat de beide zinnen met de nodig uitroeptekens worden afgesloten, waarmee [geïntimeerde] extra aandacht gevraagd heeft hiervoor en het voor [X] duidelijk was dat het op de steiger of rond de bouw met een kraan verplaatsen van de stenen niet bij de vaste aanneemsom was inbegrepen. Dat dit niet was overeengekomen blijkt ook uit de feitelijk gang van zaken. [X] heeft een kraan gehuurd en de stenen machinaal verplaatst waar nodig, zonder [geïntimeerde] gedurende de bouw aan te spreken op het verzorgen van het machinaal opperen van de stenen op de steiger of rond de bouw, aldus [geïntimeerde] . [X] heeft in hoger beroep bevestigd dat zij de stenen op en rond de bouw zou draaien. [X] stelt echter dat sprake is van minderwerk omdat [geïntimeerde] zelf de stenen op de steiger had moeten verplaatsen. Volgens [geïntimeerde] zou hij conform zijn offerte de stenen op de steiger met een kruiwagen (handmatig dus niet machinaal) verplaatsen, hetgeen niet door [X] is weersproken. Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven de stenen zoals geoffreerd op de steiger (handmatig) te opperen. Evenmin is komen vast te staan dat de uitvoering van het opperwerk met een mobiele kraan voor rekening van [geïntimeerde] had moeten worden uitgevoerd. In elk geval zijn de door [X] gevorderde kosten (inzet van 40 uur à 40 euro per uur) geheel niet door [X] onderbouwd, zodat niet kan worden vastgesteld dat deze betrekking hebben op het vermeend niet door [geïntimeerde] uitgevoerd werk ter zake het opperen van de stenen. Uit de verklaring van [persoon B] waarnaar [X] verwijst (pleitnotities in hoger beroep, randnummer 14), blijkt alleen dat twee leerlingen “
opperwerk hebben uitgevoerd aan de topgevels”. Uit die verklaring kan op zichzelf niet worden afgeleid of dit opperwerk betreft dat door [geïntimeerde] (handmatig) zou worden uitgevoerd of dat dit juist betrekking heeft op het opperwerk dat voor rekening van [X] zou worden uitgevoerd. Evenmin blijkt daaruit dat de betreffende leerlingen 40 uur daaraan hebben besteed dan wel dat de prijs van 40 euro per uur daarvoor aan [X] in rekening is gebracht, zodat de vordering van [X] ook op dit punt wegens onvoldoende onderbouwing dient te worden afgewezen.

aanpassing (reken)prijzen stenen

3.6.9.

Voor zover [X] betoogt dat een prijscorrectie dient te worden toegepast in haar voordeel omdat [geïntimeerde] later na afronding van het werk een andere prijs voor de stenen heeft gehanteerd dan de rekenprijzen die hij vooraf voor de stenen heeft gegeven (zie rov. 3.1.1. onder h), volgt het hof haar daarin niet. Door [geïntimeerde] is toegelicht dat hij ten behoeve van het overleg omtrent een minnelijke regeling aan [X] een aangepast aanbod heeft gedaan, welk aanbod door [X] is afgewezen waarmee dat is komen te vervallen. [X] kan dan ook geen rechten ontlenen aan dat aanbod. Op grond daarvan kan evenmin worden vastgesteld dat sprake is van een andere overeengekomen prijs(eenheid) dan de aanneemsom dan wel van een overeengekomen aanpassing daarvan. Een prijscorrectie zoals door [X] gevorderd is dan ook niet aan de orde.

redelijkheid en billijkheid in verband met het aantal gebruikte stenen

3.6.10.

Volgens [X] is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid om haar te laten betalen voor werkzaamheden die [geïntimeerde] niet of in mindere mate heeft uitgevoerd en is het instandhouden van die gevolgen onaanvaardbaar.

Zoals het hof reeds heeft overwogen is niet komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat de betreffende werkzaamheden door [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd. Dat [geïntimeerde] die werkzaamheden niet heeft uitgevoerd is dan ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het corrigeren van de overeengekomen aanneemsom op grond van de redelijkheid en billijkheid is dan ook niet aan de orde.

Partijen zijn een totaalprijs overeengekomen. Op grond daarvan is het verwerken door [geïntimeerde] van minder stenen dan door [X] vooraf was begroot – voor zover al nadelig voor [X] – een risico die voor haar rekening dient te blijven. De keerzijde van die afspraak is dat voor zover meer stenen zouden dienen worden verwerkt dan begroot [geïntimeerde] het metselwerk alsnog voor de overeengekomen totaalprijs zou dienen af te ronden, hetgeen juist zou strekken tot een voordeel voor [X] . Partijen hebben deze risicoverdeling afgesproken. Het instandhouden van de gevolgen daarvan is daarmee een resultaat van de partijafspraken en dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Door [X] zijn geen omstandigheden naar voren gebracht die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. [X] kan niet in haar stellingen ter zake worden gevolgd. Het hof wijst haar vorderingen inhoudende prijsaanpassing met een beroep op de redelijkheid en billijkheid dan ook af.

3.6.11.

[X] heeft (in hoger beroep) aan haar vordering uit hoofde van prijsaanpassing mede ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is aanpassing van de overeengekomen (vaste) aanneemsom niet aan de orde en is het hof niet gebleken dat [X] voor eigen rekening werkzaamheden heeft verricht die conform de aanneemovereenkomst door [geïntimeerde] uitgevoerd hadden moeten worden. Van ongerechtvaardigde verrijking uit dien hoofde kan gegeven de tussen partijen bestaande aanneemovereenkomst dan ook geen sprake zijn, nog daargelaten dat [X] haar vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking niet voldoende heeft onderbouwd

3.6.12.

Gelet op het voorgaande falen grieven 2 tot en met 10.

Slotsom

3.7.1.

De slotsom is dat de grieven van [X] falen. Gelet op het voorgaande komt het hof aan bewijslevering niet toe. [X] heeft overigens ook geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden, die indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.

3.7.2.

De vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [X] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, kan gelet op het voorgaande niet worden toegewezen.

3.7.3.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 760,-- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders gevorderde door [X] af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, Z.D. van Heesen-Laclé en N.W.M. van den Heuvel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2022.

griffier rolraadsheer