ECLI:NL:GHSHE:2022:3135

Uitspraak

Parketnummer : 20-002587-21

Uitspraak : 13 september 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 22 oktober 2021, in de strafzaak met parketnummer 03-005976-20 tegen:

[verdachte]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]

wonende te [woonplaats] , [adres]

Hoger beroep

Bij voormeld vonnis is de verdachte ter zake van het ‘Meermalen een gegevensdrager, bevattende afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 8 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met als bijzondere voorwaarden -kort gezegd-:

a. een meldplicht bij Reclassering Nederland te Roermond;

b. een ambulante behandelverplichting door Vincent van Gogh GGZ of De Rooyse Wissel;

c. een verplichting te verblijven bij RIBW De Vliet of een andere instelling voor beschermd wonen of maatschappelijke opvang;

d. een verbod om op welke wijze dan ook seksueel getint te communiceren met minderjarigen of om gedrag te vertonen dat is gericht op een digitale omgeving waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen of gedrag gericht op een digitale omgeving waarin over seksuele handelingen met minderjarigen wordt gecommuniceerd.

Voorts heeft de eerste rechter de twee onder verdachte in beslag genomen harddisks onttrokken aan het verkeer.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting mondeling:

primair gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het ten laste gelegde feit zal bewezen verklaren overeenkomstig de eerste rechter en de verdachte te dier zake zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 240 dagen waarvan 239 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met daarbij dezelfde bijzondere voorwaarden als in eerste aanleg zijn opgelegd;

Subsidiair - voor het geval het hof het oordeel van de rechtbank omtrent de onrechtmatigheid van het politieoptreden in deze zaak zou volgen – heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.

Meer subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen behoudens ten aanzien van de opgelegde straf en te dien aanzien opnieuw rechtdoende de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 240 dagen waarvan 239 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met daarbij dezelfde bijzondere voorwaarden als in eerste aanleg zijn opgelegd, maar als aanvulling daarop dat de verdachte zo spoedig mogelijk met een behandeling ter zake van zijn pedofilie zal beginnen.

Het hof merkt op dat de schriftelijk overgelegde vordering van de advocaat-generaal alleen hetgeen hierboven onder primair is vermeld, bevat, maar dat het hof uitgaat van hetgeen de advocaat-generaal ter terechtzitting naar voren heeft gebracht, nu de verdachte en de verdediging zich ook daartegen hebben verweerd.

De verdediging heeft primair bepleit dat de verdachte van de gehele tenlastelegging dient te worden vrijgesproken, subsidiair -voor het geval het hof toch tot enige bewezenverklaring zou komen- dat zal worden volstaan met oplegging van een taakstraf in combinatie met bijvoorbeeld een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen waarvan 179 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van niet meer dan 2 jaren, met daarbij als bijzondere voorwaarden een meldplicht bij de reclassering en een behandeling door GGZ Vincent van Gogh, maar niet een verplicht verblijf in een instelling voor beschermd wonen en evenmin de verplichting om huisbezoeken door de reclassering toe te staan.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft:

- de bewijsvoering die verbetering behoeft;

- de kwalificatie van het bewezen verklaarde, die behoort te luiden als hieronder vermeld.

- de opgelegde straf;

- de opgelegde maatregel van onttrekking aan het verkeer;

- de door de eerste rechter aangehaalde wetsartikelen, die komen te luiden als hieronder vermeld.

Bewijsmiddelen

De in het beroepen vonnis opgenomen bewijsmiddelen worden geheel vervangen, aangezien de eerste rechter heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen maar het hof, vanwege het door de verdediging gevoerde vrijspraakverweer, zich gebonden acht aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

II.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde vrijspraakverweer herhaald, kort gezegd inhoudende dat door de politie op 13 juni 2019 onrechtmatig in de woning van de verdachte is binnengetreden, aangezien verdachte daarvoor geen toestemming had verleend en er geen juridische basis was voor binnentreden, zodat het daaruit voortgekomen bewijs eveneens als onrechtmatig moet worden aangemerkt en moet worden uitgesloten van de bewijsvoering. Ook is het onderzoek in de woning van verdachte onrechtmatig geweest, omdat de verdachte in zijn woning niet op het recht op consultatie van een advocaat is gewezen (
de zgn. Salduz-jurisprudentie) en omdat door de politie de inbeslagnamebevoegdheid ex artikel 551 van het Wetboek van Strafvordering op onrechtmatige wijze is gebruikt en er bovendien geen sprake is geweest van een vrijwillige en ondubbelzinnige toestemming van de verdachte voor de inbeslagname van de gegevensdragers.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd -zakelijk weergegeven- dat te dezen geen sprake is geweest van onrechtmatig binnentreden in de woning van de verdachte door de politie, aangezien op het moment van binnentreden het verplichte reclasseringstoezicht van verdachte weliswaar formeel was geëindigd, maar dat gezegd kan worden dat op dat moment sprake was van vrijwillig reclasseringstoezicht, waarbij de betrokken reclasseringsambtenaar met toestemming van de verdachte in diens woning aanwezig was en zich, ter controle van verdachtes computer, liet vergezellen door twee politieagenten, hetgeen niet als ongewoon en onoorbaar kan worden aangemerkt, mede omdat de verdachte hiermee eerder ook had ingestemd.

Het hof verenigt zich met de overwegingen van de eerste rechter aangaande de verweren van de verdediging en maakt die tot de zijne. De betreffende overwegingen worden derhalve integraal overgenomen en als hier herhaald en ingelast beschouwd.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat in het onderhavige geval sprake was van ‘vrijwillig reclasseringstoezicht met - zo begrijpt het hof de advocaat-generaal- alle daaraan eerder gekoppelde bijzondere voorwaarden’ op het moment van binnentreden door de politie in de woning van verdachte. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat op het moment van binnentreden de bij een eerdere veroordeling aan verdachte opgelegde proeftijd was geëindigd, zodat de bij die veroordeling aan verdachte opgelegde bijzondere voorwaarde van verplichte controles door de politie van de bij verdachte in gebruik zijnde gegevensdragers op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal, geen gelding meer had. Dat de verdachte voorafgaand aan het binnentreden (mogelijk) aan de reclassering te kennen had gegeven vrijwillige verlenging van het opgelegde reclasseringstoezicht te wensen, kan daaraan niet afdoen, te meer niet nu dit een andere bijzondere voorwaarde betreft dan de hiervoor omschreven verplichte medewerking aan politiecontroles van gegevensdragers. Het hof is niet gebleken dat de verdachte voorafgaand aan het binnentreden op enigerlei wijze ondubbelzinnig kenbaar heeft gemaakt dat hij ook de bijzondere voorwaarde van de politiecontroles in een vrijwillig kader wilde handhaven. Daarom kan niet tot de conclusie worden gekomen dat in casu sprake was van een vrijwillig toezicht met daaraan verbonden alle eerdere door de rechter opgelegde bijzondere voorwaarden. Van een rechtmatig binnentreden in de woning door de politie is het hof mitsdien niet gebleken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl hij van het plegen van dat misdrijf een gewoonte maakt.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Op te leggen straf

Het hof verenigt zich met de strafmotivering van de eerste rechter en maakt die tot de zijne, met dien verstande dat het hof op grond van hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep omtrent de persoon van de verdachte is gebleken, komt tot een andere formulering van de aan de verdachte op te leggen bijzondere voorwaarden alsook tot oplegging van een langere proeftijd, te verbinden aan het voorwaardelijk deel van te op te leggen gevangenisstraf.

Om die reden zal de in eerste aanleg opgelegde straf worden vernietigd.

Naast de in het beroepen vonnis genoemde stukken heeft het hof ten aanzien van de

persoon van de verdachte gelet op de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 21 juni 2022.

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat zijn client positieve ontwikkelingen heeft doorgemaakt, dat hij werk heeft en zelf contact heeft opgenomen met de kliniek Vincent van Gogh. Het hof overweegt hieromtrent dat uit het ter zitting in hoger beroep overgelegde behandelplan blijkt dat verdachtes hulpvraag zich richt op behandeling van onder meer zijn gokstoornis en zijn rookverslaving en dat de geschatte behandelduur vier maanden is. Dat verdachte zich vrijwillig laat begeleiden in verband met de problemen op het vlak die de bewezenverklaring raken en het risico op recidive van op dat terrein gelegen feiten beperken, blijkt niet, ook niet uit zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep

Gelet op de omstandigheid dat de verdachte op 13 september 2013 door het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld ter zake van onder meer -kort gezegd- een gewoonte maken van het in bezit hebben van een grote hoeveelheid (digitaal) kinderpornografisch beeldmateriaal en dat hij zich binnen zeer korte tijd na afloop van de bij dat arrest opgelegde proeftijd van 5 jaren wederom heeft schuldig gemaakt aan een dergelijk feit, is het hof van oordeel dat thans ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, zodat ook in het onderhavige geval een proeftijd van 5 jaren moet worden opgelegd

Aan de deels voorwaardelijk op te leggen gevangenisstraf zal het hof na te melden bijzondere voorwaarden verbinden. Het hof acht die bijzondere voorwaarden, ook de voorwaarde van het verblijf in een RIBW-instelling, noodzakelijk om de vrees voor herhaling te reduceren en te bewerkstelligen dat prioriteit wordt gegeven aan de aanpak van de stoornissen die door de psychiater en de psycholoog zijn vastgesteld, te weten de autismespectrumstoornis en de pedofiele stoornis (zoals omschreven op pag. 8 van het vonnis van de eerste rechter). Het is verder aan de reclassering om te bezien in hoeverre het huidige werk van verdachte, dat hij verricht op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en waaraan hij veel vreugde ontleent, inpasbaar is en als dagprogramma kan dienen in de zin van de bijzondere voorwaarde die hierna onder c. is opgenomen.

Het hof is van oordeel dat de door de advocaat-generaal geëiste alsmede de door de raadsvrouw bepleite straf onvoldoende recht doet aan de ernst en aard van de feiten, de omstandigheid dat verdachte door de eerdere veroordeling een zeer gewaarschuwd man was en als geen ander wist dat -kort gezegd -het bezit van kinderporno strafbaar was, de LOVS-oriëntatiepunten en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd. Het hof gaat dan ook boven de eis uit.

Beslag

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat bij het opsporingsonderzoek onder de verdachte twee harddisks houdende onder meer kinderpornografisch beeldmateriaal in beslag zijn genomen. De eerste rechter heeft deze voorwerpen onttrokken aan het verkeer.

Nu echter de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard alsnog afstand te doen van voormelde voorwerpen, is het hof niet langer gehouden om hieromtrent enige beslissing te nemen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezen verklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de kwalificatie, de opgelegde straf en maatregel en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart dat het bewezen verklaarde het strafbare feit oplevert zoals hierboven omschreven.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
8 (acht) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
5 (vijf) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 5 (vijf) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14c van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarden dat:

a. de veroordeelde zich binnen vijf werkdagen na het onherroepelijk worden van dit arrest meldt bij Reclassering Nederland op het adres Slachthuisstraat 31 te Roermond via telefoonnummer 088-8041501. De veroordeelde blijft zich melden op afspraken met de reclassering, zo vaak en zolang de reclassering dat nodig vindt;

b. de veroordeelde zich bij een forensisch psychiatrische polikliniek, zoals De Horst te Venlo of Kairos Limburg te Ysselsteyn of bij een soortgelijke zorgverlener ambulant laat behandelen, te bepalen door de reclassering, waarbij de prioriteit dient te liggen bij behandeling van de parafilie en de (omgang met de) autismespectrumstoornis van de veroordeelde, zulks uitdrukkelijk mede ter voorkoming van het vervaardigen, bekijken en/of verzamelen van kinderpornografisch beeldmateriaal door de veroordeelde. De behandeling duurt de gehele proeftijd of zoveel korter als de behandelaar(s) van veroordeelde nodig vindt/vinden. De veroordeelde houdt zich aan de huisregels en de aanwijzingen die de zorgverlener geeft voor de behandeling.

c. de veroordeelde bij RIBW De Vliet of een andere instelling voor beschermd wonen of maatschappelijke opvang verblijft, te bepalen door de reclassering. Het verblijf duurt de gehele proeftijd. De veroordeelde houdt zich aan de huisregels en het dagprogramma dat de instelling in overleg met de reclassering voor hem heeft opgesteld:

d. de veroordeelde zich op welke wijze dan ook van onthoudt van:

- het seksueel getint communiceren met minderjarigen;

- gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen;

- gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin over seksuele handelingen met minderjarigen wordt gecommuniceerd, waarbij de verdachte zich dient te houden aan de aanwijzingen zoals die gedurende deze gedragsinterventies door of namens de reclassering of voornoemde zorgverlener aan de verdachte zullen worden gegeven en waarbij verdachte medewerking verleent aan het toezicht hierop;

Geeft aan voornoemde reclasseringsinstelling de opdracht als bedoeld in artikel 14c, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.

Het toezicht op de onder d vermelde voorwaarde vindt plaats door de reclassering en/of de betrokken zorgverlener. De veroordeelde bespreekt tijdens de gesprekken met de reclassering hoe hij denkt dit gedrag te voorkomen. Om het toezicht op deze gedragsvoorwaarde mogelijk te maken, werkt de veroordeelde mee aan controles van zijn digitale gegevensdragers tijdens een huisbezoek van de reclassering. De veroordeelde verschaft bij die controle de toegang tot computers, smartphones en andere digitale gegevensdragers waarover de veroordeelde in zijn woning beschikt en waarop afbeeldingen kunnen worden opgeslagen of waarmee het internet kan worden benaderd. Ook verstrekt hij bij de controle wachtwoorden die voor die controle nodig zijn. De controle op digitale gegevensdragers vindt maximaal drie keer per jaar plaats waarbij de persoonlijke levenssfeer van de veroordeelde zoveel mogelijk wordt geëerbiedigd. De controle is gericht op de vraag of de veroordeelde kinderpornografisch materiaal vermijdt en strekt niet verder dan dat. De controle strekt er in het bijzonder niet toe een min of meer volledig beeld te krijgen van het persoonlijke leven van de veroordeelde. De reclassering kan voor de technische ondersteuning van de controle een deskundige op digitaal gebied meenemen, ook als dit een politieambtenaar is die deskundig is op digitaal gebied. Indien de door de reclassering meegenomen deskundige geen ambtenaar betreft maar een externe partij dient aan de veroordeelde toestemming te worden gevraagd voor het betreden van de woning van de veroordeelde en is deze persoon tot geheimhouding verplicht. Indien de deskundige een politieambtenaar is dient aan de veroordeelde toestemming te worden gevraagd voor het betreden van de woning van de verdachte én het overgaan tot de voornoemde controle. Bij de controle kan gebruik worden gemaakt van een hulpmiddel dat een indicatie geeft of kinderpornografisch materiaal aanwezig is.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.

Aldus gewezen door:

mr. J.F. Dekking, voorzitter,

mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven en mr. F.C.J.E. Meeuwis, raadsheren,

in tegenwoordigheid van R.H. Boekelman, griffier,

en op 13 september 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.