ECLI:NL:GHSHE:2022:3119

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 8 september 2022

Zaaknummer : 200.307.531/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9497088 \ AZ VERZ 21-152

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid te Sittard,

tegen

Stichting [stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. S. Dolstra te Maastricht.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 7 december 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 4 maart 2022;
de vermeerdering van het verzoek, ingekomen ter griffie op 7 maart 2022;
het verweerschrift met productie 11 ingekomen ter griffie op 26 april 2022.

- de op 30 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Hundscheid;

- [de werkgever] , vertegenwoordigd door mevrouw [manager 1] , manager, en [HR-adviseur] (medewerker HR), HR-adviseur, bijgestaan door mrs. M. Callemeijn en S. Dolstra.

- de ter zitting door de raadslieden overgelegde pleitnotities.

2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten vastgesteld. Het hof gaat ook uit van die -in hoger beroep niet betwiste- feiten. Aangevuld met een aantal in hoger beroep gestelde en niet betwiste feiten gaat het om het volgende.

3.1.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1974, is met ingang van 1 september 2007 bij [de werkgever] in dienst getreden en is laatstelijk werkzaam geweest als verzorgende IG. Tot juni 2018 werkte [de werknemer] 28 uur per week. [de werknemer] werkte uitsluitend/voornamelijk gedurende de nachtelijke uren in het woonzorgcentrum voor ouderen [woonzorgcentrum] te [plaats] (zijnde de grootste locatie van [de werkgever] ).

Haar salaris bedroeg inclusief vakantietoeslag, onregelmatigheidstoeslag en emolumenten gemiddeld € 3.310,45 bruto per maand.

3.1.2.

De locatie [woonzorgcentrum] heeft vier verdiepingen. [de werkgever] gebruikte de begane grond, de tweede, derde en vierde verdieping. Omdat [de werknemer] in de nacht als enige verzorgende IG aanwezig was, mocht zij om veiligheidsredenen geen gebruik maken van de lift.

In de locatie [woonzorgcentrum] bevinden zich 59 zorgappartementen (met circa 60 bewoners in totaal), daaronder begrepen een afdeling Psychische Gezondheid (hierna: PG) met 12 bewoners en een verpleegafdeling somatiek met 13 kamers. Daarnaast zijn er 190 zorgwoningen. Circa 50 tot 100 bewoners van de zorgwoningen hebben alarmering en kunnen een beroep de verzorgende IG.

3.1.3.

[de werknemer] was gedurende haar dienst verantwoordelijk voor het verzorgen van medicatie, het aankleden en/of wassen van bewoners, het wisselen van kathederzakken, het dweilen van de badkamer, het verlenen van hulp bij valincidenten, het aanreiken van de nacht- en ochtendmedicatie, het helpen van bewoners bij een toiletbeurt, het verschonen van bewoners en beddengoed bij incontinentie of een lekkende stoma. [de werkgever] tekent aan dat deze zorgtaken incidenteel van aard waren.

Daarnaast moest [de werknemer] reageren op alarmen van bewoners van de appartementen en de woningen (voor zover uitgerust met een alarmsysteem). In elk geval voor de bewoners van de appartementen gold dat [de werknemer] binnen drie minuten op alarmeringen diende te reageren.

3.1.4.

[de werknemer] verrichtte deze taken tot juni 2016 samen met een zorghulp. [de werkgever] heeft op enig moment besloten een zogeheten transformatiemodel ouderenzorg in te voeren (hierna het TMO). Dat model kwam erop neer dat de te verlenen zorgcontacten zoveel mogelijk werden geautomatiseerd. Oproepen zouden deels (op de afdelingen PG en Somatiek) via een beeldverbinding kunnen worden afgehandeld. Op de andere afdelingen was er een luisterverbinding. Voor [de werknemer] betekende dit dat zij vanaf juni 2016 gedurende de nacht alleen ging werken, zonder zorghulp. Twee collega’s van [de werknemer] in de nachtdienst hebben toen hun baan opgezegd. Een van hen omdat zij er tegen op zag om alleen de nachtdienst te draaien. De invoering van het TMO verliep met invoeringsproblemen en het systeem vertoonde “kinderziektes”.

3.1.5.

Op 18 mei 2016 verzendt [de werknemer] aan haar leidinggevende [leidinggevende] een e-mail met een aantal vragen en suggesties over het verlenen van zorg tijdens de nachtdienst vanaf het moment dat zij er alleen voor zal staan. Ze merkt op dat het tussen 5.30 uur en 7.00 spitsuur is en doet een suggestie om enkele zorgtaken bij de helpende hand (die kennelijk rond 07.10 uur met de dagdienst komt, hof) neer te leggen Ze sluit af met:
‘(…)Als iemand vroeg weg moet is dit wat anders en doe ik het met alle plezier en we moeten allemaal een tandje bijzetten daar gaat het niet om, maar ik sta alleen voor 170 bewoners, dus moeten we voorzichtig zijn met geplande zorg, denk ik (…)’

3.1.6.

Per e-mail van 19 mei 2016 reageert [leidinggevende] onder meer als volgt:

‘(…) Zorg tussen 5.30 uur en 7.00 uur blijft hetzelfde.- Zorg K50 is besproken in algemeen werkoverleg, is niet mogelijk om dit naar de dagdienst te doen (…). Even kijken hoe dit gaat lopen, kunnen altijd nog bijsturen waar nodig.- Ik wil even nuanceren. Je bent wel verantwoordelijk voor 170 mensen, maar heb geen zorg voor 170 bewoners. (…)’

3.1.7.

Eind mei/begin juni 2016 schrijft [verpleegkundige] , de verpleegkundige van dienst (die ’s nachts verantwoordelijk is voor de verpleegkundige zorg op diverse locaties van [de werkgever] ) een e-mail met onder meer de volgende inhoud aan [leidinggevende] :

‘De afgelopen nachten ben ik twee nachten binnen [woonzorgcentrum] geweest ter ondersteuning van de nachtdienst aldaar. Wat mij is opgevallen en waar ik je deelgenoot van wil maken zijn de volgende zaken:

Organisatorisch bleken er zaken niet te kloppen met de implementatie van TMO.

(…) Telefoons die niet op te laden waren, deuralarm die continu bleef afgaan waardoor bewonersoproepen weggeduwd werden.(…) Schermen die informatie niet konden ophalen waardoor adequaat handelen soms onmogelijk was etc. etc.Tuurlijk gebeuren dit soort zaken wanneer je een nieuw systeem implementeert maar ik vind het een situatie die niet het houvast geeft waar 1 persoon in de nacht mee moet dealen.Zolang het technische deel van TMO nog niet geheel is ingevoerd denk ik dat het geen overbodige luxe is om een tweede persoon in de nacht erbij te zetten!1 persoon kan mijns inziens pas ingezet worden wanneer die technische voorwaarden gecreëerd zijn.Veel wijsheid!’

3.1.8.

Per e-mail van 10 augustus 2016 informeert [de werknemer] [manager 2] , manager V&V van de [stichting] , over de zwaarte van haar nachtdiensten:

‘Even een verslagje van de nachtdienst.Het spreek-luistersysteem; Bewoners zijn nauwelijks te verstaan waar het scherm in de keuken of gang hangt omdat de bedden naast de badkamer staan. Enkele woorden kun je soms wel verstaan, bijv. ik moet plassen, dan versta je misschien plassen. Misschien kan het geluid wat harder worden ingesteld? In de aanleun is al niets te verstaan, denkelijk van 2 kanten want het scherm hangt in de woonkamer en cliënten liggen in de slaapkamer (andere ruimte) dus moet extra gaan kijken zowel in- als aanleun.Op het moment is het erg druk met toiletbeurten, heb er gemiddeld 18-20 op een nacht, mw. [betrokkene] aanleun 65 belt 2 a 3 x per nacht voor toilet (po stoel), ook voor een beetje, het was niet veel maar ik ben het toch kwijt… (mw. mag niet lopen, ik heb wel de thuiszorg gerapporteerd of ze kunnen kijken met de fysio of mw. het evt. zelf kan met po-stoel naast het bed) Ik loop 6 tot 8 x met de trap naar afd. 4 (65 tredens) omdat de lift in de nacht niet gebruikt mag worden, ben je net op afd. 4 belt iemand voor toilet op de vaartstraat. Het hoort er allemaal bij, en kan ik nog blij zijn als er geen valpartij of dergelijk is. Ik heb een stappenteller; ca 5 km per nacht…is een postbode niks tegen. Het zijn 6 etages en ik moet zeggen, dat maakt het best zwaar. En de bewoners met camera, dus die eigenlijk de meeste zorg nodig hebben liggen te ver uit elkaar. Verder is hieraan niets te doen, is ook niet erg…de tijd vliegt om in de nacht maar ik wilde je toch even op de hoogte brengen hoe het gaat in de nacht.’

3.1.9.

In een info Intern-Special bericht [de werkgever] aan haar personeelsleden onder meer het volgende:

‘Transformatiemodel Ouderenzorg(…) TMO is voor iedereen een ingrijpende verandering, die veel aandacht en zorgvuldigheid vraagt. Veranderen gaat niet vanzelf, dit gaat met vallen en opstaan. Het invoeren van TMO leidt in elke locatie tot specifieke vraagstukken, maatwerk in het oplossen daarvan is belangrijk. Momenteel worden in alle locaties gesprekken gevoerd met de manager en zorgcoördinator om deze vraagstukken te inventariseren en passende acties uit te zetten.’

3.1.10

Bij e-mail van 15 november 2016 bericht [de werknemer] aan [voorzitter] (voorzitter van de Raad van Bestuur van [de werkgever] onder meer het volgende:
‘Naar aanleiding van een traumatische ervaring wil ik u op de hoogte stellen van de nachtdiensten sinds de invoering van TMO. (bewoner gevonden in de hele kamer vol bloed door maag en darmbloeding, 112 gebeld en ondertussen gaan de andere alarmeringen gewoon door)

Ik als vaste nachtdienst ben verantwoordelijk voor 170 bewoners, 65 bewoners intern waarvan 12 bewoners PG , 12 bewoners somatiek, deze kamers hebben camera toezicht, rest van het huis heeft geen camera. In de aanleunwoningen is zelfs geen spraak-luister verbinding omdat het scherm in de woonkamer hangt en de bewoner zich 2 kamers verder bevindt (slaapkamer) dus er gewoon heen gaan.

De druk sinds TMO is enorm toegenomen, de vorige cyclus van 7 nachten had ik 2 valpartijen, 1 sterfgeval, 1 bewoner SOG Arts, 1 bewoner ambulance, 2 bewoners die overbodig alarmeerde waar ze niets aan kunnen doen en een lekkage van de waterleiding. Ik moet toegeven dat deze beschrijving van 1 week werken helaas steeds “normaler” wordt.

Ik heb al eens aangegeven dat we ca. 18 toiletbeurten hebben en ca. 8,5 km lopen per nacht. Het huis is te groot, ben je op afdeling 4 gaat een alarm op de Vaartstraat (afdeling achter de zaal). We hebben 6 verdiepingen en in de aanleunwoningen 2x4 etages en als je alleen bent mag je geen lift gebruiken. Voel me soms wel Charandy Martina ..

U kunt zich wel voorstellen dat ook ik een ander beeld had van TMO, doorslaapbeleid en camera controle en in aktie komen als er wat is.Nu heeft het niet het gewenste effect als er niet in elke kamer een camera is en bewoners die niet incontinent zijn, hebben niets aan doorslaapbeleid.

Dit was eigenlijk vooraf te voorzien maar helaas is [de werkgever] wel te snel geweest om het hele huis, gehele schil 1 op 1 persoon te laten draaien. Ik probeer bij mezelf de rust te bewaren door te denken, ik doe mijn best, probeer mijn werk zo goed als kan uit te voeren en tegelijkertijd heb ik ook maar 2 handen. Maar ik blijf erbij dat verantwoordelijk zijn voor 170 bewoners…onverantwoord is.Als ik google vind ik; ZZP 4 staat voor “beschut wonen met intensieve begeleiding”. Dat is in je eentje niet waar te maken.(…)

Gelukkig hebben we wel een VPK (verpleegkundige, hof) van dienst waar we op terug kunnen vallen. Wat dan ook elke nacht wel een paar keer gebeurd, maar hun zijn ook maar alleen voor 9 huizen (…)

Ik zou zeggen zet er een helpende hand bij in de nacht, zodat de bewoners niet te lang hoeven te wachten voor hun toiletbeurt. Ik me bezig kan houden met ook toiletbeurten, calamiteiten, medicatie en het huis niet alleen hoef te laten als ik naar de aanleunwoningen moet. En hun mij direct kunnen ondersteunen als het nodig is. Zowel voor mij als voor de bewoners.Ik mail u omdat mijn leidinggevenden er ook niets aan kunnen doen en/of veranderen. En ik wil toch een signaal afgeven over hoe het gaat met TMO in de nacht.’

3.1.11.

Per e-mail van 1 december 2016 bericht het management van [woonzorgcentrum] onder meer het volgende aan haar medewerkers:

‘(…) Daarnaast heeft de scan van alle locaties op het gebied van TMO geleid tot een besluit om meer medewerkers in de locaties in te zetten.(…)Gedurende de afgelopen twee weken heeft een externe deskundige naar onze locaties gekeken door ‘de bril van de inspectie‘. Hierbij zijn de reeds door ons geconstateerde knelpunten nog scherper naar voren gekomen. Daarbij is de conclusie getrokken, dat de tot nu toe genomen verbeteracties niet voldoende resultaat opleveren.Met name de locatie [woonzorgcentrum] werd als zorgelijk omschreven.(…)’

3.1.12.

[de werknemer] wordt verzocht een beschrijving te maken van de geplande en ongeplande werkzaamheden tijdens haar nachtdienst. Zij verzendt een uitgebreide e-mail op 19 december 2016. Zij sluit af als volgt:
‘Mijn afgelopen 7 nachten waren rustig, alleen 3 valpartijen. Maar wat ik al eerder aangaf; van het gehele huis zijn er 14 bewoners met camera, de afdelingen liggen ver uit elkaar/veel verdiepingen. Schil 1 zorgwoningen: spraak/luisterverbinding werkt niet als er 2 kamers tussen zijn. En doorslaap beleid heeft geen zin bij bewoners die niet of niet geheel incontinent zijn. Zwerfnachten (hof: wellicht is bedoeld zwerfwachten); het was geweldig om weer ongestoord de medicatie te doen en zeker bieden ze de helpende hand tussen 23.00-00.30 uur en vanaf 05.00-07.00. Maar piekuren kun je helaas ook niet plannen of uitzoeken. Ik hoop dat je er wat aan hebt, het is een heel verhaal geworden. Maar beter iets uitgebreider dan te kort…

3.1.13.

[de werkgever] heeft vanaf januari 2017 (en kennelijk ook al incidenteel in december 2016, zie het e-mail bericht van [de werknemer] in de vorige alinea) structureel een zogenaamde zwerfwacht toegevoegd aan de bezetting van de nachtdienst. Zij assisteerde [de werknemer] van 23.00-01.00 uur en van 05.00 tot 07.00 uur.

Vanaf juni 2017 deelde [woonzorgcentrum] een zwerfwacht met de locatie [locatie] . Dit betekende om de nacht telkens de volgende beschikbaarheid: in nacht 1 beschikbaar van 23.00 tot 03.00 uur en in nacht 2 beschikbaarheid van 3.00 tot 7.00 uur.

3.1.14.

Op 15 mei 2017 zendt [de werknemer] een e-mail aan haar leidinggevende waarin zij ingaat op een aantal gebreken/klachten in verband met het alarmeringssysteem. Een aantal klachten zijn verholpen, een aantal niet.

3.1.15.

In de zomer van 2018 heeft [de werknemer] gezondheidsklachten ontwikkeld.

Op 13 juni 2018 meldt [de werknemer] zich ziek. Op 22 juni 2018 heeft zij een gesprek met haar leidinggevende [manager 1] . Zij deelt mee dat zij het werk niet volhoudt en vraagt om vermindering van haar uren. Er wordt afgesproken dat zij gedurende een jaar 24 uur in plaats van 28 uur per week gaat werken en dat zij wekelijks 8 overuren opneemt tot aan het einde van het jaar.

3.1.16.

Tijdens de nachtdienst van 18 september valt [de werknemer] ziek uit.

3.1.17.

In een e-mail met als kopje ‘afspraken gesprek 27-09-2018 schrijft haar leidinggevende [manager 1] aan [de werknemer] onder meer:
‘Gesproken met elkaar vanwege aanhoudende lichamelijke klachten waarbij er sprake lijkt van een werk gerelateerde component (druk/stress). Het in de nacht gedeeltelijk alleen werken lijkt hierbij een rol te spelen. De belasting in de nacht is in de loop der jaren toegenomen. Dat is passend bij de toegenomen complexiteit aan zorg van de bewoners. De belasting in de nacht heeft een vrij wisselend beeld. [de werknemer] is op dit moment 100% ziek.(…)Advies of hervatten met structureel een tweede nachtdienst een goede interventie lijkt. (..)’

3.1.18.

Hervatting van de eigen werkzaamheden is niet mogelijk gebleken. [de werknemer] start begin 2020 weliswaar met re-integreren. Dit traject verloopt moeizaam. In juni 2020 werkt zij 3x2 uur per week. Dit traject is afgebroken na een hartaanval die [de werknemer] in de zomer van 2020 heeft gehad.

3.1.19.

Na verloop van 104 weken en nadat alsnog werd onderzocht en vastgesteld dat nader herstel van [de werknemer] binnen een periode van 26 weken niet te verwachten viel, heeft [de werkgever] toestemming gevraagd en verkregen de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te beëindigen. De arbeidsovereenkomst is na opzegging door [de werkgever] op 1 november 2021 geëindigd.

[de werkgever] heeft aan [de werknemer] de transitievergoeding betaald en [de werknemer] heeft bij de mondelinge behandeling bij de kantonrechter op 23 november 2021 haar verzoek tot toekenning van een transitievergoeding ingetrokken.

3.1.20.

Uiteindelijk wordt afgezien van het (verder) invoeren van TMO. In september 2019 wordt structureel voor de hele nachtdienst een helpende toegevoegd aan de verzorgende IG.

de verzoeken in eerste aanleg en in hoger beroep

3.2.

In eerste aanleg verzoekt [de werknemer] (voor zover in hoger beroep nog aan de orde)de billijke vergoeding vast te stellen op € 78.000,00 bruto, te vermeerderen met een bedrag van € 10.000,00 netto ten titel van immateriële schadevergoeding, althans (subsidiair) te vermeerderen met een aanvullende billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto, een en ander met bepaling dat [de werkgever] dit bedrag, althans het netto-equivalent daarvan uiterlijk per 1 december 2021 aan [de werknemer] dient te betalen, bij gebreke waarvan [de werkgever] aan [de werknemer] de wettelijke rente verschuldigd wordt over het bruto toegewezen bedrag.

Verder verzoekt [de werknemer] om te bepalen dat [de werkgever] € 8.000,00, vermeerderd met BTW, aan [de werknemer] dient te betalen ten titel van de kosten van juridische bijstand.

Tot slot verzoekt [de werknemer] om de veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de tiende kalenderdag na het wijzen van de beschikking.

3.2.1.

Aan dit verzoek heeft [de werknemer] , kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog relevant, het volgende ten grondslag gelegd.

Er is volgens [de werknemer] sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] , op grond waarvan [de werkgever] niet alleen de transitievergoeding dient te betalen maar ook een billijke vergoeding en vergoeding van de immateriële schade die zij heeft geleden door toedoen van [de werkgever] . [de werknemer] stelt dat [de werkgever] niet tijdig heeft ingegrepen ten aanzien van de te zware werkbelasting voor [de werknemer] , met name na de invoering van het TMO. Daarbij is volgens [de werknemer] van belang dat zij herhaaldelijk die te zware werkbelasting bij [de werkgever] aan de orde heeft gesteld en [de werkgever] desondanks geen maatregelen trof om de te zware werkbelasting te doen verminderen.

3.2.2.

[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen en bepaald dat partijen elk de eigen proceskosten dienen te dragen.

3.4.

[de werknemer] heeft in hoger beroep grieven (zonder die uitdrukkelijk als zodanig te benoemen) aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, toewijzen van haar in hoger beroep aangepaste verzoeken. [de werknemer] heeft de grondslagen van het verzoek vermeerderd in die zin, dat zij aan haar verzoek mede ten grondslag legt artikel 7:658 BW, artikel 7:686 BW, artikel 7:611 BW en artikel 7:682 lid 2 aanhef en onder c BW. De verzochte vergoedingen betreffen ingevolge de vermeerdering van de grondslag daarom ofwel billijke vergoedingen en/of schadevergoedingen wegens het niet voldoen aan de in art. 7:658 BW vermelde zorgplicht dan wel handelen in strijd met goed werkgeverschap.

3.5.

[de werkgever] voert ook in hoger beroep verweer. De verweren van [de werkgever] in eerste aanleg en in hoger beroep komen hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde.

Vermeerdering van de grondslag van het verzoek

3.6.

Het hof zal beslissen op de in hoger beroep vermeerderde grondslagen.

Verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] .

3.7

Het hof stelt het volgende voorop.
Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

Uit de wetsgeschiedenis en daarop gevolgde rechtspraak blijkt dat sprake is van een hoge drempel voordat voldaan is aan deze eis van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten.

Die drempel wordt niet gehaald. [de werkgever] heeft weliswaar steken laten vallen bij de invoering van het TMO en te gemakkelijk gedacht dat [de werknemer] voortaan als enige verzorgende IG de nachtdiensten kon draaien. Daar staat tegenover dat [de werknemer] wel wees op de verhoogde werkdruk, de deels niet voorziene nadelen van de invoering van TMO en de nadelen van het als enige in de nacht werkzaam zijn, maar uit haar hiervoor weergegeven e-mailberichten blijkt niet dat sprake was van een zodanige werkdruk dat onmiddellijk gevreesd moest worden voor een onwerkbare situatie of een niet te vermijden burn-out van [de werknemer] . Bovendien heeft [de werkgever] vanaf eind 2016, begin 2017 maatregelen genomen om de nachtdiensten (enigszins) te verlichten door het inzetten van zwerfwachten (eerst in de randen van de nacht en later gedurende de helft van de nachtdiensten). Ook de medewerking van [de werkgever] om [de werknemer] tijdelijk een verkorting van de arbeidstijd te verlenen, zonder nadere maatregelen te nemen dan de reeds geboden hulp in de vorm van zwerfwachten, acht het hof niet ernstig verwijtbaar. Daarbij betrekt het hof dat een collega van [de werknemer] kennelijk wel in staat was om de nachtdiensten op die wijze te vervullen.
Kortom het handelen en nalaten van [de werkgever] jegens [de werknemer] verdient bepaald niet de schoonheidsprijs, maar kan, gelet op de daaraan te stellen hoge eisen, niet gekarakteriseerd worden als ernstig verwijtbaar als bedoeld i in art. 7:671c lid 2 BW.

Verzoek tot schadevergoeding op grond van art. 7:658 BW

Ontvankelijkheid

3.8.

Het hof zal allereerst de voorvraag beantwoorden of [de werknemer] via een verzoekschriftprocedure kan worden ontvangen in een vordering tot schadevergoeding op grond van art. 7:658 BW. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Het gaat in deze zaak uitsluitend om de financiële afwikkeling van de arbeidsrelatie die tussen partijen heeft bestaan. [de werknemer] heeft aan haar verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding dezelfde feiten ten grondslag gelegd als aan haar vordering tot schadevergoeding op grond van 7:658 BW. De vordering ex art. 7:658 BW kan worden aangemerkt als een ‘samenhangende vordering’ in de zin van 7:686a lid 3 BW.

Inhoudelijke beoordeling

3.9.

[de werknemer] voert -kort gezegd- aan dat [de werkgever] door de klachten die [de werknemer] had geuit, de mail van de verpleegkundige en het eigen onderzoek “door de ogen van de inspectie” op de hoogte was van het risico dat het werk voor [de werknemer] te belastend was. Ook had [de werkgever] de zorgplicht om de transitie naar TMO zorgvuldig te begeleiden. [de werkgever] heeft te weinig en te laat gereageerd.

3.1

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] haar zorgplicht als omschreven in art. 7:658 lid 1 BW jegens [de werknemer] niet is nagekomen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

[woonzorgcentrum] was een omvangrijke locatie. [de werknemer] had als verzorgende IG de verantwoordelijkheid voor een groot aantal cliënten, die verspreid verblijven in appartementen en aanleunwoningen. De werkzaamheden moeten verricht worden op vier verdiepingen en bij een aantal aanleunwoningen. Die werkzaamheden werden tot juni 2016 altijd verricht door 2 personen. Met de invoering van TMO kwam [de werknemer] alleen te staan voor die werkzaamheden. Zij heeft vanaf mei 2016 meermaals aandacht gevraagd voor die situatie en daarbij ook concreet aangegeven dat de uitgangspunten van TMO niet klopten (doorslaapbeleid, incontinentieproblemen), dat slechts bij een beperkt aantal patiënten sprake was van beeld- en geluidverbindingen, dat die verbindingen vaak onvoldoende werkten, dat die verbindingen bij de aanleunwoningen feitelijk niet werkten omdat de verbinding zich niet in de slaapkamer bevond, dat zij bij gelijktijdige alarmeringen onvoldoende zorg kon leveren, dat de afstanden die zij moest overbruggen tussen de verdiepingen (zonder dat zij de lift mocht gebruiken omdat zij de enige verzorgende IG was) aanzienlijk waren evenals de afstand met de aanleunwoningen.

Het hof verwijst naar de onder 3.1.5, 3.1.8, 3.1.10 en 3.1.12 weergegeven e-mailberichten van [de werknemer] .

Deze e-mails, zeker in samenhang met de e-mail van de verpleegkundige [verpleegkundige] (zie hiervoor onder 3.1.7) die al direct na de invoering van TMO constateert dat het geen overbodige luxe is om een tweede persoon in de nacht erbij te zetten, hadden voor [de werkgever] aanleiding moeten zijn om meer zorg te betrachten voor de werksituatie en dreigende overbelasting van [de werknemer] . [de werkgever] heeft niet duidelijk gemaakt op welke wijze zij met [de werknemer] hierover het gesprek is aangegaan en op welke wijze zij verlichting heeft geboden.

De bezwaren van [de werknemer] kwamen er in de kern op neer dat het onbegonnen werk was om als enige verzorgende IG de zorg in de nacht te hebben. Ook de in januari 2017 door [de werkgever] genomen maatregelen kunnen als onvoldoende worden gekarakteriseerd. Een extra hulp werd slechts ten dele (in de randen van de nacht) en later gedurende de helft van de nachtdienst beschikbaar gesteld. Dat dit een onvoldoende oplossing was bleek uit het verzoek van [de werknemer] om een substantiële vermindering van het aantal arbeidsuren van 28 naar 24 en het opnemen van 8 extra overuren per week als verlof. Dit gebeurde naar aanleiding van een ziekmelding van [de werknemer] in juni 2018. [de werkgever] wijst er weliswaar op dat dit samenhangt met de gedreven wijze waarop [de werknemer] wenste optimale zorg voor de cliënten te verlenen. Als dit zo is, dan had zij daar in juni 2018 na de eerste ziekmelding met [de werknemer] verdergaand over moeten spreken en niet alleen moeten instemmen met de substantiële werkvermindering als gevolg van de door [de werknemer] ervaren belasting maar ook onder ogen moeten zien of [de werknemer] wel in staat was om als enige nachthulp gedurende delen van de nacht die zorg te verlenen. [de werkgever] stipt nog aan dat er ook een verpleegkundige aanwezig was. Het hof overweegt dat die verpleegkundige verantwoordelijk was voor alle locaties van [de werkgever] en dat juist een van die verpleegkundigen, te weten [verpleegkundige] er reeds in mei/juni op wees dat twee verzorgenden in de nachtdienst geen overbodige luxe was en pas met één verzorgende volstaan zou kunnen worden als aan de voorwaarden voor TMO is voldaan. Dat aan die voorwaarden later is voldaan, is echter nooit gebleken. TMO is uiteindelijk niet geïmplementeerd.

Het hof wordt verder gesteund in haar overtuiging dat het werk voor één verzorgende IG te zwaar was door het feit dat inmiddels weer twee verzorgenden gedurende de hele nachtdienst aanwezig zijn.

3.11

Dit betekent dat vaststaat dat [de werkgever] niet aan haar zorgplicht voor een voldoende veilige werkomgeving voor [de werknemer] heeft voldaan. [de werkgever] wijst erop dat niet is komen vast te staan dat [de werknemer] als gevolg van de werksituatie een burn-out heeft gekregen en uiteindelijk arbeidsongeschikt is geraakt.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Bij een psychische ziekte is het causaal verband tussen het niet in acht nemen van de zorgplicht door de werkgever en de ziekte van de werknemer minder gemakkelijk vast te stellen. Bij de beantwoording van die vraag neemt het hof de volgende relevante feiten en omstandigheden in aanmerking.

3.11.1.

[de werknemer] heeft vanaf de invoering van TMO steeds aandacht gevraagd voor haar forse werkdruk in verband met het vervallen van een extra hulp in de nacht. Het hof verwijst naar de hiervoor weergegeven mailberichten van [de werknemer] . Dat sprake is van een objectiveerbare overbelasting blijkt uit het email bericht van de dienstdoende verpleegkundige van mei/juni 2016 aan de leidinggevende van [de werkgever] aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat inzet van een extra hulp in de nacht geen overbodige luxe is (zie hiervoor onder 3.1.7).

3.11.2.

Ook uit intern onderzoek van [de werkgever] blijkt dat sprake is van knelpunten en een zorgelijke situatie bij [woonzorgcentrum] in het kader van TMO (zie hiervoor onder 3.1.11).

3.11.3.

In juni 2018 heeft [de werknemer] na een kortstondige ziekmelding aangegeven dat zij het werk niet volhoudt en is in overleg met [de werkgever] het aantal uren dat zij feitelijk werkte per week verminderd van 28 naar 16 uur (vermindering van de aanstelling van 28 naar 24 uur per week en het opnemen van 8 extra verlofuren per week). Dat [de werkgever] met [de werknemer] heeft gesproken over de oorzaken van en mogelijkheden ter voorkoming van de door [de werknemer] ervaren overbelasting (bijvoorbeeld door de inzet van een extra hulp gedurende de hele nachtdienst) is niet gebleken.

3.11.4.

In september 2018 valt [de werknemer] tijdens een nachtdienst (naar later blijkt) definitief uit. [de werknemer] heeft op 27 september 2018 een gesprek met haar leidinggevende over de ziekmelding. Het gespreksverslag vermeldt het volgende:
‘Gesproken met elkaar vanwege aanhoudende lichamelijke klachten waarbij er sprake lijkt van een werk gerelateerde component (druk/stress). Het in de nacht gedeeltelijk alleen werken lijkt hierbij een rol te spelen. De belasting in de nacht is in de loop der jaren toegenomen. Dat is passend bij de toegenomen complexiteit aan zorg van de bewoners. De belasting in de nacht heeft een vrij wisselend beeld. [de werknemer] is op dit moment 100% ziek.(…)Advies of hervatten met structureel een tweede nachtdienst een goede interventie lijkt. (..)’

3.11.5.

Bedrijfsarts R. Voncken stelt op 1 november 2011 een probleemanalyse op. Onder het kopje redenen van verzuim is vermeld:
Combinatie van huidige gangbare belasting in het werkenIntrapersoonlijke factoren (manier waarop betrokken in haar werk zit).

3.11.6.

Aldus zijn er ruim voldoende aanknopingspunten en onvoldoende betwiste feiten aanwezig die de conclusie rechtvaardigen dat de werkbelasting die mede het gevolg is van het niet voldoen aan haar zorgplicht door [de werkgever] een overwegende rol heeft gespeeld bij het uitvallen van [de werknemer] in september 2018. Daartegenover is onvoldoende onderbouwd gesteld door [de werkgever] voor de conclusie dat de burn-out in betekenende mate zal wortelen in de individuele persoon van [de werknemer] , zoals de kantonrechter heeft overwogen, dan wel te wijten zou zijn aan haar persoonlijke omstandigheden.

3.11.7.

De slotsom is derhalve dat [de werkgever] haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW niet is nagekomen en dat dit in overwegende mate heeft geleid tot het uitvallen van [de werknemer] .
[de werknemer] .

Vorderingen in verband met inkomensverlies, immateriële schade, pensioenschade en advocaatkosten

3.12.

De door [de werknemer] gevorderde schadeposten zijn als volgt opgebouwd:

inkomensverlies over de periode van september 2018 tot 1 november 2024 op € 61.376,06 Haar bruto inkomen zou € 244.311,21 hebben bedragen (12 x € 3.310,45 x 6,15 jaar). Het thans te realiseren inkomen bedraagt € 182.935,15 (12 x € 3.310,45 + 12 x € 2.137,31 x 5,15 jaar), aldus [de werknemer] . [de werknemer] gaat er vanuit dat zich niet binnen 3 jaar significante wijzigingen in haar gezondheidstoestand zullen voordoen.
pensioenschade tot een bedrag van € 20.600,
immateriële schadevergoeding van € 10.000,--

een vergoeding van € 8.000,-- in verband met gemaakte advocaatkosten omdat zij niet in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand.

3.13.

Het hof is met [de werkgever] van oordeel dat [de werknemer] haar vordering tot vergoeding van immateriële schadevergoeding en daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten onvoldoende heeft onderbouwd. Zo heeft [de werknemer] niet onderbouwd dat is voldaan aan de wettelijke eisen voor toewijzing van immateriële schadevergoeding. Hetzelfde geldt voor de vordering tot toewijzing van advocaatkosten, naast de hierna toe te wijzen proceskostenveroordeling op basis van het liquidatietarief.

Ook de gevorderde pensioenschade wordt afgewezen. [de werkgever] heeft gemotiveerd gesteld dat [de werknemer] de mogelijkheid heeft om premievrij pensioen op te bouwen in verband met haar arbeidsongeschiktheid. [de werknemer] heeft die zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ingenomen stelling van [de werkgever] niet betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid van die stelling. De vordering in verband met pensioenschade is derhalve onvoldoende onderbouwd.

Dan resteert de gevorderde schadevergoeding in verband met inkomensschade.

3.13.1

[de werkgever] voert verweer tegen de becijferde inkomensschade. Zij voert aan dat maximaal moet worden uitgegaan van een periode van drie jaar en dat het inkomensverlies maximaal € 35.750,-- bedraagt. Mogelijk ontvangt [de werknemer] nog een aanvullende WGA-uitkering.

Het hof overweegt dat [de werkgever] onvoldoende onderbouwt dat en waarom [de werknemer] recht zou hebben op een aanvullende WGA-uitkering. Ook de stelling van [de werkgever] dat niet zonder meer duidelijk is dat de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] met [de werkgever] nog drie jaar zou hebben geduurd acht het hof, gelet op het lange dienstverband van [de werknemer] , onvoldoende onderbouwd.

3.13.2.

Het hof acht het eveneens redelijk om een periode van inkomensverlies van 3 jaar in aanmerking nemen. Daarbij betrekt het hof dat de burn-out in overwegende mate te wijten is aan de verhoogde werkdruk in de periode van invoering van TMO in juni 2016 tot aan de ziekmelding van [de werknemer] in september van 2018. Indien de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] langer voortduurt dan de door het hof in aanmerking genomen periode, mag worden verondersteld dat ook andere omstandigheden dan de werkomstandigheden een belangrijke rol spelen bij het langer voortduren van die arbeidsongeschiktheid.

Het hof zal uitgaan van de onvoldoende gemotiveerd betwiste becijfering van [de werknemer] . Dat betekent dat in het eerste jaar geen inkomensverlies is geleden en vervolgens gedurende twee jaar een maandelijks inkomensverlies van € 1.173,14 (€ 3.310,45 minus € 2.137,31). Aldus becijfert het hof de schadevergoeding op een bedrag van € 28.155,36 bruto. [de werknemer] heeft verzocht om toewijzing van de wettelijke rente vanaf 1 december 2021. Dat verzoek is toewijsbaar omdat op dat moment de schade reeds was geleden.

3.14.

[de werknemer] heeft aan haar beroep op art. 7:611 BW geen andere stellingen ten grondslag gelegd dan de hiervoor behandelde stellingen en evenmin toegelicht waarom die stellingen op grond van art. 7:611 BW tot toewijzing van enig verzoek of vordering moeten leiden.

3.15.

Door partijen zijn geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

3.16.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de beslissing in eerste aanleg wordt bekrachtigd. De kantonrechter heeft de in eerste instantie verzochte vorderingen terecht afgewezen. De voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering ex art. 7:658 BW zal worden toegewezen zoals hierna vermeld en [de werkgever] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking, met dien verstande dat de voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering ex art. 7:658 BW wordt toegewezen, zoals hierna vermeld;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling van een bedrag van € 28.155,36 bruto aan [de werknemer] , te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2021;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van [de werknemer] tot op heden begroot op € 343,-- aan betaald griffierecht € 2.884,-- kosten advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 255,-- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de beslissing voor wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.I.M.W. Bartelds, P.P.M. Rousseau en M.H. Koster en is in het openbaar uitgesproken op 8 september 2022
.