3.3.[werknemer] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en zijn eis aangepast aan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd. [werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert voorts dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, DAF zal veroordelen:
tot (uit)betaling van het vakantietegoed aan [werknemer] ten bedrage van € 5.649,27 bruto ;
tot betaling van een bedrag van € 2.824,64, zijnde de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over het onder 1. genoemde bedrag;
tot betaling van de wettelijke rente over de onder 1.en 2. gevorderde bedragen vanaf de dag dat deze zijn verschuldigd aan [werknemer] tot aan de dag waarop de gevorderde bedragen volledig aan hem ( [werknemer] ) zijn voldaan;
tot het restitueren aan FNV van de proceskosten ten bedrage van € 480,- en al hetgeen FNV ter uitvoering van het bestreden vonnis aan DAF heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door FNV tot de dag van terugbetaling door DAF;
tot betaling van de kosten van beide instanties, het salaris van de gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen, vermeerderd met de nakosten van € 157,= zonder betekening en € 239,= in geval van betekening, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt-te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Met de grieven legt [werknemer] het geschil in zijn volle omvang opnieuw ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen.
3.4.1.Uit de vastgestelde feiten volgt dat het door [werknemer] gevraagde verlof op 14 december 2017 door goedkeuring zijdens DAF is vastgesteld. Nu DAF dit zelf bij memorie van antwoord expliciet opmerkt (randnummer 32 , achter b.) en [werknemer] niet anders stelt, staat de vraag op welk moment een verlof in het algemeen als vastgesteld moet worden beschouwd in dit geding verder niet ter discussie. Voor zover DAF met haar verweer beoogt te stellen dat het verlof is vastgesteld kort na het bezoek van [werknemer] aan de bedrijfsarts, begin mei 2018, verwerpt het hof dat standpunt. Dit standpunt is in strijd met het expliciet in randnummer 32 van de memorie van antwoord gestelde. Het verlof was ook in de visie van DAF al vastgesteld in december 2017 en [werknemer] hoefde daarom in mei 2018 niet opnieuw te vragen om een vaststelling van zijn verlofperiode.
3.4.2.Vanaf 29 januari 2018 is [werknemer] arbeidsongeschikt gemeld. Blijkens de FML van de bedrijfsarts was [werknemer] op 3 mei 2018 nog niet inzetbaar voor arbeid, noch in zijn eigen functie, noch in een andere functie of op een andere werkplaats en dat die omstandigheid zich in elk geval zou voordoen tot 28 juni 2018. Daaruit volgt dat [werknemer] gedurende de periode waarover zijn verlof was vastgesteld ziek was.
3.4.3.Uit het voorgaande volgt dat het toetsingskader voor het onderhavige geschil is gelegen in het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 Burgerlijk Wetboek (BW). Deze bepaling luidt als volgt:
“Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”
Hierbij merkt het hof op dat in deze bepaling wordt verwezen naar een vakantie die is vastgesteld, niet naar een vakantie die is ingegaan. Deze bepaling ziet dus niet alleen op het geval waarin een werknemer tijdens zijn vakantie ziek wordt, maar ook op het geval als het onderhavige, wanneer verlof is verleend en de werknemer na het vaststellen van het verlof, maar voor het feitelijk genieten daarvan ziek wordt.
3.4.4.Op grond van het bepaalde in artikel 7:645 BW kan van deze bepaling niet afgeweken worden ten nadele van de werknemer, althans niet anders dan toegelaten door de bepaling zelf. Dat in dit geval een schriftelijke overeenkomst is gesloten als bedoeld in de laatste volzin van artikel 7:638, lid 8 BW is niet gesteld of gebleken. Een cao kan niet gelden als een dergelijke “schriftelijke overeenkomst”. Het schriftelijkheidsvereiste brengt met zich dat de werknemer die op voorhand afstand wil doen van verlofdagen tijdens arbeidsongeschiktheid dit slechts desbewust kan doen, door dit individueel schriftelijk in een (arbeids)overeenkomst vast te leggen.
3.5.1.Uit de vastgestelde feiten volgt dat DAF op grond van het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW in beginsel gedurende de periode van ziekte niet gerechtigd was om vanwege de vastgestelde vakantie verlofdagen af te boeken. DAF heeft in dit verband aangevoerd dat de vakantie aan (het nakomen van) re-integratie inspanningen van [werknemer] in de weg stond, maar blijkens de FML van de bedrijfsarts was [werknemer] in elk geval tot het volgende spreekuur op 28 juni 2018 niet in staat om zijn eigen werk of ander werk of werk in een andere fabriek te verrichten. Tot welke andere “inspanningen gericht op re-integratie” (als genoemd in de memorie van toelichting op artikel 7:638 BW, kamerstukken II 2011/2012, 32465, nr. 3) [werknemer] in dat geval nog verplicht en in staat zou zijn geweest heeft DAF niet gesteld.
3.5.2.Anders dan DAF stelt, is het hof dan ook van oordeel dat de arbeidsongeschiktheid ook aan het nakomen van re-integratieverplichtingen in de weg stond. Met haar verwijzing naar de voorwaarden voor het vaststellen van “geen benutbare mogelijkheden” (GBM) legt DAF een te strikte maatstaf aan voor de beoordeling van de vraag of een arbeidsongeschikte werknemer nog wel in staat is om re-integratieverplichtingen na te komen. Een verwijzing naar artikel 5 van het Schattingsbesluit is hier niet relevant, althans niet van doorslaggevende betekenis, omdat dit besluit niet ziet op de vaststelling van (on)mogelijkheden tot re-integreren, maar op de vaststelling van een mate van arbeidsongeschiktheid in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). In artikel 5 van dit besluit, waarin de doelomschrijving van het arbeidsdeskundig onderzoek is opgenomen, wordt ook niet verwezen naar enige arbeidsrechtelijke bepaling uit het Burgerlijk Wetboek.
3.5.3.DAF heeft er nog op gewezen dat [werknemer] een week na terugkeer van vakantie weer in staat was om te re-integreren en vervolgens tot zijn pensionering zijn eigen werkzaamheden te hervatten. Op die grond is DAF van mening dat het niet aannemelijk is dat [werknemer] gedurende zijn vakantie niet kon re-integreren. Het hof is dienaangaande van oordeel dat de mogelijkheden tot re-integreren na terugkeer van vakantie niets zeggen over de mogelijkheid om in het kader van de re-integratie werkzaamheden uit te voeren gedurende de vastgestelde verlofperiode. Die verlofperiode kan er immers juist toe hebben bijgedragen dat de mogelijkheden tot het verrichten van re-integratie inspanningen zijn verbeterd.
3.5.4.In dit verband wijst het hof terzijde nog op de opmerking van [werknemer] in de toelichting op grief II (randnr. 3.33), waar hij aanvoert dat er ook nog een arbeidsconflict met DAF speelde. DAF is daar verder bij memorie van antwoord niet op ingegaan. Aannemende dat aan de arbeidsongeschiktheid mede een arbeidsconflict ten grondslag lag, is het niet onaannemelijk dat het nemen van enige afstand door een langere afwezigheid vanuit het oogpunt van re-integratie juist wenselijk was. Over de aard en de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid hebben partijen zich overigens niet uitvoerig uitgelaten en daarom hecht het hof op zich aan dit argument geen doorslaggevende betekenis.
3.6.1.Ter rechtvaardiging van haar handelen heeft DAF (onderbouwd met productie 2 bij conclusie van antwoord) aangevoerd dat op haar intranet de navolgende tekst is opgenomen onder het hoofd “Arbeidsongeschiktheid en vakantie”:
“Als je tijdens (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid buiten de collectieve vakantie om vakantie wil opnemen, stem dit dan af met je leidinggevende en de bedrijfsarts. Bij opname van een vakantiedag buiten de collectieve vakantie wordt altijd een volledige dag afgeschreven, ook indien je op medische gronden volledig arbeidsongeschikt bent.”
Volgens DAF is dit in lijn met de nadere invulling die artikel 5.1, lid 2 onder b in samenhang met artikel 5.7, lid 2 onder a van de cao Metalektro 2015-2018 aan artikel 7:638, lid 8 BW heeft gegeven.
3.6.2.Met betrekking tot dit verweer merkt het hof op dat deze tekst niet ziet op de omstandigheid waarin [werknemer] verkeerde. Deze bepaling ziet op het aanvragen van verlof. Dit volgt uit het gebruik van de woorden “wil opnemen”. Het gebruik van “willen” sluit aan bij de terminologie in artikel 5.7 van de toepasselijke cao, waarin de vaststellingsprocedure is vastgelegd. Hierin wordt gesproken over het vaststellen van verlof “overeenkomstig de wensen van de werknemer”. Uit het gebruik van de woorden “wil opnemen” volgt dat de werknemer de wens te kennen geeft gebruik te willen maken van een deel van de door hem opgebouwde verlofaanspraak. Deze tekst ziet dus op het geval waarin een arbeidsongeschikte werknemer de wens te kennen geeft om over een zekere periode verlof vast te stellen. Dat geval doet zich hier niet voor, omdat [werknemer] die wens al in december 2017 te kennen had gegeven, waarop overeenkomstig die wens de verlofaanvraag is gehonoreerd en daarmee het verlof was vastgesteld. Op dat moment van vaststelling van het verlof was [werknemer] niet arbeidsongeschikt.
3.6.3.Voorts merkt het hof op dat op grond van artikel 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer afgeweken mag worden van (onder meer) het bepaalde in artikel 7:638 BW, althans niet anders dan door artikel 7:638 BW wordt toegestaan. Noch in artikel 7:645 BW zelf, noch in dit artikel in samenhang met artikel 7:638, lid 8 BW, wordt een uitzondering op de regel van artikel 7:638 BW gemaakt voor cao’s. Ook bij cao kan daarom niet ten nadele van een werknemer worden afgeweken van het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW. Voor zover de cao Metalektro op dit punt ten nadele van [werknemer] afwijkt van artikel 7:638, lid 8 BW (of daartoe de werkgever een mogelijkheid zou geven dat te doen), is de cao nietig wegens strijd met deze (semi)dwingend rechtelijke bepaling. DAF als werkgever kan hieraan dus niet de bevoegdheid ontlenen om, bij het intreden van arbeidsongeschiktheid nadat een verlofwens is gehonoreerd, eenzijdig, zonder instemming van de arbeidsongeschikte werknemer, over te gaan tot het afboeken van verlofdagen.