Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.259.962/01
arrest van 30 augustus 2022
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. M. Littooij te Breda,
tegen
Bear Brothers B.V,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.B. Keulen te Nieuwegein,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 30 juli 2019 en 25 mei 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/343349/HA ZA 18-222 gewezen vonnis van 20 februari 2019.
8.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 25 mei 2021;
- het proces-verbaal van de enquête van 23 september 2021;
- het proces-verbaal van de voortzetting enquête en contra-enquête van 31 maart 2022;
- de memorie na enquête van [appellante] van 7 juni 2022 met producties;
- de memorie na enquête van Bear Brothers van 19 juli 2022.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9.De verdere beoordeling
9.1.1.
Bij tussenarrest van 25 mei 2021 heeft het hof in r.o. 6.4 vastgesteld dat tegen het bestreden vonnis zeven grieven zijn aangevoerd, waarvan grief I ziet op de verschuldigdheid van de in eerste aanleg in conventie door Bear Brothers gevorderde en door de rechtbank toegewezen som. Verder is daar overwogen dat de grieven II, III en IV betrekking hebben op het oordeel over de door [appellante] gestelde samenwerkingsovereenkomst en de consequenties daarvan voor de nevenvorderingen in reconventie met betrekking tot rente en kosten. Grief V is gericht tegen het oordeel over de gevorderde verrekening van een bedrag van € 17.365,= wegens minder meters in het project Haarlem . Grief VI bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [appellante] geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor werkzaamheden die zij in 2017 voor Bear Brothers heeft verricht, een en ander als gefactureerd op 18 april 2018. Grief VII, ten slotte, betreft de proceskostenveroordeling. Het hof zal de grieven in deze volgorde beoordelen.
9.1.2.
Met betrekking tot grief I is in r.o. 6.6 overwogen dat deze in zoverre slaagt dat in het totaal aan facturen van € 29.505,= een bedrag van € 692,25 ten onrechte is opgenomen, zodat het in conventie toewijsbare bedrag € 28.812,75 bedraagt.
9.1.3.
Ten aanzien van de grieven II, III en IV heeft het hof overwogen dat vooralsnog niet vaststaat dat een overeenkomst tot stand is gekomen waar een aanspraak op winstdeling voor [appellante] uit voortvloeit en, mocht dat al wel het geval blijken te zijn, wat dan de berekeningsgrondslag voor die vordering zou moeten zijn. Daarom is aan [appellante] op dit punt te bewijzen opgedragen dat op 25 augustus 2015 tussen partijen overeenstemming tot stand is gekomen over een samenwerking zoals vastgelegd in een tweede concept voor een samenwerkingsovereenkomst dat als productie 14 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht, meer in het bijzonder ook over daarin opgenomen bepalingen ter zake winstdeling en, daarnaast, dat onderdeel van deze overeenkomst is dat de onder ‘4.’ opgenomen winstdelingsregeling ziet op het (gezamenlijk) bedrijfsresultaat van Bear Brothers en Bear Brothers Gevelrenovatie B.V.
9.1.4.
In het kader van de discussie over de post minderwerk op het project Haarlem (grief V) heeft het hof overwogen dat naar algemeen spraakgebruik een afwijking van 8% wellicht als fors, maar niet als “extreem” te kwalificeren is (r.o. 6.14). Vervolgens heeft het hof [appellante] toegelaten te bewijzen dat in de branche van ondernemingen die actief zijn op het gebied van gevelonderhoud algemeen aanvaard wordt dat een afwijking van 8% tussen het aangenomen en het daadwerkelijk gerealiseerde werk als ‘extreem’ heeft te gelden.
9.1.5.
Over de vergoeding voor in 2017 door [appellante] uitgevoerde werkzaamheden (grief VI) heeft het hof overwogen dat de verschuldigdheid van een vergoeding voor de begeleiding van [derde] niet is komen vast te staan (r.o. 6.19), dat [appellante] redelijkerwijs een bedrag van € 1.850,= in rekening mag brengen voor kosten die zij heeft gemaakt in het kader van de overdracht van de administratie van Bear Brothers (r.o. 6.20) en dat de verschuldigdheid van de overige posten bij gebreke aan een deugdelijke onderbouwing niet is komen vast te staan, zodat uiteindelijk van de door [appellante] in reconventie gevorderde vergoeding van € 8.500,= slechts een bedrag van € 1.850,= toewijsbaar is.
9.1.6.
Ter beslissing staan nu dus nog open de kwestie van de winstdeling en de kwestie van de verrekening van minderwerk op het project Haarlem , alsmede grief VII, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
Winstdeling op basis van een samenwerkingsovereenkomst
9.2.
Het hof verwijst op dit punt allereerst naar hetgeen in het tussenarrest is overwogen onder 6.9.1 tot en met 6.9.3. Voor de leesbaarheid van dit arrest herhaalt het hof de relevante passages:
“6.9.1. (…) In hoger beroep heeft [appellante] concreet gesteld dat op 25 augustus 2015 tussen partijen overeenstemming tot stand is gekomen over een samenwerking zoals vastgelegd in een tweede concept voor een samenwerkingsovereenkomst die als productie 14 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht. Bear Brothers heeft gemotiveerd betwist dat overeenstemming over de inhoud van dit stuk tot stand is gekomen. Zij heeft in dat verband ook de bewijswaarde van door [werknemer 2 appellante] en de [directeur appellante] afgelegde verklaringen aangevochten.
6.9.2.
Het hof stelt vast dat de concept-overeenkomst als daarbij betrokken partijen vermeldt ’Bear Brothers B.V.’ en ‘ [appellante] ’ De relevante passage met betrekking tot beloning en winstdelingsregeling luiden als volgt:
“Beloning en arbeidsverhouding
1. Vaststelling werknemers en de afspraken.
Aanvangen met 2-4 vaste medewerkers in 2015. In 2016 uitbouwen naar 6-8 medewerkers in vaste dienst.
2. Salaris en pensioenregeling van [werknemer van Bear Brothers] : Huidige afspraken in stand houden. Bij normalisatie van het resultaat eerst een deel van winst als tantièmes toekennen aan [werknemer van Bear Brothers] . Per 1 januari 2016 dit eerst bezien en vastleggen voor de toekomst.
Aandeelhoudersschap\participatie
1. Minimale periode van aandeelhouderschap c.q. meeparticiperen is 2 jaar tenzij in goed overleg dit langer of korter moet zijn.
2. Verpanding, vruchtgebruik, etc. van de aandelen kan alleen na toestemming van de andere aandeelhouder(s)
3. Dividendpolitiek
Dividend keren wij alleen uit wanneer dit niet de continuiteit van het bedrijf in gevaar brengt: Wanneer het werkkapitaal positief is en de solvabiliteit EV\TV > 30% en Quick ratio > 1,3 kan dividend worden uitgekeerd. In overige gevallen na goedkeuring alle aandeelhouders en\of contractpartners (optieregeling).
4. Winstverdeling
- Op basis van 50\50 na normalisatie resultaat (salaris [werknemer van Bear Brothers] en andere specifieke uitgaven)
5. Vergoeding op ingebracht kapitaal
- Vergoeding 2,5% op gemiddelde openstaand bedrag.”
Verder vermeldt het concept onderaan onder het hoofd ‘Acties’ een aantal te ondernemen stappen, waarvan als eerste: “Definitief maken overeenkomst en 2e gesprek met [werknemer appellante] ”.
6.9.3.
Het hof stelt vast dat in de concept-overeenkomst is onderkend dat deze definitief gemaakt moest worden. (…) dat het aan [appellante] is om bewijs bij te brengen van de door haar aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten, meer in het bijzonder het feit dat op 25 augustus 2015 tussen partijen overeenstemming is bereikt over een samenwerkingsverband op basis van de inhoud van het tweede concept voor een daartoe te sluiten overeenkomst (productie 14 bij inleidende dagvaarding). Anders dan [appellante] aanvoert, blijkt dit niet uit de afspraken die zijn vastgelegd in het document “Proces en afspraken Bear Brothers d.d. 1 september 2015 versie 1”. Dit document houdt hoofdzakelijk afspraken in met betrekking tot de administratie en daarover bestond al een aparte regeling tussen [appellante] en Bear Brothers. Vooralsnog is niet gebleken dat dit document een nadere uitwerking is van die regeling of van de tweede concept-overeenkomst.”
9.3.1.
Het hof stelt bij de waardering van de getuigenverklaringen, waarover hieronder meer, voorop dat tijdens de verhoren is gebleken dat met name de getuigen [werknemer appellante] , [appellante] en [werknemer van Bear Brothers] mannen van de praktijk zijn: prima in staat om een werk te calculeren en uit te voeren, maar minder goed op de hoogte van alle regels en consequenties die samenhangen met het optuigen van een bedrijfsorganisatie, met alle juridische haken en ogen die daaraan verbonden zijn. Uitgangspunt is daarom dat de tot beslissen bevoegde bestuurders van partijen een beperkte kennis van zaken hadden (en hebben) van het inrichten van een bedrijfsorganisatie en de juridische gevolgen van uitlatingen die zij in dat verband doen. Wat over en weer tussen [directeur appellante] en [werknemer van Bear Brothers] is besproken moet worden beoordeeld binnen die context.
9.3.2.
[appellante] verklaart op dit punt:
“U verwijst naar afspraken over samenwerking die op papier zijn gezet. Wat op papier is gezet is op papier gezet door [werknemer 2 appellante] . Daar is verschillende keren over gesproken en ik ben ook wel bij een aantal besprekingen geweest. Maar dat is inmiddels 6 jaar geleden en wat er nu precies bij welke gelegenheid is besproken en op welke datum, dat weet ik nu niet precies meer. Ik ben een man van de bouw en voor mij is het spelletje niet zo moeilijk. We maken samen een werk en we rekenen af wat we afgesproken hebben. (…) Alle gesprekken zijn gelopen via mijn adviseur. Die heeft mij ook vertegenwoordigd bij de eerdere zittingen. Ik ben de jongen van de praktijk en werk in de zaak. Alle formele punten zijn voor mijn adviseur [werknemer 2 appellante] .”
9.3.3.
[werknemer van Bear Brothers] verklaart op dit punt:
“Het gesprek op 25 augustus 2015 ging over een concept en was bedoeld om te praten over de intentie om verder, nauwer, samen te gaan werken. Ik had gezien welke marge [appellante] haalde in Haarlem en dacht dat ik financieel ook kon groeien. De vraag was hoe dat te gaan doen. Bij de gesprekken daarover zijn behalve ik [werknemer 2 appellante] aanwezig geweest en [werknemer 2 Bear Brothers] en mijn vrouw.
(…)
Ik heb indertijd ook met [werknemer 2 Bear Brothers] gesproken over de kwestie van een samenwerking waarbij [werknemer 2 Bear Brothers] mij vroeg wat ik eruit wilde halen. Voor mij was dat niet direct duidelijk. Mij gaat het erom maximaal te kunnen verdienen.
(…)
[werknemer 2 Bear Brothers] regelde mijn financiële zaken. [werknemer 2 appellante] heeft erop aangedrongen dat ik hem aan de kant zou zetten, maar ik ben blij dat ik dat niet gedaan heb.”
9.3.4.
En [werknemer appellante] verklaart:
“Bij besprekingen over het concept van de overeenkomst ben ik niet betrokken geweest. Het kan wel zijn dat tijdens een aantal bijeenkomsten ooit is gesproken over een samenwerking, maar ik ben van de werkvloer en heb geen zeggenschap over het bedrijf. De stukken zijn verzorgd door [werknemer 2 appellante] .”
9.3.5.
Ten slotte verklaart mevrouw [echtgenote werknemer van Bear Brothers] :
“Besprekingen over de samenwerking tussen [appellante] en Bear Brothers hebben altijd bij ons thuis plaatsgevonden. Ik ben daar altijd bij aanwezig geweest, bij alle besprekingen.
(…)
Ik werkte en werk in een eigen bedrijf met een compagnon in de muziekbranche. Daarnaast hielp en help ik mijn man in zijn bedrijf. Zo heb ik ook een deel van de administratie wel gedaan en dat doe ik nog steeds. De gesprekken met [werknemer 2 appellante] vonden altijd ’s avonds plaats en ik zorgde ervoor dat ik dan thuis was. Ik heb altijd meegesproken in die gesprekken.”
9.3.6.
Het is [werknemer 2 appellante] geweest die, als bedrijfsadviseur van [appellante] , verantwoordelijk is geweest voor het op papier zetten van een aantal (te maken) afspraken. Dat volgt ook uit zijn eigen verklaring:
“In juni 2012 heb ik mijn bedrijf verkocht en vanaf mei 2013 ben ik mij intensiever gaan bemoeien met [appellante] , nadat ik in december2012 bij mijn bedrijf was vertrokken. Bij [appellante] kwam ik in een bedrijf waarin de omzet in de nieuwbouw was terug gevallen van ongeveer 4 miljoen per jaar naar 2 ton. In de renovatie werd nog wel geld verdiend, maar al met al niet voldoende om een faillissement te voorkomen. Dat is toen aangevraagd en vanaf 6 januari 2014 is [appellante] opgestart en ben ik bij die B.V. betrokken geraakt als adviseur.”
9.4.1.
Ten aanzien van de vraag of op 25 augustus 2015 tussen partijen overeenstemming is bereikt over een samenwerkingsverband op basis van de inhoud van het tweede concept voor een daartoe te sluiten overeenkomst is het hof van oordeel dat dat niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] er niet in is geslaagd het haar onder a. van het tussenarrest opgedragen bewijs te leveren. Daartoe overweegt het hof als volgt.
9.4.2.
In de eerste plaats heeft het hof al overwogen dat het tweede concept voor een samenwerkingsovereenkomst ook niet meer is dan dat: een concept. Dat blijkt uit de titel die erboven staat en verder ook uit de inhoud van het concept, waarin op vele plaatsen wordt verwezen naar nog uit te werken regelingen. Dit concept behelst dan ook naar het oordeel van het hof niet meer dan een schets van een te sluiten samenwerkingsovereenkomst, die op vele, ook essentiële, punten nader uitwerking behoefde. Bear Brothers heeft betwist dat zij expliciet heeft ingestemd met de inhoud van dit concept.
[echtgenote werknemer van Bear Brothers] :
“Besprekingen over de samenwerking tussen [appellante] en Bear Brothers hebben altijd bij ons thuis plaatsgevonden. Ik ben daar altijd bij aanwezig geweest, bij alle besprekingen. Of er specifiek een bespreking is geweest op 25 augustus 2015 durf ik nu niet meer te zeggen. Er is een aantal keer gesproken over een uitgebreidere samenwerking, maar er is nooit een afrondende bespreking geweest voor het ondertekenen van een concrete overeenkomst.
Tijdens een eerste vergadering hebben we gebrainstormd met [werknemer 2 appellante] over hoe een
mogelijke verdergaande samenwerking eruit zou kunnen zien. [werknemer 2 appellante] is nogal formeel en kwam bij volgende bijeenkomsten meteen met een concept voor een overeenkomst. In die concepten stonden zaken die we in de praktijk zouden uitproberen. De vervolgbijeenkomsten hebben verder een informeel karakter gehad. We zijn gewoon een aantal van de zaken die in die concepten stonden gaan uitproberen. Het enige waar eigenlijk concreet uitvoering aan is gegeven was het overdragen van de administratie aan personeel van [appellante] . Maar daar is ook voor betaald.”
[werknemer van Bear Brothers] :
“Een overeenkomst zoals die als concept in het geding is gebracht is nooit definitief tot stand gekomen. Die overeenkomst is door mij niet ondertekend. Mij is ook nooit gevraagd om een handtekening te zetten onder een contract. Een dergelijk contract is er ook helemaal niet. Ik heb ook nooit gezegd dat ik het niet nodig vond om zo’n contract te tekenen. Over dit concept is nooit definitief overeenstemming gekomen. Er is ook niet naar de letter van dit concept gehandeld, want via [werknemer appellante] zou ik werk van [appellante] krijgen, maar ik heb geen enkele offerte van [appellante] gezien in de tijd dat [werknemer appellante] bij mij werkte.”
9.4.3.
[werknemer 2 appellante] verklaart hierover:
“Toen is de gedachte opgekomen om een participatie overeenkomst aan te gaan met Bear zodat zij op termijn klanten van [werknemer appellante] over konden nemen. Daarover hebben besprekingen plaats gevonden in de loop van 2015 die uiteindelijk hebben geresulteerd in de stukken die als productie 14 bij dagvaarding en productie 1 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie in het geding zijn gebracht. Dat laatste stuk is het resultaat van een bijeenkomst die op 25 augustus 2015 heeft plaats gevonden aan de keukentafel bij [werknemer van Bear Brothers] thuis. [werknemer appellante] was daar aanwezig en ik en [werknemer van Bear Brothers] . Dat was na de bouwvakvakantie. Vanaf dat moment is [werknemer appellante] actief met de onderaannemers van Bear aan de slag gegaan en wij met hun boekhouding.”
Hieruit volgt niet dat op 25 augustus 2015 overeenstemming heeft bestaan over een definitief gemaakte overeenkomst. Er was overeenstemming over de uitgangspunten voor een samenwerking, maar zoals in het (2e) concept al staat vermeld, diende een en ander nader uitgewerkt te worden.
9.4.4.
Voor zover [appellante] zich erop beroept dat feitelijk uitvoering is gegeven aan de gemaakte afspraken, stelt het hof vast dat de concept-samenwerkingsovereenkomst in de considerans expliciet vermeldt dat partijen een langdurige samenwerking nastreven en “
ook juridische zich aan elkaar (willen gaan) verplichten (per 1-1-2017, na evaluatie)”. Wanneer [echtgenote werknemer van Bear Brothers] verklaart dat partijen na augustus 2015 een aantal zaken is gaan uitproberen, past dat precies in die considerans: kijken hoe de samenwerking kan verlopen om die met ingang van 1 januari 2017 na een evaluatie in een definitieve vorm te gieten.
ook juridische zich aan elkaar (willen gaan) verplichten (per 1-1-2017, na evaluatie)”. Wanneer [echtgenote werknemer van Bear Brothers] verklaart dat partijen na augustus 2015 een aantal zaken is gaan uitproberen, past dat precies in die considerans: kijken hoe de samenwerking kan verlopen om die met ingang van 1 januari 2017 na een evaluatie in een definitieve vorm te gieten.
9.5.1.
Meer in het bijzonder met betrekking tot de winstdeling heeft [werknemer 2 appellante] verklaard:
“U vraagt mij waarom het voor Bear interessant was om een afspraak te maken over de
winstdeling. Als je gaat participeren in een bedrijf door het nemen van een aandeel, ga je ook delen in de winst via dividend. Maar zolang je geen aandelen hebt in het bedrijf, heb je ook geen aanspraak op dividend en moet je dus zoeken naar een andere oplossing om te profiteren van de winst die van de participatie gemaakt wordt. Dat was de achtergrond achter de winstdelingsregeling. Bear Brothers had daar profijt van, omdat wij onze onderaannemers via Bear lieten werken en zo een cashflow genereerden bij Bear. Wij hebben omzet bij Bear geparkeerd en dan is het redelijk dat wij daar ook van profiteren.”
9.5.2.
Zowel [werknemer van Bear Brothers] (zie hiervoor, 9.4.1.) als [echtgenote werknemer van Bear Brothers] hebben bestreden dat Bear Brothers ooit opdrachten van [appellante] heeft ontvangen. [echtgenote werknemer van Bear Brothers] verklaart:
“Wij zouden projecten via [appellante] binnenkrijgen maar daar hebben we ook nooit iets van gezien. Wat we ons aanvankelijk voor ogen hadden was dat Bear Brothers het gebied boven de rivieren zou gaan bestrijken en [appellante] het gebied onder de rivieren. In de praktijk is daar niets van terecht gekomen. In de eerste gesprekken is al wel besproken dat het redelijk zou zijn wanneer [appellante] een deel van de winst van Bear Brothers zou krijgen als [werknemer van Bear Brothers] via [appellante] een aantal projecten zou krijgen. Maar uiteindelijk zijn de afspraken over projecten die [werknemer van Bear Brothers] via [appellante] heeft uitgevoerd altijd hetzelfde gebleven. [werknemer van Bear Brothers] was een prefered supplier van [appellante] en daarin is in feiten nooit iets veranderd.”
9.5.3.
[werknemer 2 Bear Brothers] verklaart niet direct over het verstrekken van opdrachten door [appellante] of het verleggen van werk van [appellante] naar Bear Brothers, maar hij verklaart wel:
“Vanaf 1 januari 2017 hebben partijen eigenlijk niets meer samen gedaan. Ik heb wel gezien dat sedertdien de omzet en het resultaat van Bear Brothers flink zijn gestegen. Ik concludeer daaruit dat [werknemer van Bear Brothers] in zijn eentje beter af is dan hij was toen hij nog met [appellante] samenwerkte.”
9.5.4.
Het hof beoordeelt deze getuigenverklaringen in samenhang met alle relevante beschikbare gegevens, in het bijzonder de informatie onder 15 van de memorie van grieven en de e-mails die [appellante] heeft beschreven in haar memorie na enquête. Bezien in deze context heeft [appellante] met deze getuigenverklaringen in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt dat er gegronde redenen bestonden om, vanuit het door [werknemer 2 appellante] aangevoerde uitgangspunt voor een winstdelingsregeling, Bear Brothers gehouden te achten om een deel van de door haar gemaakte winst af te dragen aan [appellante] . Dat [appellante] in relevante mate conform de gemaakte afspraken werk heeft toebedeeld aan Bear Brothers, anders dan tot dan toe gebruikelijk door Bear Brothers in te schakelen als onderaannemer, is niet (voldoende) gebleken. Bij conclusie van antwoord/eis stelt [appellante] weliswaar dat zij voor Bear Brothers extra omzet heeft gegenereerd door de facturering aan onderaannemers via Bear Brothers te laten verlopen, maar zij heeft dit niet onderbouwd door een overzicht van die facturen of een opsomming van de concrete projecten waarbij zij Bear Brothers heeft laten factureren voor werk dat feitelijk door [appellante] , en in elk geval niet door Bear Brothers zelf, was uitgevoerd. Bij memorie van grieven voert [appellante] nog aan dat door [werknemer appellante] binnengehaalde projecten als projecten van Bear Brothers zijn geadministreerd, maar omdat was overeengekomen dat [werknemer appellante] (deels) voor Bear Brothers zou gaan werken kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat dit projecten van [appellante] betrof, waarvoor (slechts) de facturering via Bear Brothers zou lopen. Dat blijkt ook niet uit productie 1 bij de memorie van grieven. Een concrete opsomming van door [appellante] uitgevoerde projecten waarvan (slechts) de facturering via Bear Brothers is verlopen is ook bij memorie van grieven niet in het geding gebracht. Wanneer [appellante] Bear Brothers als “preferred supplier” werk in onderaanneming laat uitvoeren, levert dat op zich nog geen grond op om Bear Brothers gehouden te achten een deel van het door haar daarmee behaalde resultaat aan [appellante] af te dragen. Dat er sprake is geweest van een andere constructie dan de gebruikelijke relatie van aannemer en onderaannemer volgt ook niet, althans niet voldoende concreet, uit de verklaring van [directeur appellante] . De door hem genoemde voordelen die Bear Brothers zou hebben genoten, zoals bijvoorbeeld kostenbesparingen bij inkoop van materialen, rechtvaardigen naar het oordeel van het hof zo’n winstdeling ook niet. Het door Bear Brothers op dit punt gevoerde verweer is dan ook onvoldoende gemotiveerd weersproken.
9.5.5.
Los van de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat Bear Brothers uitdrukkelijk heeft ingestemd met een winstdelingsregeling, is dus ook niet, althans niet in voldoende mate, gebleken dat [appellante] op grond van de gebleken gang van zaken in combinatie met het achterliggende motief voor een winstdelingsregeling er binnen de hiervoor in r.o. 9.3.1. geschetste context op mocht vertrouwen dat Bear Brothers een deel van de door haar gemaakte winst met haar, [appellante] , zou delen.
9.6.
Het hof komt dan tot de slotsom dat het bestaan van overeenstemming over een winstdelingsregeling niet is gebleken. Daarmee ontvalt de grondslag aan de door [appellante] in reconventie onder a., b., c. en e. gevorderde voorzieningen, alsmede aan het onder d. gevorderde voor zover dat is gebaseerd op een aanspraak wegens winstdeling. Grief II slaagt niet. Dat enige aanspraak bestaat op een vergoeding wegens winstdeling is niet gebleken. De vraag wat dan als grondslag heeft te dienen voor zo’n aanspraak behoeft dan verder geen beantwoording meer.
9.7.
Blijkens de toelichting op grief III vloeien de bezwaren tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten voort uit de stellingname dat grief II slaagt met als gevolg dat de vordering van Bear Brothers in conventie had moeten worden afgewezen. Nu dit uitgangspunt niet juist is, omdat grief II niet slaagt, faalt ook grief III, voor zover deze berust op dat standpunt. Nu het hof hieronder tot de slotsom zal komen dat nog wel een aanspraak bestond op verrekening van minderwerk voor het project Haarlem en voor werkzaamheden die [appellante] ten bate van Bear Brothers heeft uitgevoerd, slaagt de grief in zoverre dat de wettelijke handelsrente over het verrekenbaar bedrag (bedragen van € 17.365,= en € 1.850,=, waarover hieronder meer) verschuldigd is tot het moment van verrekening en, voor het overige, tot aan het moment van betaling.
Dat grief IV evenmin kan slagen, in elk geval voor zover het beroep op verrekening berust op de stellingname dat aanspraak bestaat op een vordering wegens winstdeling, volgt ook uit het falen van grief II.
Minderwerk op het project Haarlem
9.8.
In reconventie heeft [appellante] in eerste aanleg onder f. de veroordeling gevorderd van Bear Brothers tot betaling van € 17.365,= wegens minderwerkzaamheden op het project Haarlem, waarvoor een aanneemsom was overeengekomen van € 220.000,=. Bear Brothers heeft hiertegen tot verweer aangevoerd dat was bedongen dat alleen bij een extreme afwijking van aantallen een verrekening van aantallen mogelijk zou zijn. Over dit punt zijn verschillende verklaringen afgelegd.
9.9.1.
Over dit project heeft [werknemer appellante] verklaard:
“Als het gaat om hoeveelheden als in deze kwestie, op ongeveer 12.000 meter, vind ik het wel heel erg veel als er zoveel meters afvallen, in dit geval 755. Dan is het voor mij duidelijk dat je die terug moet geven aan de opdrachtgever. Bij het project in Haarlem is uiteindelijk de voorgevel en de kopgevel niet doorgegaan. Voor mij is het dan logisch dat je de minder meters moet verrekenen. Praat je over een meter of 20 op zo’n werk, dan doe je daar niet moeilijk over. Ik kan u nog zeggen dat Bear Brothers een project in Utrecht heeft gedaan dat was gemeten op 10.000 meter en dat achteraf 11.000 meter bleek te zijn. Toen moesten we ook 1.000 meter bij betalen en [appellante] heeft dat ook gedaan. Als een onderaannemer met meerwerknota’s en daar ook recht op heeft, dan betaalt [appellante] die. Maar niet als er een vaste prijs is overeengekomen. Maar als werk niet wordt uitgevoerd dat wel in een vast prijs zat, dan moet je dat volgens mij teruggeven.”
9.9.2.
[werknemer 2 appellante] verklaart:
“En dan hoor ik nu het woord Haarlem noemen. Ik kan daar wel het een en ander over
vertellen met name over wat nu de bedoeling was van de strofe ‘tenzij extreme afwijkingen’.
Het beding om geen extra kosten of winsten te verrekenen tenzij er sprake zou zijn van
extreme afwijkingen ziet op wat je overeenkomt ten aanzien van de gemaakte meters of
stelposten. Wanneer ik voor een werk 10.000 meter meet en het blijken er uiteindelijk 11.000 te zijn, dan komt dat voor mijn risico en een dergelijke afwijking valt onder dat beding over extreme afwijkingen. Zo ook bijvoorbeeld stelposten. [appellante] doet veel renovatiewerk en dat betekent dat je soms in een gevel stenen die kapot zijn moet vervangen. Daar kun je dan een stelpost voor opnemen in de vorm van een x aantal stenen per vierkante meter. Blijkt in de uitvoering van het werk dat dat een of twee stenen per vierkante meter meer moet zijn, dan komt ook dat voor rekening van ons en valt dat onder het beding van extreme afwijkingen. Een dergelijk beding kan echter nooit zien op werk dat tijdens de uitvoering extra wordt opgegeven of waarvoor de opdracht wordt ingetrokken. Wanneer wij een werk aannemen, zeg 12 gevels, en gaande het werk geeft de opdrachtgever opdracht om er nog 3 extra bij te doen, dan is dat meer werk dat niet valt onder het beding van extreme afwijkingen. Zo ook het geval waarin gaande het werk de opdrachtgever een deel van zijn opdracht intrekt. Dat is wat in Haarlem is gebeurd, omdat een aantal gevels waarvoor renovatie wel was aangenomen gaande de opdracht uit die opdracht zijn gehaald. Dan maak je minder meters dan in de opdracht inbegrepen, maar dat is specifiek minder werk dat niet valt onder het beding over extreme afwijkingen.”
9.9.3
[werknemer van Bear Brothers] verklaart:
“De hele problematiek is gaan lopen naar aanleiding van het project in Haarlem. Dat project is uitgevoerd in de winter van 2015, begin 2015, voordat de hele discussie over verdergaande samenwerking is ontstaan. In Haarlem had ik een werk aangenomen via [appellante] en daar bleken minder meters in te zitten dan aanvankelijk was aangenomen. Ik heb dat gemeld bij [werknemer appellante] en bij de hoofdopdrachtgever, Hemubo, [persoon A] . In overleg met deze mensen is toen afgesproken dat ik in plaats van die minder meters andere werkzaamheden zou uitvoeren en dat betrof het schoonspuiten van de fundering, het schoonspuiten van de daken en het doorspuiten van de riolering. Met die werkzaamheden was ongeveer evenveel werk gemoeid als was begroot voor de meter die niet gemaakt hoefden te worden. Die waren daarmee gecompenseerd. Dit is gebeurd in overleg met en met toestemming van Hemubo en [werknemer appellante] . Hiervoor zijn getekende opdrachtbonnen waaruit ook blijkt dat dit werk is uitgevoerd.”
9.9.4.
[werknemer 2 Bear Brothers] verklaart:
“Ten aanzien van het werk in Haarlem ben ik wel op de hoogte van wat er gespeeld heeft. Uiteindelijk werden er minder meters gemaakt dan met de opdrachtgever was afgesproken, maar ter compensatie daarvan zijn andere werkzaamheden uitgevoerd. Daarvan is ook een specificatie opgemaakt. De minder meters zijn daarmee gecompenseerd. Die specificatie is overhandigd aan [appellante] .”
9.9.5.
[echtgenote werknemer van Bear Brothers] verklaart, tenslotte:
“Over het project Haarlem kan ik u nog zeggen dat wat ik weet hoofdzakelijk is wat ik van [werknemer van Bear Brothers] heb gehoord. (…) Ik heb gehoord dat aan het eind van het project bleek dat er minder meters waren gemaakt dan overeengekomen en dat [werknemer van Bear Brothers] ter compensatie daarvan ander werk heeft verricht. Ik heb wel zelf getekende opdrachtbonnen langs zien komen voor dit project waarop door de opdrachtgever voor het maken van de uren een akkoord was gegeven. Die bonnen dienen als basis voor de facturatie en zijn altijd netjes ondertekend. Er is niet meer gefactureerd dan dat er aangetekende bonnen in de administratie aanwezig was. [appellante] heeft het hele bedrag voor dit project van zijn opdrachtgever gekregen en [werknemer van Bear Brothers] heeft alles netjes met de opdrachtgever opgelost. Dit project is pas weer ter sprake gekomen toen deze zaak ging spelen.”
9.10.
Het hof neemt bij de beoordeling de verklaring van [werknemer 2 appellante] als uitgangspunt. Daaruit volgt dat de clausule om meer- of minderwerk alleen bij extreme afwijkingen te verrekenen ziet op het geval waarin bij de uitvoering van een werk binnen de grenzen van een aangenomen opdracht blijkt dat extra (of minder) kosten gemaakt moeten worden dan bij de totstandkoming van de opdracht was voorzien. Dat geval doet zich met betrekking tot het project Haarlem echter niet voor. Uit de verklaring van [werknemer 2 appellante] en van [werknemer appellante] blijkt dat gaandeweg de opdrachtgever een deel van de opdracht heeft ingetrokken. In dat geval is geen sprake van mee- of tegenvallende kosten binnen een aangenomen project, maar is sprake van een (niet voorzienbare) wijziging van de opdracht die tot gevolg heeft dat de omvang van het uit te voeren project wijzigt. Het hof is van oordeel dat partijen, door de wol geverfd als zij zijn in hun bedrijfstak – redelijkerwijs niet hebben kunnen en mogen begrijpen dat de clausule betreffende extreme afwijkingen ook van toepassing zou zijn wanneer als gevolg van een wijziging van de opdracht aan een project meters zouden worden toegevoegd of, zoals in dit geval, meters zouden worden onttrokken. De vraag welke afwijking als extreem kan worden beschouwd verliest daarmee zijn relevantie. Nu aan het minderwerk een wijziging van de opdracht ten grondslag heeft gelegen, betekent dat dat [appellante] terecht aanspraak heeft gemaakt op een verrekening wegens minderwerk.
9.11.1.
Door [werknemer van Bear Brothers] is bij gelegenheid van zijn verhoor nog aangevoerd dat Bear Brothers ter compensatie van het wegvallen van een aantal gevels op verzoek van de opdrachtgever andere werkzaamheden heeft uitgevoerd, waarvan de kosten (globaal) gelijk waren aan de kosten die samenhingen met het aan de opdracht onttrokken werk. Het hof merkt op dat dit een nieuwe stellingname/nieuw verweer is die/dat voordien in de onderhavige procedure niet is (aan)gevoerd, noch in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in reconventie of tijdens de gehouden comparitie, noch in de memorie van antwoord, bij de bespreking van grief V. Het opvoeren van dit feit bij gelegenheid van het getuigenverhoor is in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel, zodat alleen al om die reden aan deze stellingname voorbij moet worden gegaan.
9.11.2.
Gesteld al dat voor het intrekken van de opdracht voor een aantal gevels ander werk zou zijn uitgevoerd, dan doet dat ook niet af aan de aanspraak van [appellante] op verrekening van minderwerk. Bear Brothers heeft van [appellante] immers de opdracht gekregen om een aantal meters voegwerk te maken. Wanneer dat er minder blijken te worden door een wijziging van de opdracht en Bear Brothers vervolgens met de opdrachtgever afspraken maakt over ter compensatie daarvan uit te voeren andere werkzaamheden, dan voert Bear Brothers die werkzaamheden uit in directe opdracht van die opdrachtgever en niet (via onderaanneming) in opdracht van [appellante] . Dat die ter compensatie uitgevoerde werkzaamheden in overleg met onder meer [werknemer appellante] zijn uitgevoerd, wil op zich nog niet zeggen dat [appellante] als opdrachtgever daarvoor kan gelden. Dat [appellante] akkoord is gegaan met deze werkzaamheden en zich jegens Bear Brothers heeft verbonden om daarvoor te betalen is niet aangetoond. Hoewel [werknemer van Bear Brothers] en [echtgenote werknemer van Bear Brothers] hebben verklaard over ondertekende werkbonnen te beschikken die dit aantonen, zijn die bonnen niet in het geding gebracht. Ook een (schriftelijke) verklaring van de hoofdopdrachtgever ( [persoon A] van Hemubo) waaruit een en ander zou kunnen volgen is niet in het geding gebracht. Bewijs op dit punt valt ook niet te ontlenen aan productie 19, die ten behoeve van de in eerste aanleg gehouden comparitie in het geding is gebracht. In dat geval kan het hof niet aannemen dat, ondanks het feit dat gaande het project Haarlem aan de opdracht een aantal meters zijn onttrokken, [appellante] toch het voor het oorspronkelijk aangenomen aantal meters verschuldigde bedrag van € 220.000,= volledig verschuldigd is gebleven. De omvang van het door [appellante] gevorderde bedrag wegens minderwerk, € 17.365,=, is verder niet inhoudelijk betwist, zodat dit voor toewijzing gereed ligt.
9.12.
Met grief V betoogt [appellante] dat de kantonrechter in reconventie ten onrechte het door haar wegens minderwerk gevorderde bedrag heeft afgewezen. Gelet op het voorgaande kan het hof haar daarin volgen. Grief V slaagt.
Vergoeding voor in 2017 door [appellante] uitgevoerde werkzaamheden
9.13.
Met betrekking tot grief VI heeft het hof al een oordeel gegeven in het tussenarrest van 25 mei 2021. Dat komt erop neer dat [appellante] ter zake door haar voor Bear Brothers verrichte werkzaamheden uiteindelijk nog een bedrag van € 1.850,= te vorderen heeft (zie r.o. 6.21 en hetgeen daaraan voorafgaand in het tussenarrest is overwogen).
Proceskosten
9.14.
Grief VII is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om [appellante] te veroordelen in de kosten van het geding in conventie en in reconventie. Het hof is van oordeel dat deze grief in zoverre slaagt dat [appellante] in elk geval in reconventie voor een deel in het gelijk wordt gesteld. Voor wat betreft de conventie blijft gelden dat zij de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij is. Dat [appellante] het in conventie door Bear Brothers gevorderde bedrag volledig kon voldoen door verrekening met een tegenvordering is immers niet gebleken. Het hof zal daarom voor wat betreft de kosten van de eerste aanleg bepalen dat [appellante] de kosten van de conventie dient te dragen en dat de kosten van de reconventie zullen worden gecompenseerd. Voor wat betreft de kosten van het hoger beroep stelt het hof vast dat [appellante] slechts deels in het gelijk is gesteld en dat het verweer van Bear Brothers tegen het grootste deel van de vordering van [appellante] slaagt. Het hof vindt daarin aanleiding om (ook) de kosten in hoger beroep te compenseren als na te melden.
9.15.
Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Ter voorkoming van onduidelijkheden zal het hof dit volledig vernietigen en een nieuw dictum formuleren.
10.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
in conventie:
veroordeelt [appellante] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Bear Brothers te betalen een bedrag van € 28.812,75, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf de vervaldata van de facturen tot de dag van verrekening, c.q. betaling;
veroordeelt [appellante] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Bear Brothers te betalen een bedrag van € 1.070,05 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in conventie en begroot die kosten aan de zijde van Bear Brothers op € 85,79 wegens dagvaardingskosten, op € 1.950,= wegens in rekening gebracht griffierecht en €1.390,= wegens salaris advocaat, te vermeerderen, onder voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
verklaart dit arrest in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders door Bear Brothers gevorderde;
in reconventie
veroordeelt Bear Brothers om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellante] te betalen:
- wegens verrekenbaar minderwerk op het project Haarlem een bedrag van €17.365,=;
- wegens voor Bear Brothers verrichte werkzaamheden een bedrag van € 1.850,=;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in reconventie in die zin dat elk der partijen de eigen kosten zal dragen;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in hoger beroep
compenseert de kosten van het geding in die zin dat elk der partijen de eigen kosten zal dragen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2022.
griffier rolraadsheer