Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Parketnummer : 20-000869-19 (OWV)
Uitspraak : 30 augustus 2022
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 19 maart 2019 op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-994000-16 tegen:
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1958,
wonende te [woonadres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 2.989.906,00 en is aan hem ter ontneming van dat voordeel de verplichting opgelegd om dit bedrag aan de Staat der Nederlanden te betalen.
Namens de betrokkene en door de officier van justitie in het arrondissement Oost-Brabant is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 6.272.455,00 en vervolgens aan de betrokkene de verplichting zal opleggen om dat bedrag aan de Staat der Nederlanden te betalen.
De raadsman van de betrokkene heeft afwijzing van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel bepleit.
Vonnis waarvan beroep
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie
De inleidende vordering van de officier van justitie strekt ertoe dat de rechtbank het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat vaststelt op € 7.474.767,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat voordeel de verplichting oplegt om datzelfde bedrag aan de Staat der Nederlanden te betalen. Bij conclusie van repliek in eerste aanleg is dit bedrag verlaagd naar € 6.272.455,00.
De inleidende ontnemingsvordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
Bewijsmiddelen
Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkene voordeel heeft verkregen op de hierna te melden en in de voetnoten genoemde wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Daarin wordt – tenzij anders vermeld – steeds verwezen naar het eindproces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, kantoor Eindhoven, op ambtsbelofte opgemaakt door verbalisant [verbalisant] , opsporingsambtenaar van de Belastingdienst/FIOD, dossiernummer 52345, onderzoek ‘Monviso’, gesloten d.d. 1 december 2015, bevattende een verzameling op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van de Belastingdienst/FIOD met daarin gerelateerde bijlagen, met doorgenummerde dossierpagina’s 1-2533, dan wel naar het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt door rapporteur [rapporteur] , opsporingsambtenaar van de Belastingdienst/FIOD, opgemaakt 19 december 2017, met doorgenummerde pagina’s 1-41.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
I.De veroordeling
De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van heden, gewezen onder parketnummer 20-003248-18, ter zake van ‘valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’ (telkens feit 1 en feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Tevens is de betrokkene van het recht ontzet tot uitoefening van het beroep van bestuurder van stichtingen voor de duur van 3 jaren, met uitzondering van de pensioenstichting van de betrokkene.
Met betrekking tot het bewezenverklaarde van het onder feit 1 tenlastegelegde geldt dat de valsheid in geschrift is gepleegd op tijdstippen in de periode van de maand januari 2008 tot en met de maand december 2012. Het ging daarbij telkens om facturen, volgens factuuropdruk telkens afkomstig van [belastingadvieskantoor] N.V. en gericht aan een viertal stichtingen, te weten [stichting 1] , [stichting 2] , [stichting 3] en [stichting 4] .
Ter zake van de valsheid van deze facturen heeft dit hof bij arrest in de hoofdzaak het volgende overwogen.
De vergoedingen die aan de stichtingen zijn gedeclareerd zien enerzijds op de werkzaamheden die de beleidsbepalende bestuurders als zodanig hebben verricht (hierna ook wel: de bestuurswerkzaamheden) en anderzijds op de werkzaamheden die zij uit hoofde van een uitvoerende functie bij de stichtingen hebben verricht (hierna ook wel: operationele werkzaamheden).
Voor die laatstgenoemde categorie mochten de stichtingen, overeenkomstig de Nota van Toelichting op de Wijziging Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 en Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003, de bestuurders tegen commerciële tarieven belonen voor de door hen verrichte operationele werkzaamheden.
Voor de eerstgenoemde categorie geldt, ingevolge de toelichting bij artikel 41a, eerste lid, sub e, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001, dat de bestuurders van de stichtingen geen bezoldiging mogen ontvangen voor de door hen als zodanig verrichte werkzaamheden; slechts een vergoeding van gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld zijn toegestaan. Voor het verrichten van bestuurswerkzaamheden als zodanig mag op grond van de fiscale algemeen nut beogende instelling (ANBI)-regelgeving derhalve geen beloning tegen commercieel tarief worden gegeven.
Het hof heeft echter, op grond van de uit de bewijsmiddelen naar voren komende feiten en omstandigheden, vastgesteld dat de betrokkene eveneens bestuurswerkzaamheden (zoals onder meer verricht tijdens de ‘bestuursretraites’ en bestuursvergaderingen na afloop van de projectvergaderingen) heeft gefactureerd, althans laten factureren, tegen commercieel tarief.
De in rekening gebrachte bedragen kunnen niet worden aangemerkt als een onkostenvergoeding of een vacatiegeld, maar zijn een bezoldiging van de bestuurders naar commerciële tarieven. Voor zover die bedragen zien op verrichte bestuurswerkzaamheden, is dat strijdig met de ter zake geldende fiscale ANBI-regelgeving. Bestuurders mogen immers geen vergoeding ontvangen voor de door hen als zodanig verrichte (bestuurs)werkzaamheden. In dit verband verdient het voorts opmerking dat in de oprichtingsakte van de [stichting 2] , opgericht door de betrokkene op 9 december 2002, waartoe de betrokkene bij notaris mr. [notaris] is verschenen, in artikel 4, vierde lid, is opgenomen: ‘Bestuursleden ontvangen geen vergoeding voor de door hen als zodanig verrichte werkzaamheden’. Eenzelfde bepaling is opgenomen in de oprichtingsakte van de [stichting 1] . Ook die stichting is opgericht door de betrokkene, op 17 mei 2004, waartoe de betrokkene eveneens bij notaris mr. [notaris] is verschenen.
Ook alleen al gezien de omvang van de in rekening gebrachte bedragen en de hoogte van het uurtarief is van een vergoeding van gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld geen sprake.
Kort gezegd: door het plegen van valsheid in geschrift is bij de stichtingen voornoemd telkens meer gedeclareerd dan fiscaalrechtelijk is toegestaan.
Naast het voorgaande is het hof in de hoofdzaak eveneens tot het oordeel gekomen dat de facturen ook om een andere reden intellectueel vals zijn, namelijk dat de geleverde diensten zijn gefactureerd op naam van [belastingadvieskantoor] N.V. Deze rechtspersoon was echter geen bestuurder van de stichtingen en heeft evenmin de diensten, bestaande uit bestuurswerkzaamheden en operationele werkzaamheden ten behoeve van de stichtingen, geleverd. Betrokkene heeft zich ook naar anderen toe niet altijd gepresenteerd uit naam van [belastingadvieskantoor] N.V.
Niet [belastingadvieskantoor] N.V., maar de betrokkene pro se als bestuurder, was gerechtigd tot het ontvangen van de vergoedingen. Door facturen uit te reiken op naam van [belastingadvieskantoor] N.V., zoals de betrokkene heeft gedaan, is naar het oordeel van het hof ten onrechte de suggestie gewekt dat de geleverde diensten bestonden uit hoogwaardige fiscale en/of juridische advisering, terwijl dat in werkelijkheid voor het overgrote deel niet het geval was en al helemaal niet uit hoofde van een overeenkomst tussen de vier stichtingen en [belastingadvieskantoor] N.V.
Door de in rekening gebrachte uren voor de door de betrokkene ten behoeve van de stichtingen verrichte werkzaamheden niet nader te specificeren, is naar het oordeel van het hof telkens versluierd dan wel verhuld dat slechts minimaal, althans voor een ondergeschikt aantal uren op basis van het totaal, hoogwaardig fiscaal en/of juridisch advies werd geleverd, terwijl er feitelijk voor het overgrote deel vergoedingen voor bestuurswerkzaamheden en (voor het merendeel) operationele werkzaamheden ten behoeve van de vier stichtingen in rekening werden gebracht.
De bewezenverklaarde valsheid in geschrift berust aldus op twee pijlers: enerzijds het contra legem factureren tegen commercieel tarief voor bestuurswerkzaamheden en anderzijds het ten onrechte factureren op naam van [belastingadvieskantoor] N.V.
De onderhavige ontnemingsvordering is aan de hiervoor genoemde strafzaak gelieerd.
II.Wettelijke grondslag
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan (tot 1 juli 2011) dan wel door middel van of uit de baten van het de bewezenverklaarde feiten of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (vanaf 1 juli 2011).
Het hof ontleent aan de inhoud van de vorenbedoelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene uit de bewezenverklaarde valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, wederrechtelijk voordeel heeft genoten, alsmede uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan (tot 1 juli 2011) dan wel door andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (vanaf 1 juli 2011).
III.Vaststelling van het voordeel uit de bewezenverklaarde feiten
Uit het onderzoek ter terechtzitting en het onherroepelijke arrest in de hoofdzaak is naar voren gekomen dat 18 facturen, betreffende de voor de stichtingen verrichte werkzaamheden, door de betrokkene valselijk zijn opgemaakt. Het betreft de navolgende facturen:
i. vier facturen, volgens factuuropdruk afkomstig van [belastingadvieskantoor] N.V., kantooradres [vestigingsadres] te Eindhoven, gericht aan [stichting 4] , d.d. 27 januari 2009 ad € 46.885,99 (betrekking hebbend op de periode november 2008 tot en met december 2008) [1] , 14 mei 2009 ad € 46.112,51 (betrekking hebbend op de periode maart 2009 tot en met april 2009) [2] , 21 januari 2011 ad € 29.452,50 (betrekking hebbend op de maand december 2009) [3] en 19 december 2011 ad € 33.915,00 (betrekking hebbend op de maand november 2011) [4] , met daarop telkens de algemene omschrijving ‘voor onze werkzaamheden in de periode’;
ii. vier facturen, volgens factuuropdruk afkomstig van [belastingadvieskantoor] N.V., kantooradres [vestigingsadres] te Eindhoven, gericht aan [stichting 3] , d.d. 30 september 2008 ad € 36.652,00 (betrekking hebbend op de periode juli 2008 tot en met augustus 2008) [5] , 16 november 2009 ad € 22.490,99 (betrekking hebbend op de maand oktober 2009) [6] , 3 mei 2010 ad € 23.740,50 (betrekking hebbend op de maand maart 2010) [7] en 24 oktober 2011 ad € 23.502,50 (betrekking hebbend op de maand september 2011) [8] , met daarop telkens de algemene omschrijving ‘voor onze werkzaamheden in de periode’;
iii. vier facturen, volgens factuuropdruk afkomstig van [belastingadvieskantoor] N.V., kantooradres [vestigingsadres] te Eindhoven, gericht aan [stichting 2] , d.d. 5 augustus 2008 ad € 61.642,00 (betrekking hebbend op de periode mei 2008 tot en met juni 2008) [9] , 28 januari 2010 ad € 23.562,00 (betrekking hebbend op de maand december 2009) [10] , 15 november 2010 ad € 34.748,00 (betrekking hebbend op de maand oktober 2010) [11] en 22 maart 2011 ad € 47.362,00 (betrekking hebbend op de maand februari 2011) [12] , met daarop telkens de algemene omschrijving ‘voor onze werkzaamheden in de periode’;
iv. zes facturen, volgens factuuropdruk afkomstig van [belastingadvieskantoor] N.V., kantooradres [vestigingsadres] te Eindhoven, gericht aan [stichting 1] , d.d. 31 maart 2008 ad € 54.145,00 (betrekking hebbend op de periode januari 2008 tot en met februari 2008) [13] , 22 juni 2009 ad € 19.873,00 (betrekking hebbend op de maand mei 2009) [14] , 25 mei 2010 ad € 30.345,01 (betrekking hebbend op de maand april 2010) [15] , 12 juli 2011 ad € 31.178,00 (betrekking hebbend op de maand juni 2011) [16] , 22 mei 2012 ad € 37.485,00 (betrekking hebbend op de maand april 2012) [17] en 16 juli 2012 ad € 44.863,00 (betrekking hebbend op de maand juni 2012) [18] , met daarop telkens de algemene omschrijving ‘voor onze werkzaamheden in de periode’.
De vergoedingen die aan de stichtingen zijn gedeclareerd zien enerzijds op de bestuurswerkzaamheden en anderzijds op de operationele werkzaamheden en belopen een totaalbedrag van € 647.955,00.
Vastelling van het voordeel uit soortgelijke/andere feiten en de relevante periode
Van [belastingadvieskantoor] N.V. is door de Belastingdienst een urenverantwoording van de betrokkene over de jaren 2008 tot en met september 2012 ontvangen. In totaliteit is over die periode sprake van 12.142,62 geschreven uren, waarvan er 9.136,38 uren op de stichtingen zijn verantwoord. Dit is 75% van het totaal. Eén van de onderwerpen in de onderverdeling is getiteld ‘inzake bestuur, retraite, [besloten vennootschap medeverdachte] , [medeverdachte] , [bestuurder] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , bespreking inz stichtingen’, hetgeen een totaal aantal uren van 1.047,00 beloopt (9% van het totaal). [21] De betrokkene heeft ten overstaan van het hof verklaard dat naast de operationele werkzaamheden ten behoeve van de stichtingen, ook bestuurswerkzaamheden tegen het commerciële partnertarief van [belastingadvieskantoor] N.V. aan de stichtingen in rekening zijn gebracht. [22]
Op grond van de urenverantwoording van de betrokkene zijn volgens het rapport van [consultancy-kantoor] over de jaren 2008 tot en met 2012 totaal 2.141 gewerkte uren geclassificeerd als ‘fiscaal/juridisch’. Op een totaal van 12.142,62 geschreven uren betreft het aldus, uitgaande van de eigen urenverantwoording van de betrokkene, 17,6% van de tijd die aan fiscaal en/of juridisch advies ten behoeve van de stichtingen zou zijn besteed. [23] De betrokkene heeft ook ten overstaan van het hof erkend dat er in verhouding weinig fiscaal advieswerk is verricht. [24]
Alle aan de stichtingen toegezonden facturen, afkomstig van [belastingadvieskantoor] N.V., zijn voldaan. [25]
In totaal is door betrokkene in de onderzochte periode 2008 tot en met 2012 gedeclareerd tot een bedrag van € 6.563.137,00 (inclusief BTW; exclusief BTW ongeveer € 5.515.000, 00). Het betreft 186 facturen van [belastingadvieskantoor] N.V. aan de stichtingen [stichting 4] , [stichting 2] , [stichting 3] en [stichting 1] . [26]
De onderzoeksperiode in het strafrechtelijk onderzoek loopt van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012. In het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel wordt de aanvangsdatum van het causaal verband tussen de strafbare feiten en het wederrechtelijk verkregen voordeel gesteld op 6 maart 2006. [27] Het hof acht op grond van de onderzochte 186 facturen voldoende aannemelijk dat in de onderzochte periode van 2008 tot en met 2012, naast de bewezenverklaarde facturen ook de andere facturen als vals kunnen worden aangemerkt.
De grondslag van de valsheid van die andere facturen is dezelfde als de valsheid van de bewezenverklaarde facturen, zoals is overwogen in het arrest in de hoofdzaak. Daarin is, zoals reeds hiervoor gemeld, ten laste van de betrokkene geoordeeld dat voor het verrichten van bestuurswerkzaamheden als zodanig op grond van de fiscale ANBI-regelgeving geen beloning tegen commercieel tarief mag worden gegeven, maar dat dit desalniettemin wel is gedaan. Op alle onderzochte facturen is telkens de algemene omschrijving ‘voor onze werkzaamheden in de periode’ vermeld en daarbij is nagelaten om te vermelden dat (eveneens) een vergoeding tegen commercieel tarief voor bestuurswerkzaamheden in rekening werd gebracht. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van een verhullende of versluierende handeling – die mede werd begaan teneinde de effectieve toepassing en controle van de fiscale wet- en regelgeving op het gebied van algemeen nut beogende instellingen te ontgaan, althans te bemoeilijken – en bijgevolg van intellectuele valsheid in de zin der wet.
Naast het voorgaande is het hof in de hoofdzaak eveneens tot het oordeel gekomen dat de facturen ook om een andere reden intellectueel vals zijn, namelijk dat de geleverde diensten zijn gefactureerd op naam van [belastingadvieskantoor] N.V. Hetzelfde geldt voor alle overige onderzochte facturen, op de gronden zoals hiervoor onder I. vermeld.
Het uitgangspunt ten aanzien van het wederrechtelijk genoten voordeel
Het hof stelt vast dat onder voordeel dat is verkregen ‘door middel van of uit de baten’ van de bewezenverklaarde feiten ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, zoals het valselijk opmaken van facturen als de onderhavige, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren. Het hof is van oordeel dat het bewezenverklaarde en de soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan dan wel door andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan, ertoe strekken en geëigend zijn voordeel te genereren, aangezien de valselijk opgemaakte facturen zijn uitgereikt aan de stichtingen, waarna vervolgens tot uitbetaling aan [belastingadvieskantoor] N.V. is overgegaan.
Omdat de verrichte werkzaamheden op de facturen algemeen zijn omschreven en er geen nadere specificatie voor het soort werkzaamheden was gemaakt, is niet vast te stellen welk bedrag daadwerkelijk betrekking had op bestuurswerkzaamheden, doch in ieder geval kan naar ’s hofs oordeel worden vastgesteld dat er – in strijd met de ter zake geldende fiscale regelgeving – vergoedingen tegen commercieel tarief zijn gefactureerd en ontvangen voor bestuurswerkzaamheden.
Het hof zal er schattenderwijs vanuit gaan dat ongeveer 9% van de gefactureerde bedragen, gebaseerd op de hiervoor aangehaalde urenverantwoording van de betrokkene over de jaren 2008 tot en met september 2012, betrekking heeft op in strijd met de fiscale regelgeving in rekening gebrachte vergoedingen voor bestuurswerkzaamheden, hetgeen aldus neerkomt op een bedrag van € 496.350,00 (i.e. 9% van het totaalbedrag van alle facturen ad € 5.515.000,00 (exclusief BTW)). Het hof stelt vast dat in ieder geval voormeld bedrag als wederrechtelijk genoten voordeel kan worden aangemerkt.
Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat de valsheid er mede in bestaat dat de gehele factuurbedragen niet uit naam van [belastingadvieskantoor] N.V. in rekening gebracht hadden mogen worden. Als uitgangspunt kan derhalve, naar het oordeel van het hof, het volledige bedrag aan kosten zoals gedeclareerd, te weten € 5.515.000,00 (exclusief BTW), als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangehouden.
Het winstaandeel van [praktijkvennootschap verdachte] B.V. in de onderzoeksperiode bedraagt het totaalbedrag van € 5.275.425,00.
IV.Is het voordeel aan betrokkene toegekomen?De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep en bij genomen conclusies van antwoord en dupliek het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald, hetgeen er – kort gezegd – op neerkomt dat het voordeel niet aan de betrokkene is toegekomen, omdat de omzet van betrokkene niet doorslaggevend was voor het verkrijgen van een winstuitkering van [belastingadvieskantoor] N.V.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het wederrechtelijk voordeel is primair toegevallen aan [belastingadvieskantoor] N.V., omdat de betrokkene ervoor heeft gekozen om de facturen te laten betalen aan deze rechtspersoon.
De zeer aanzienlijke ontvangsten op grond van vorenbedoelde facturen hebben de omzet en daarmee het resultaat van [belastingadvieskantoor] N.V. rechtstreeks en in positieve zin beïnvloed. Zonder de bewezenverklaarde misdrijven zou dat niet zijn gebeurd.
De zeer aanzienlijke ontvangsten op grond van vorenbedoelde facturen hebben de omzet en daarmee het resultaat van [belastingadvieskantoor] N.V. rechtstreeks en in positieve zin beïnvloed. Zonder de bewezenverklaarde misdrijven zou dat niet zijn gebeurd.
De betrokkene was in de bewezenverklaarde periode vennoot van c.q. partner bij het advocaten- en belastingadvieskantoor [belastingadvieskantoor] N.V. [28] De door [belastingadvieskantoor] N.V. van de stichtingen ontvangen bedragen maakten deel uit van de omzet van deze onderneming. Na aftrek en verrekening van kosten werd de winst onder de 111 vennoten verdeeld. [29]
Binnen [belastingadvieskantoor] N.V. was uitgangspunt dat de winstdeling tot stand komt door de totale winst te delen door de (toentertijd) 111 vennoten en dat iedere vennoot c.q. partner – de betrokkene daaronder begrepen – derhalve gelijkelijk gerechtigd was in de winstdeling. Sommige vennoten kregen een lager bedrag uitbetaald, als zij in het zogenaamde ‘inklimsysteem’ zaten. Het winstaandeel waartoe de betrokkene gerechtigd was, bedroeg 100%. De betrokkene zat niet in het inklimsysteem. Alleen in 2012 is de betrokkene, als gevolg van de onderhavige zaak, gekort op zijn winstaandeel. [30]
De betrokkene heeft over de jaren 2008 tot en met 2012, via zijn persoonlijke besloten praktijkvennootschap [praktijkvennootschap verdachte] B.V. [31] , als partner gedeeld in de winst van [belastingadvieskantoor] N.V. [32]
Het hof stelt vast dat de betrokkene als middellijk aandeelhouder (via [houdstervennootschap verdachte] B.V., waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder was) en bestuurder de volledige zeggenschap had over de rechtspersoon [praktijkvennootschap verdachte] B.V. en exclusief over het vermogen van die rechtspersoon kon beschikken. Vanuit zijn hoedanigheid als enig aandeelhouder en bestuurder was de betrokkene in de gelegenheid en positie om te besluiten het voordeel op elk gewenst moment naar zich toe te halen: in directe zin door de besloten vennootschap aan hem uitbetalingen te laten doen in de vorm van dividend of salaris en in indirecte zin door de waardestijging van de aandelen als gevolg van de ingekomen (wederrechtelijk verkregen) winstaandelen. Dat de betrokkene ervoor heeft gekozen om een salaris vanuit [praktijkvennootschap verdachte] B.V. aan zichzelf uit te laten betalen, maakt reeds dat het verkregen voordeel tot zijn eigen voordeel strekte dan wel kon strekken. De betrokkene heeft dus naar ’s hofs oordeel als natuurlijk persoon (via [houdstervennootschap verdachte] B.V.) wederrechtelijk voordeel genoten uit de rechtspersoon [praktijkvennootschap verdachte] B.V., aan welke vennootschap de winstaandelen door [belastingadvieskantoor] N.V. zijn betaald.
Het hof is gelet op het vorenoverwogene, anders dan de verdediging, maar met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat sprake is van een causaal verband tussen de bewezenverklaarde valsheid in geschrift en de aan (de praktijkvennootschap van) de betrokkene uitgekeerde winstaandelen. De omstandigheid dat de andere partners van [belastingadvieskantoor] N.V. eveneens hebben gedeeld in de winst die door de inbreng van de betrokkene is vergroot, doet daar niet aan af.
Het verweer van de raadsman van de betrokkene, kort gezegd inhoudende dat er geen verband is tussen de door de betrokkene behaalde omzet op de stichtingen en het genieten van zijn van winstaandelen als partner van [belastingadvieskantoor] N.V., treft geen doel. Het hof wijst in dat verband op het feit dat op grond van artikel 4.5.5 van de individuele aandeelhoudersovereenkomsten die tussen [belastingadvieskantoor] N.V., de praktijkvennootschappen van de vennoten en de partners als gevolmachtigden zijn gesloten volgt dat de beoordelingscommissie aan structureel niet voldoende presterende aandeelhouders een malus kan opleggen over het winstaandeel over het betreffende boekjaar. Reeds daarom kan niet met vrucht worden betoogd dat de behaalde omzet niet redengevend is voor de (hoogte van de) door de vennoten te genieten winstaandelen.
V.De door betrokkene verrichte werkzaamheden ten behoeve van de stichtingen in relatie tot zijn praktijk bij [belastingadvieskantoor] N.V.
Met betrekking tot de door de betrokkene ten behoeve van de stichtingen verrichte werkzaamheden in relatie tot zijn praktijk bij [belastingadvieskantoor] N.V. is het volgende gebleken.
Uit een e-mailbericht van 29 oktober 2004 van mr. [bestuursvoorzitter 1] , destijds bestuursvoorzitter van [belastingadvieskantoor] N.V., aan de betrokkene, komt naar voren dat beiden een gesprek hebben gehad over de praktijk van de betrokkene. Het fiscale bestanddeel leek [bestuursvoorzitter 1] , gezien de aard van het soort fondsen, betrekkelijk beperkt. De betrokkenheid van anderen binnen [belastingadvieskantoor] N.V. was, althans ten tijde van het schrijven van het e-mailbericht, uiterst beperkt. De vraag die de betrokkene niet goed kon beantwoorden was wat het verband is tussen zijn werkzaamheden en de praktijk van het kantoor. Als de werkzaamheden geen onderdeel konden worden van de praktijk van [belastingadvieskantoor] N.V., dan zal de betrokkene voor de keuze gesteld moeten worden: een andere praktijk of ‘wegwezen’. [33]
In een brief van [partner belastingadvieskantoor 1] en [partner belastingadvieskantoor 2] van 22 maart 2005 aan de betrokkene is te lezen dat de betrokkene bewust een weg is ingeslagen die hem verder van de normale fiscale praktijkvoering binnen [belastingadvieskantoor] N.V. heeft vervreemd. Dit heeft in belangrijke mate te maken met de ‘charity en social venturing’-activiteiten van de betrokkene. Inmiddels zou zijn vastgesteld dat een dergelijke praktijk niet past binnen de praktijk van [belastingadvieskantoor] N.V. Aan de betrokkene is te kennen gegeven dat de toegevoegde waarde van het functioneren van de betrokkene niet is geweest wat van een aandeelhouder van [belastingadvieskantoor] N.V. verwacht mag worden. Aan de betrokkene is de wens te kennen gegeven met betrekking tot de toekomst duidelijke afspraken te maken, waaronder dat tenminste de helft van de declarabele en niet-declarabele productie ziet op uren die op kantoor worden besteed en dat de praktijk van de betrokkene een praktijk is waarvan het dagelijks bestuur heeft vastgesteld dat die past binnen de praktijk van het kantoor Eindhoven. [34]
Bij brief van 6 april 2005 heeft bestuursvoorzitter mr. [bestuursvoorzitter 1] van [belastingadvieskantoor] N.V. aan de betrokkene te kennen gegeven een aantal punten op een rij te zetten met betrekking tot de activiteiten en werkzaamheden van de betrokkene ‘in de komende periode’. Tijdens een eerste gesprek in het najaar 2004 is duidelijk geworden dat een belangrijk deel van de werkzaamheden die de betrokkene ‘de afgelopen jaren’ heeft verricht betrekking heeft op bestuurswerkzaamheden voor vermogensfondsen welke goede doelen nastreven. Er is besproken dat deze werkzaamheden afgebouwd zullen moeten worden nu de werkzaamheden als zodanig niet passen binnen het werkgebied van het kantoor. Het is onverenigbaar met het aandeelhouderschap van [belastingadvieskantoor] N.V. Betrokkene heeft toegezegd deze werkzaamheden te zullen afbouwen. Een en ander betekent dat betrokkene de fiscale praktijk in belangrijke mate weer zal moeten gaan opbouwen. [35]
Bij brief van 10 april 2005 heeft de betrokkene bestuursvoorzitter mr. [bestuursvoorzitter 1] van [belastingadvieskantoor] N.V. te kennen gegeven dat afbouw van zijn charity en social venturing-praktijk zal betekenen dat [belastingadvieskantoor] N.V. niet meer voor deze werkzaamheden zal declareren. [36]
Uit een notitie van bestuursvoorzitter mr. [bestuursvoorzitter 1] van [belastingadvieskantoor] N.V. d.d. 10 januari 2006 volgt dat de declarabele productie van de betrokkene over 2005 ruim 1.850 uren bedraagt. Ruim 1.500 uren hebben evenwel betrekking op zijn werk voor de stichtingen. Niet kon worden afgeleid of en vooral in welke mate het stichtingenwerk een fiscale inhoud had. [bestuursvoorzitter 1] merkt op dat als het stichtingenwerk inderdaad afneemt en concrete acquisitie wordt ondernomen, dat dan [betrokkene] lijkt te functioneren naar de geest van de afspraak en in het belang van het kantoor en de praktijk. [37]
De betrokkene heeft op 6 maart 2006 jegens het dagelijks bestuur van [belastingadvieskantoor] N.V. verklaard dat met betrekking tot de stichtingen ‘voor niet-fiscaal werk geen tijd meer wordt geschreven en geen rekening meer wordt verzonden’. [38]
Medevennoot [partner belastingadvieskantoor 3] en kantoorleider van het kantoor Eindhoven heeft als getuige bij de Belastingdienst/FIOD verklaard dat, vanuit [belastingadvieskantoor] N.V. gezien, een fiscalist fiscaal recht bedrijft en de rest bijzaak is. Er moet bij de werkzaamheden een principiële verbinding zijn met het vakgebied fiscaliteit. Samen met vennoten [partner belastingadvieskantoor 4] en [partner belastingadvieskantoor 5] heeft [partner belastingadvieskantoor 3] , vermoedelijk in 2006, met de betrokkene een gesprek gevoerd over zijn fiscale praktijk. De betrokkene moest zich aanpassen, aldus [partner belastingadvieskantoor 3] . Volgens [partner belastingadvieskantoor 3] is de richtinggevende norm voor een vennoot 1.500 declarabele uren. [39]
Medevennoot [partner belastingadvieskantoor 6] heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de Belastingdienst/FIOD op een vraag of bestuurswerkzaamheden en scoutingwerkzaamheden voor algemeen nut beogende instellingen onder de omschrijving ‘rechtspraktijk’ vallen bij [belastingadvieskantoor] N.V. verklaard dat dit niet het geval is. Er zijn evenwel grenssituaties: de nevenfuncties. Het is de bedoeling daar niet te veel tijd aan te besteden. Het feit dat sprake is van nevenfuncties betekent volgens [partner belastingadvieskantoor 6] per definitie dat het niet binnen de echte activiteiten van [belastingadvieskantoor] N.V. valt. [40] [partner belastingadvieskantoor 6] heeft in zijn bestuursperiode, van juni 2006 tot juni 2010, één keer contact gehad met [betrokkene] over zijn werkzaamheden. Betrokkene heeft verklaard dat [partner belastingadvieskantoor 6] hem eens vroeg of zijn gewerkte uren fiscaal waren en dat hij in die periode veel bezig was met de nieuwe wetgeving, dus dat hij dat kon beamen. [41] [partner belastingadvieskantoor 6] heeft verklaard dat van een vennoot een winstleverage van 1 (vennoot) op 3 à 4 (medewerker) wordt verwacht. Naar een aantal klanten, waaronder de stichtingen, werden nagenoeg alleen uren van de betrokkene gedeclareerd en niet van medewerkers. De betrokkene heeft volgens [partner belastingadvieskantoor 6] daarop in een brief gereageerd dat hem pas duidelijk was geworden dat hij geen facturen meer mocht sturen voor zijn bestuurswerk als hij zijn charitywerkzaamheden zou hebben afgebouwd, althans in woorden van gelijke strekking. Achteraf geredeneerd heeft de betrokkene hem op een dwaalspoor gebracht. Volgens [partner belastingadvieskantoor 6] had betrokkene het dagelijks bestuur op enig moment op de hoogte moeten brengen dat hij de afspraak met [bestuursvoorzitter 1] niet was nagekomen, dus dat hij de bestuurlijke werkzaamheden niet had afgebouwd en dat hij die nog steeds declareerde via [belastingadvieskantoor] N.V., in plaats van die werkzaamheden in privé voort te zetten. [42]
Getuige [bestuursvoorzitter 2] , vanaf juni 2010 tot 24 april 2014 voorzitter van het dagelijks bestuur van [belastingadvieskantoor] N.V. en ten tijde van het verhoor partner van [belastingadvieskantoor] N.V., heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de Belastingdienst/FIOD verklaard in antwoord op de vragen wat de bezwaren van [belastingadvieskantoor] N.V. zijn tegen de handelwijze van de betrokkene: ‘Het is maatschappelijk onaanvaardbaar om voor (het hof begrijpt: door betrokkene verrichte) werkzaamheden tarieven in rekening te brengen die zijn vastgesteld voor gekwalificeerd en hoogwaardig juridisch en fiscaal advies.’ Volgens [bestuursvoorzitter 2] geldt voor de meeste vennoten dat zij 1400 tot 1600 declarabele uren moeten hebben. [43]
VI.
Het daadwerkelijk door betrokkene genoten voordeel
Het hof stelt het daadwerkelijk door betrokkene genoten voordeel als gevolg van de bewezenverklaarde valsheid in geschrift als volgt vast.
Het winstaandeel van de betrokkene bedroeg in het jaar 2008 een bedrag van € 1.095.608,00, in 2009 een bedrag van € 1.034.680,00, in 2010 een bedrag van
€ 1.216.230,00, in 2011 een bedrag van € 1.184.888,00 en in 2012 een bedrag van
€ 744.019,00. [44]
€ 1.216.230,00, in 2011 een bedrag van € 1.184.888,00 en in 2012 een bedrag van
€ 744.019,00. [44]
Het hof stelt op grond van het vorenoverwogene vast dat de ‘charity en social venturing’-praktijk van de betrokkene niet paste binnen de fiscaal-juridische praktijk van [belastingadvieskantoor] N.V., hetgeen de betrokkene ook wist omdat hem te kennen is gegeven zijn goede doelenpraktijk af te bouwen. Dat uittreding uit de vennootschap tot de opties behoorde, volgt uit het e-mailbericht van 29 oktober 2004 van bestuursvoorzitter mr. [bestuursvoorzitter 1] . Uit de brief van 6 april 2005 van bestuursvoorzitter [bestuursvoorzitter 1] komt verder naar voren dat de praktijk van de betrokkene onverenigbaar is met het aandeelhouderschap van [belastingadvieskantoor] N.V. In dat verband zijn afspraken gemaakt en heeft de betrokkene meerdere malen gezegd niet meer via [belastingadvieskantoor] N.V. te zullen declareren voor niet-fiscale werkzaamheden. Blijkens hetgeen in de hoofdzaak ten laste van de betrokkene bewezen is verklaard en overwogen, is de betrokkene die afspraak allerminst nagekomen en is hij doorgegaan met factureren op de wijze zoals hij eerder deed. De betrokkene heeft kennelijk uit het oogpunt van financieel eigen gewin ervoor gekozen om zich niet aan de afspraken te houden. In dat verband overweegt het hof als volgt.
Voor partners van [belastingadvieskantoor] N.V. golden afspraken voor te halen urennormen en zogenaamde minimale ‘leverage’-eisen. [45] De betrokkene besteedde over de jaren 2008 tot en met september 2012 75% van zijn uren aan de stichtingen. Als de betrokkene niet zou hebben gehandeld zoals hij heeft gedaan – meer bepaald het blijven verrichten van werkzaamheden voor de stichtingen, het factureren op naam van [belastingadvieskantoor] N.V. in plaats van op zijn eigen naam en het laten uitbetalen van de gefactureerde bedragen aan die vennootschap – zou hij niet aan zijn urennormen en omzet voor zijn partnerschap bij dat belastingadvieskantoor kunnen (blijven) voldoen. Mocht die laatste omstandigheid zich hebben voorgedaan, dan zou dat ontegenzeggelijk hebben geleid tot het niet hebben kunnen genieten van de winstaandelen, althans niet in die mate als de betrokkene feitelijk heeft genoten, in het bijzonder indachtig hetgeen hiervoor is vermeld onder V.
Het hof acht het aldus, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, aannemelijk geworden dat de betrokkene indirect voordeel genoten heeft genoten uit de bewezenverklaarde valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Het vermogen van de betrokkene is naar het oordeel van het hof immers toegenomen als gevolg van de vastgestelde delicten, als men de positie waarin de betrokkene heeft geprofiteerd van het bewezenverklaarde delict – namelijk dat hij zijn winstaandeel behield – vergelijkt met de hypothetische positie dat – de valsheid in geschrift wegdenkend – hij geen winstaandeel meer zou hebben gekregen.
Het hof stelt het totale wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel per saldo vast op een bedrag van € 5.275.425,00, zijnde het totaal van de genoten winstaandelen over de jaren 2008 tot en met 2012.
De betrokkene heeft over de jaren 2008 tot en met 2012 in totaliteit een bedrag van € 5.275.425,00 genoten aan winstaandelen. Uitgaande van de urenverantwoording van de betrokkene waaruit volgt dat hij 75% van zijn gewerkte uren aan de stichtingen heeft besteed, stelt het hof het totale wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel uit de valsheid in geschrift per saldo vast op een bedrag van € 3.956.568,75. Dit bedrag betreft 75% van het totaal van de door de betrokkene via zijn persoonlijke praktijkvennootschap genoten winstaandelen in de jaren 2008 tot en met 2012.
Hetgeen overigens door de raadsman ten verwere bij conclusies en pleidooi is aangevoerd, leidt het hof niet tot een andersluidend oordeel.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof overweegt, in het kader van het vaststellen van de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting, betreffende het procesverloop als volgt.
Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, van het EVRM het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in de fase van eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de redelijke termijn is aangevangen en in de fase van hoger beroep met een eindarrest binnen twee jaren nadat appel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.
Het hof stelt vast dat de inleidende ontnemingsvordering op 14 februari 2018 aan de betrokkene in persoon is betekend. Nadat de onderhavige ontnemingszaak door de rechtbank was behandeld, heeft de rechtbank op 19 maart 2019 vonnis gewezen. Vervolgens is op 20 maart 2019 namens de betrokkene en op 2 april 2019 door de officier van justitie daartegen hoger beroep ingesteld. Na de behandeling in hoger beroep doet het hof bij arrest van heden – 30 augustus 2022 – einduitspraak. Derhalve is de redelijke termijn in hoger beroep met 1 jaar en ruim 5 maanden overschreden.
Nu het hof de overschrijding van de redelijke termijn al heeft verdisconteerd in het met deze ontnemingszaak samenhangende arrest in de hoofdzaak, welk arrest eveneens heden is uitgesproken, zal het hof in onderhavige ontnemingszaak volstaan met de constatering dat met de overschrijding van de redelijke termijn inbreuk is gemaakt op artikel 6 van Pro het EVRM.
Het hof zal mitsdien hierna aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van een bedrag van € 3.956.568,75 aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Gijzeling
Met ingang van 1 januari 2020 heeft het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kracht van wet gekregen. Het hof zal daarom bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die met toepassing van artikel 6:6:25 van Pro het Wetboek van Strafvordering in de onderhavige zaak ten hoogste kan worden gevorderd indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt.
Het hof hanteert, overeenkomstig de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde uitgangspunten, bij de berekening van de duur van deze gijzeling voor elke volle € 50,00 van de betalingsverplichting één dag. De maximale duur van de gijzeling bedraagt ingevolge artikel 36e, elfde lid, van het Wetboek van Strafrecht drie jaren.
Gelet op de hoogte van de op te leggen betalingsverplichting zal het hof mitsdien de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd hierna bepalen op drie jaren.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 3.956.568,75 (zegge: driemiljoen negenhonderdzesenvijftigduizend vijfhonderdachtenzestig euro en vijfenzeventig cent);
€ 3.956.568,75 (zegge: driemiljoen negenhonderdzesenvijftigduizend vijfhonderdachtenzestig euro en vijfenzeventig cent);
legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 3.956.568,75 (zegge: driemiljoen negenhonderdzesenvijftigduizend vijfhonderdachtenzestig euro en vijfenzeventig cent);
€ 3.956.568,75 (zegge: driemiljoen negenhonderdzesenvijftigduizend vijfhonderdachtenzestig euro en vijfenzeventig cent);
bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 (drie) jaren.
Aldus gewezen door:
mr. drs. P. Fortuin, voorzitter,
mr. J. Platschorre en mr. J.J.M. Gielen-Winkster, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. lic. J.N. van Veen, griffier,
en op 30 augustus 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.