ECLI:NL:GHSHE:2022:299

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.270.449/01

arrest van 8 februari 2022

in de zaak van

Solid Semecs B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Semecs,

advocaat: mr. S.H.L. Moolenaar te Rotterdam,

tegen

De Daviotten B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Daviotten,

advocaat: mr. R.M.M. Menting te Eindhoven,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 juni 2021 en 19 oktober 2021 in het hoger beroep tegen de vonnissen van 6 december 2017 (incidenteel vonnis), 19 september 2018 (tussenvonnis) en 29 mei 2019 (eindvonnis), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Semecs als gedaagde en Daviotten als eiseres.

8.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de tussenarresten van 15 juni 2021 en 19 oktober 2021 en de daarin vermelde processtukken;
de akte na tussenarrest van 16 november 2021 van Semecs met productie 25;
de akte na tussenarrest van 16 november 2021 van Daviotten met producties 21 tot en met 26.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

9.De verdere beoordeling

9.1.

Tussen partijen is onder meer in geschil of hetgeen Semecs in het kader van de R&D-overeenkomst en de productie-overeenkomst B heeft gedemonstreerd (en meegegeven) aan Daviotten functioneerde of niet, en zo niet, wat er niet functioneerde.

In het tussenarrest van 15 juni 2021 heeft het hof overwogen voornemens te zijn deze vraag voor te leggen aan een deskundige. In het tussenarrest van 19 oktober 2021 heeft het hof, na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover bij memorie uit te laten, de aan de deskundige te stellen vragen geformuleerd en aangekondigd bij de door Semecs voorgestelde deskundige(n) na te gaan of een van hen in staat en bereid is om het onderzoek uit te voeren.

Uit de memories van partijen heeft het hof opgemaakt dat niet duidelijk is wat Semecs in het kader van de productie-overeenkomst B als laatste heeft verstrekt aan Daviotten en welke partij daarover beschikt. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag wat Semecs (in elk geval in het kader van de productie-overeenkomst B) als laatste aan Daviotten heeft verstrekt en/of Daviotten in dat kader als laatste heeft ontvangen en welke partij(en) daarover beschik(t)(ken).

Beschikbaarheid van het in het kader van de R&D-overeenkomst geleverde

9.2.1.

In het tussenarrest van 15 juni 2021 heeft het hof in onderdeel 3.8.1. overwogen dat partijen het erover eens zijn dat Semecs op 16 september 2016 zes in de kop gemonteerde printplaten en tenminste twee volledige apparaten (printplaat met software, mechanica en behuizing) heeft gedemonstreerd en heeft meegegeven, eenmaal de cleaner en eenmaal de poleermachine in het kader van de R&D-overeenkomst.

9.2.2.

Semecs heeft bij akte nogmaals bevestigd in het kader van de R&D-overeenkomst op 16 september 2016 aan Daviotten zes in losse koppen geleverde printplaten te hebben verstrekt. Verder heeft Semecs toegelicht geen twee, maar drie volledige apparaten met daarin een printplaat te hebben verstrekt, respectievelijk een poleermachine, een handbediende spoelmachine en een spoelmachine met sensor. Het gaat volgens Semecs dus in totaal om negen printplaten. Ter onderbouwing hiervan heeft Semecs foto’s en filmpjes overgelegd van deze losse koppen en van de drie apparaten.

9.2.3.

Daviotten is in haar akte niet ingegaan op de in het kader van de R&D-overeenkomst op 16 september 2016 aan haar geleverde printplaten.

9.2.4.

Aangezien Daviotten in onderdeel 62 van haar memorie van antwoord eveneens is uitgegaan van drie geleverde prototypes en zes losse printplaten, bepaalt het hof dat Daviotten de zes printplaten in losse koppen en de drie apparaten (een poleermachine, een handbediende spoelmachine en een spoelmachine met sensor) die zij op 16 september 2016 van Semecs heeft ontvangen, aan de deskundige dient te verstrekken.

Beschikbaarheid van het in het kader van productie-overeenkomst B geleverde

9.3.1.

Semecs heeft in haar akte onder meer toegelicht dat Daviotten op 18 maart 2016 verzocht om een touch-key functie toe te voegen aan de reeds vervaardigde CDS-printplaten en verwijst daarbij onder meer naar de memorie van antwoord van Daviotten waar in onderdeel 40 onder meer staat:

“
Op 8 maart 2016 bericht Semecs (…) dat er inmiddels twee printplaten waren geprogrammeerd met de software van CDS en deze zouden werken. Daviotten kon deze printplaten direct ophalen en de vrijdag nadien zou Daviotten nog 10 printplaten kunnen ophalen. (…) De printplaten die op 10 maart 2016 werden afgeleverd bleken echter wederom niet te voldoen. Onder meer ontbrak de touch-key/switch die op de producten zou worden toegepast. De printplaten werden zodoende opnieuw door Semecs teruggenomen. (…)”

Semecs stelt op 19 april 2016 aan Daviotten te hebben bericht dat tien CDS printplaten, met de toegevoegde touch key-functionaliteit, geprogrammeerd met CDS-software, gereed waren om te worden opgehaald door Daviotten. Dit bericht is op 22 april 2016 herhaald waarna de tien printplaten kort daarna door Daviotten zijn opgehaald, aldus Semecs.

In de e-mail van 19 april 2016 (productie 25 van de conclusie van antwoord) staat onder meer:

“
Hoe wil je de 200pcs geproduceerde (met touch/switch PCBA, en plastic topcover en adapter kabel) hebben:

Met CDS SW (Aan/Uit functie?) Kan ik volgende week /WK17 allen gereed hebben. Nu 10pcs klaar ter controle en vrijgave (links/rechts draaien is niet gelijk).
Of Semecs SW? afhankelijk wanneer SW gereed, daarna nog 1 a 2 weken
Of een mix hiervan? (…)”

In de e-mail van 22 april 2016 van Semecs aan Daviotten (productie 25 van de conclusie van antwoord; zie ook rov. 3.1.24 van het arrest van 15 juni 2021) staat onder meer:

“
Begrijp dat je goede producten wilt. Dat willen wij ook.

Echter ik kan niet beoordelen/maatstaven wat CDS aan betrouwbaarheid geleverd heeft? M.a.w. of onze 200pcs functioneel minimal gelijk of beter zijn kan ik niet zeggen!

Dit kan alleen jij. Dus graag zelf komen beoordelen (heb er 10 klaar met CDS SW), en besluit nemen.

Actie [bestuurder Daviotten]

Nogmaals, de 200stuks waar we over spreken, die Semecs gemaakt heeft op basis van aangeleverde BOM en SW (…)”

Tot slot wijst Semecs erop dat Daviotten bij brief van 3 juni 2016 heeft bevestigd dat Semecs tien printplaten aan Daviotten heeft geleverd. In de brief van 3 juni 2016 (productie 17 bij de inleidende dagvaarding) staat onder meer:

“
Tenslotte werden er medio 2016 geen 200, maar slechts 10 printplaten geleverd.”

Deze tien geleverde printplaten heeft Daviotten niet meer retour gezonden, aldus Semecs en Semecs beschikt niet over deze printplaten.

9.3.2.

Daviotten heeft onder meer het volgende toegelicht. Semecs heeft in oktober 2014 200 printplaten geleverd die niet functioneerden en deze 200 printplaten in november weer teruggenomen. In de tweede week van 2016 berichtte Semecs dat twee van de 200 printplaten konden worden opgehaald. De printplaten bleken wederom niet te voldoen en werden teruggenomen. Op 8 maart 2016 berichtte Semecs dat er twee printplaten waren geprogrammeerd met CDS software en dat deze zouden werken. Daviotten kon deze printplaten direct ophalen en de vrijdag nadien zou Daviotten nog tien printplaten kunnen ophalen. Op 10 maart 2016 heeft niet Semecs maar Ricol elf printplaten geleverd die los staan van het geschil tussen Daviotten en Semecs en een aparte order betreffen, hetgeen blijkt uit het bericht van de heer [oud-medewerker Semecs] van 6 september 2021 (productie 26 bij de akte). Deze printplaten zijn via Semecs door [oud-medewerker Semecs] teruggenomen. Uit het e-mail bericht van 7 april 2016 (productie 23 bij memorie na tussenarrest) blijkt dat de reeds geleverde tien stuks door Daviotten aangeleverde CDS printplaten betreffen, waarop Semecs software van CDS heeft gezet en dat dit dus geen door Semecs geleverde printplaten betreffen.

Op 30 april 2016 heeft Semecs bericht het probleem van de geretourneerde printplaten te zullen onderzoeken en op 1 mei 2016 heeft Semecs bericht zo snel mogelijk de 200 printplaten te programmeren met Semecs software en klaar te maken voor uitlevering.

In de e-mail van 30 april 2016 (productie 12 bij de memorie van antwoord; zie ook rov. 3.1.25 van het arrest van 15 juni 2021) staat onder meer:

“(…) Komende week gaan wij wel het probleem van de retouren onderzoeken; wij verwachten dat snel gevonden te hebben.

We hebben gezien dat het probleem na bepaalde tijd en waarschijnlijk door warmte ontstaat. We moeten even bekijken hoe we het dan oplossen; als het hardware is kunnen we waarschijnlijk modificeren; als het software is kunnen we beter wachten tot de Semecs software gereed is. (…)”

In de e-mail van 1 mei 2016 (productie 13 bij de memorie van antwoord; zie ook rov. 3.1.26 van het arrest van 15 juni 2021) staat onder meer:

“(…) Zal ik z.s.m. de 200pcs geproduceerde producten (volgens CDS BOM, met touch/switch PCBA, plastic topcover en adapter kabel) programmeren met Semecs software en klaar maken voor uitlevering. (…)”

Volgens Daviotten heeft Semecs vervolgens vijf printplaten afgeleverd van de 200 die ze op 12 mei 2016 gereed zou hebben voor de beurs van Chicago. Ook deze printplaten heeft Semecs volgens Daviotten teruggenomen omdat ze niet functioneerden. Daviotten wijst erop dat Semecs in de e-mail van 27 mei 2016 (productie 15.7 bij de memorie van antwoord) meldt te zullen onderzoeken waar het probleem vandaan komt en op 2 juni 2016 te hebben bevestigd dat de teruggenomen printplaten niet functioneerden. In de e-mail van 2 juni 2016 (productie 15.1 bij de memorie van antwoord, zie ook rov. 3.1.28 van het tussenarrest van 15 juni 2021) staat onder meer:

“(…)Analyse van de problemen met de huidige printen (CDS design).

Als het lukt modificeren we deze en maken daarvan de serie van 200 stuks. Als we te veel moeten modificeren en het niet gegarandeerd betrouwbaar krijgen moeten we m.i. van het Halin/CDS ontwerp afscheid nemen. (…)

Eerste bevindingen:


We hebben een foutje gevonden in de software welke veroorzaakt dat de machine af en toe automatisch gaat lopen; dit heeft te maken met de Touch functie welke wij net voor de beurs hebben ingevoerd ter voorkoming van het probleem van “weglopen van de “touch kalibratie”. We hebben dit inmiddels opgelost.”

9.3.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Partijen gaan er allebei vanuit dat Semecs 200 printplaten zou leveren conform het model van CDS. De rechtbank heeft in het midden gelaten of de 200 printplaten zijn geleverd en overwogen dat Semecs tekortgeschoten is omdat vaststaat dat de printplaten niet functioneerden.

In hoger beroep heeft Semecs daartegen aangevoerd dat het niet functioneren een softwarefout betreft waarvoor zij niet aansprakelijk is omdat de software geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst. Semecs heeft gesteld dat de 200 printplaten na het toevoegen van de extra touch-key functie gereed lagen om opgehaald te worden door Daviotten (87 mvg) en dat de 200 printen uiteindelijk zijn opgehaald door Daviotten zonder nader te testen 91 mvg).

Semecs heeft voornoemde stellingen naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Dat 200 printplaten na het toevoegen van de touch-key functie zijn opgehaald door Daviotten strookt niet met de e-mailcorrespondentie zoals overgelegd en de eigen toelichting van Semecs daarbij. Op de vraag van het hof wat Semecs als laatste aan Daviotten heeft verstrekt en/of Daviotten in dat kader als laatste heeft ontvangen en welke partij(en) daarover beschik(t)(ken), heeft Semecs toegelicht op 19 en 22 april 2016 aan Daviotten te hebben bericht dat tien CDS printplaten, met de toegevoegde touch key-functionaliteit, geprogrammeerd met CDS-software, gereed waren en dat Daviotten deze tien printplaten kort daarop heeft opgehaald.

Dat Daviotten daarnaast 200 printplaten zou hebben opgehaald strookt daar niet mee en blijkt nergens uit.

Dit betekent dat in het geval de software geen onderdeel zou uitmaken van de overeenkomst, hetgeen Semecs in hoger beroep betoogt, dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden omdat in dat geval niet vaststaat dat Semecs 200 printplaten heeft geleverd zoals zij betoogt.

9.3.4.

Los daarvan heeft Semecs onvoldoende onderbouwd dat Daviotten beschikt over de tien printplaten die Daviotten volgens Semecs vlak na 22 april 2016 heeft opgehaald. Daviotten heeft met verwijzing naar de e-mail van 30 april 2016, waarin staat dat Semecs de retouren gaat onderzoeken, voldoende gemotiveerd gesteld dat Semecs deze printplaten weer retour heeft genomen. Semecs is op de e-mail van 30 april 2016 niet ingegaan.

9.3.5.

Op grond van het voorgaande dient het deskundigenonderzoek te worden beperkt tot de R&D-overeenkomst. In afwachting van de uitkomst daarvan houdt het hof iedere verdere beslissing aan.

Voortgang procedure / benoemen deskundige R&D-overeenkomst

9.4.1.

Het hof zal in dit arrest de deskundige benoemen en opdracht geven om de volgende vragen in het kader van de R&D-overeenkomst te beantwoorden:

Functioneren de gedemonstreerde apparaten naar behoren en zo nee, waarom niet en wat is daarvan de oorzaak?
Functioneren de zes in de kop gemonteerde printplaten op/in de drie gedemonstreerde apparaten en zo niet wat is daarvan de oorzaak?
Kunt u in geval van (een) geconstateerd(e) gebrek(en) per gebrek aangeven op welke wijze het zou kunnen worden verholpen en of dit geringe, dan wel aanzienlijke aanpassingen met zich brengt en wat dat naar verwachting zal kosten (hoeveel uur werk)?
Kan worden vastgesteld dat aan de te onderzoeken printplaten en/of apparaten geen hard- en softwarematige wijzigingen zijn aangebracht na 16 september 2016?
Wat acht u verder van belang op te merken?

Het hof zal daartoe de heer J.E. Bullema (hierna: Bullema) als deskundige benoemen en het voorschot bepalen op het door hem voor het onderzoek begrote bedrag van € 7.500,00 exclusief btw (€ 9.075,00 inclusief btw). Daviotten dient dit bedrag bij wijze van voorschot te betalen omdat Daviotten de bewijslast heeft van de stelling dat het geleverde niet voldoet.

Bullema is bereid een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen.

9.4.2.

Zoals hiervoor overwogen dient Daviotten de zes printplaten in losse koppen en drie apparaten met printplaat, die Semecs op 16 juli 2016 heeft geleverd, aan Bullema te verstrekken.

10.De uitspraak

Het hof:

10.1.

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 9.4.1. van dit arrest geformuleerde vraag/vragen;

10.2.

benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:

Jan Eite Bullema

Bullema Quality & Reliability

[adres]

[postcode] [vestigingsplaats]

Tel: [telefoonnummer]

[e-mailadres]

10.3.

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;

10.4.

bepaalt dat Daviotten de zes printplaten in losse koppen en de drie apparaten aan de deskundige dient te verstrekken en bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

10.5.

bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

10.6.

bepaalt dat de deskundige het onderzoek het onderzoek ook uitvoert in aanwezigheid van (de vertegenwoordigers van) partijen (waaronder desgewenst de advocaten) –
en ten aanzien van het concept-rapport– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

10.7.

bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;

10.8.

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;

10.9.

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maandennadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

10.10.

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 7.500,00 exclusief btw (€ 9.075,00 inclusief btw), tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hofmet afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

10.11.

bepaalt dat de griffier een specificatie van het voorschot bij het afschrift van dit arrest meezendt aan de advocaten van partijen;

10.12.

bepaalt dat Daviotten laatstgenoemd bedrag zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

10.13.

verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

10.14.

benoemt mr. A.L. Bervoets tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

10.15.

verwijst de zaak naar de rol van 7 juni 2022 in afwachting van het deskundigenrapport;

10.16.

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport;

10.17.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, A.L. Bervoets en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 februari 2022.

griffier rolraadsheer