ECLI:NL:GHSHE:2022:296

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.244.275/01

arrest van 8 februari 2022

in de zaak van

1.de vennootschap onder firmaTimmer- en Aannemersbedrijf [[--]] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen [[--]] ,

2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellant 3] ,wonende te [woonplaats] ,

4.
[appellant 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen [appellant 4] ,

appellanten in hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. C.M. van der Corput te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 januari 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 6175909 / CV EXPL 17-6700 gewezen vonnis van 14 juni 2018 tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, gedaagde in reconventie.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 12 januari 2021;
het proces-verbaal van het op 18 mei 2021 gehouden getuigenverhoor;
het proces-verbaal van het op 2 september 2021 gehouden tegengetuigenverhoor;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] ;
de antwoordmemorie na enquête van [appellanten]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De verdere beoordeling

In principaal en in incidenteel hoger beroep

6.1.1. In het tussenarrest van 12 januari 2021 heeft het hof beslist dat [geïntimeerde] op grond van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een winstafhankelijke prestatiebeloning (hierna: winstuitkering) van 10% over het binnen [[--]] behaalde resultaat over de periode 1 januari 2013 tot en met mei 2017, waarbij de in artikel 2.1 van de arbeidsovereenkomst opgenomen bedragen dienen te worden gelezen als de resultaten van de desbetreffende jaren.

De beslissing op de vordering van [geïntimeerde] om hem deze winstuitkering over de jaren 2010 t/m 2012 toe te kennen heeft het hof aangehouden. Het hof heeft overwogen dat [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] vanaf 2010 recht heeft op de jaarlijkse winstuitkering en dat [appellanten] deze stelling eveneens voldoende gemotiveerd heeft betwist. [geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld zijn stelling te bewijzen.

6.1.2. Verder heeft het hof in het tussenarrest van 12 januari 2021 beslist dat op de bedragen van de twee facturen waarvan [appellanten] betaling vordert, 10% in mindering dient te worden gebracht en dat [geïntimeerde] op de factuur van € 4.332,33 een bedrag van
€ 3.899,10 (€ 4.332,33 min 10%) dient te betalen.

Ter zake de tweede factuur van € 22.978,59 oordeelde het hof dat van de acht door [geïntimeerde] betwiste posten er ten minste zes in mindering dienen te worden gebracht op de factuur. Ten aanzien van twee posten (hagelschade afvoerbuizen en zakken metselcement) heeft het hof de beslissing aangehouden en [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zijn stellingen daaromtrent te bewijzen.

6.2.1. Vervolgens heeft [geïntimeerde] [persoon A] laten horen als getuige en heeft [appellanten] [appellant 4] laten horen als getuige in de contra-enquête. Zij hebben onder meer het volgende verklaard:

[persoon A] :

“
U wijst mij op mijn verklaring in het procesdossier van 7 maart 2018. Dat is een e-mailbericht van mij aan [geïntimeerde] . (…) Ik blijf bij die verklaring.

Ik ben rond 2000 door [geïntimeerde] ingehuurd om voor hem als financieel adviseur op te treden.

In het najaar van 2016 heb ik een aantal telefonische gesprekken gevoerd met de heer [appellant 4] . Deze gesprekken gingen over de overname van het bedrijf van [[--]] door [geïntimeerde] . De overname zou in 2017 plaatsvinden, vandaar dat wij in het najaar van 2016 hierover gesprekken hebben gevoerd. De gesprekken gingen over het exacte moment van de overname en de financiering. Ik heb [appellant 4] gevraagd hoe het zit met de beoogde overname en ik heb hem gevraagd of de reserveringen vanaf 2010 administratief zijn verwerkt. Ik heb daarbij de datum van 2010 expliciet genoemd. [appellant 4] heeft bevestigd dat de bedragen netjes in de boeken zijn verwerkt en dat [geïntimeerde] zich geen zorgen hoefde te maken over uitbetaling. De datum van 2010 heeft hij niet benoemd. Ik heb ook contact gehad met [persoon B] , de accountant van [[--]] . Ik heb hem gevraagd wanneer de overname in gang zou worden gezet. Ik heb hem ook gevraagd naar de reserveringen in de boekhouding. Hij beaamde dat de reserveringen zijn verwerkt en hij heeft mij bericht dat we het op een later tijdstip over de overname zouden hebben. Op uw vraag of ik aan hem ook expliciet de datum van 2010 heb genoemd, antwoord ik u dat ik me dat niet meer kan herinneren.

U houdt mij een e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [persoon B] voor van

5 november 2012. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde] een gesprek met mij zou voeren over op welke manier en tijdstip de tussen partijen af te spreken fee het best zou kunnen worden verwerkt. Ik kan mij herinneren dat ik met [geïntimeerde] een gesprek heb gevoerd daarover. Wij hebben gesproken over het cijfermateriaal dat we zouden moeten krijgen van [[--]] om de financiering rond te krijgen en de overname te faciliteren. Ik ben niet betrokken geweest bij het opstellen van het contract of bij de tussen partijen gemaakte afspraken over de te reserveren winstuitkering. Ik ben met die afspraken voor het eerst bekend geworden toen we in 2016 de gesprekken over de overname zijn aangegaan met [[--]] en [persoon B] .

(…)

[geïntimeerde] heeft mij toen gevraagd te adviseren hoe de overname per 2017 aan te vliegen. [geïntimeerde] heeft mij toen verteld dat 2017 het jaar van de overname zou zijn. Dat is afgesproken dat de te reserveren bedragen zouden worden verrekend met de koopsom. Met de bedragen bedoelde [geïntimeerde] de winstuitkeringen vanaf 2010 zoals opgenomen in de overeenkomst. Mijn brief van 17 januari 2017 aan [appellant 4] heb ik geschreven op verzoek van [geïntimeerde] .

(…)

In mijn brief van 2 maart 2017 heb ik bevestigd dat ik naar aanleiding van mijn brief van

17 januari 2017 gesprekken met [[--]] heb gevoerd. Ik heb toen tijdens dat gesprek voor de tweede keer concreet gevraagd naar de fees. Voor mij zijn de reserveringen een wezenlijk deel van de overname. Weer heb ik [appellant 4] concreet gevraagd of de reserveringen vanaf 2010 zijn verwerkt. Weer heeft [appellant 4] bevestigd dat alles in de boeken was verwerkt en dat [geïntimeerde] zich geen zorgen hoefde te maken over uitbetalingen. Het jaartal 2010 is een aantal keer concreet genoemd. [appellant 4] heeft nooit daarop gereageerd of gevraagd waar het jaartal 2010 vandaan komt.(…)”.

[appellant 4] :

“
(…) Ik heb hem een kans geboden om bij ons te beginnen.

Ik was destijds bijna zestig. Ik heb gezegd dat ik op termijn iemand zocht voor mijn bedrijf. Ik heb gezegd dat dat de eerste jaren niet aan de orde was omdat ik zeker tot mijn vijfenzestigste wilde werken. Ik heb ook gezegd dat we eerst zouden kijken of hij het werk aankon en dat als dat het geval was, we op een later moment aan tafel zouden gaan om afspraken te maken over een eventuele overname.

Na een aantal jaren samen te hebben gewerkt, zijn we een gesprek aangegaan om te kijken of het overnemen iets voor [geïntimeerde] zou zijn. Er hebben een aantal voorgesprekken plaatsgevonden met mijn accountant. Die gesprekken vonden plaats in 2012. U legt mij een verslag voor van 2011. In dat jaar hebben we gekeken naar een aantal opties voor een eventuele overname, maar dat was echt nog de voorfase. We waren nog zoekende hoe we dat eventueel zouden vormgeven. Ik vond 2012 nog te vroeg, ik vond [geïntimeerde] nog niet klaar voor de overname. Eind 2012 werden de gesprekken concreter.

(…)

U vraagt mij wie de tekst van de arbeidsovereenkomst van 24 april 2014 heeft opgesteld. Mijn antwoord daarop is dat de getypte tekst van [geïntimeerde] is en de handgeschreven tekst van mij. In mijn herinnering hebben we toen niet gesproken over winstuitkeringen vanaf het jaar 2010. De winstuitkeringen vanaf 1 januari 2013, daar was ik het wel mee eens. In de tekst van de overeenkomst staat ook dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2013 een jaarlijkse winstuitkering ontvangt. [geïntimeerde] heeft later aangeduid dat die datum een vergissing is. Dat heeft hij gedaan vijf jaren nadat we de overeenkomst zijn aangegaan. Dat vind ik ongelofelijk.

U verwijst naar de getuigenverklaring van [persoon A] . U vraagt mij of het klopt dat [persoon A] telefonisch contact met mij heeft opgenomen. Mijn antwoord daarop is dat dat klopt. Ik kan het mij vaag herinneren dat ik één of twee keer ben gebeld door [persoon A] . Ik kende op dat moment [persoon A] niet en wilde zaken niet met iemand die ik niet kende bespreken. Wat ik mij daarvan kan herinneren is dat ik niet inhoudelijk wilde ingaan op de overeenkomst met [geïntimeerde] . Ik kan me totaal niet herinneren dat [persoon A] heeft gesproken over winstuitkeringen vanaf het jaartal 2010. Ik kan me niet herinneren dat ik zou hebben gezegd dat in de boeken een bedrag voor [geïntimeerde] zou zijn gereserveerd en dat [geïntimeerde] zich geen zorgen zou hoeven te maken. Ik heb juist gezegd dat als het over inhoudelijke zaken gaat, we bij elkaar zouden moeten gaan zitten.

(…)

[geïntimeerde] heeft het met mij nooit gehad over een winstuitkering vanaf 2010.”

6.2.2. In zijn memorie na enquête heeft [geïntimeerde] - samengevat - onder meer het volgende aangevoerd.

[geïntimeerde] heeft omwille van kostenefficiency ervoor gekozen om enkel bewijs te leveren van de stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] vanaf 2010 recht heeft op de winstuitkering en om de stellingen die zien op de facturen buiten beschouwing te laten.

Ten aanzien van de facturen merkt [geïntimeerde] op dat het hof in het tussenarrest heeft opgenomen dat [appellanten] volgens [geïntimeerde] een opslagpercentage van 10% tot 15% heeft gehanteerd, maar dat [geïntimeerde] in de randnummers 119 t/m 121 van de memorie van antwoord ook heeft aangegeven dat [appellanten] een opslagpercentage van 10% tot 65% heeft gehanteerd. [geïntimeerde] verzoekt om [appellanten] op te dragen inzage te geven in het gehanteerde opslagpercentage.

Ten aanzien van de afspraken rond de winstuitkering heeft [geïntimeerde] het volgende toegelicht. [geïntimeerde] is bij [[--]] in dienst getreden onder de voorwaarde dat hij het bedrijf in de toekomst zou kunnen overnemen. [geïntimeerde] en [appellant 4] hebben bij aanvang van het dienstverband besproken hoe [geïntimeerde] zich kon “inverdienen” om de overname later te kunnen financieren. Tegen die achtergrond zijn zij een laag basissalaris overeengekomen en hebben zij afgesproken dat jaarlijks (tot aan de overname) 10% van het resultaat voor [geïntimeerde] zou worden gereserveerd en dat later zou worden bekeken hoe die gereserveerde bedragen op een voor beide partijen fiscaal zo gunstig mogelijke wijze zouden kunnen worden verzilverd. Daarbij hebben partijen om praktische redenen (over 2009 werd slechts gedurende drie maanden gewerkt en [geïntimeerde] moest nog ingewerkt worden) gekozen voor 1 januari 2010.

Onder andere in 2011 en 2012 hebben gesprekken plaatsgevonden in het bijzijn van [persoon B] over de overname van het bedrijf. [persoon B] heeft van de bespreking van

24 september 2012 een verslag gemaakt en dat per e-mail aan [geïntimeerde] toegezonden. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] in een e-mail van 5 november 2012 de resultaten over de jaren 2009 tot en met 2012 opgevraagd met daarbij de met [appellant 4] afgesproken fee:

“
Graag ontvang ik de resultaten van het jaar 2009 t/m 2012 met daarbij de afgesproken fee die met [appellant 4] heb afgesproken. Deze kan ik dan inhoudelijk met mijn adviseur bespreken wat het verstandigste is op welke manier en tijdstip deze te verzilveren.”

Omdat [appellant 4] geen e-mailadres had in die tijd, heeft [geïntimeerde] [appellant 4] nadien geïnformeerd over deze e-mail zoals [geïntimeerde] in de e-mail van 5 november 2012 schrijft te zullen doen. [persoon B] , noch [appellant 4] heeft tegen deze weergave van de gemaakte afspraken bezwaar gemaakt.

Dat in artikel 2.1. van de (aanvullende) arbeidsovereenkomst van april 2014 staat dat [geïntimeerde] vanaf 1-1-2013 tot 2017 een jaarlijkse winstuitkering ontvangt van 10% is een vergissing. [geïntimeerde] heeft 2013 in plaats van 2010 opgenomen omdat de resultaten over de jaren 2010 tot en met 2012 al bekend waren en waren genoteerd in de arbeidsovereenkomst en de resultaten over de jaren erna niet.

Indien niet zou zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] vanaf 2010 recht heeft op de winstgerelateerde uitkering, dan valt niet te verklaren waarom de resultaten over de jaren 2010 tot en met 2012 staan opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Uit de verwijzing hiernaar in artikel 2.2 “
verzilveren van de winstuitkering” blijkt eveneens dat de winstuitkering ziet op de op de periode vanaf 2010.

[persoon A] heeft verklaard telefonisch met [appellant 4] te hebben gesproken over de overname en de financiering daarvan. [persoon A] heeft bevestigd in 2016 tweemaal bij [appellant 4] telefonisch te hebben gevraagd naar de reserveringen en dat hij, [persoon A] , daarbij expliciet het jaartal 2010 heeft genoemd, waarop [appellant 4] heeft bevestigd dat de bedragen netjes in de boeken zijn verwerkt en [geïntimeerde] zich geen zorgen hoefde te maken over de uitbetaling.

[appellant 4] heeft bevestigd telefonisch contact met [persoon A] te hebben gehad.

[appellant 4] heeft verklaard zich niet te kunnen herinneren dat het jaar 2010 is genoemd en dat hij daarop bevestigend heeft geantwoord, maar volgens [geïntimeerde] dient aan zijn verklaring minder gewicht te worden toegekend omdat [appellant 4] belang heeft bij de uitkomst van deze procedure en [persoon A] niet. Daarbij bevestigt de brief van [persoon A] aan [appellant 4] van 2 maart 2017 dat zij wel degelijk over het jaartal 2010 hebben gesproken:

“
U heeft aangegeven dat de fee dan wel winstuitkering vanaf 2010 keurig in de boeken is verwerkt en mijn client zich geen zorgen hoeft te maken over dit gereserveerde bedrag en de nakoming van deze afspraak”.

Het is niet geloofwaardig dat drie bevestigingen van de gemaakte afspraken [appellant 4] niet zouden zijn opgevallen.

De zinsnede uit het gespreksverslag van [persoon B] uit 2012 “
Loon/beloning en extra gedurende periode 1-1-2013 tot overname datum ca 1-1-2017”, heeft volgens [geïntimeerde] betrekking op de fiscaal gunstige constructie (een regeling tot een geruisloze overgang, een volledige BV-structuur, en verschillende vof’s passeerden de revue) die mogelijk vanaf aanvang van het nieuwe jaar (1-1-2013) zou kunnen worden opgezet en heeft dus geen betrekking op de winstuitkering. Dit blijkt onder meer uit het feit dat [persoon B] spreekt over “
winstaandelen”.

6.2.3. In haar memorie na enquête heeft [appellanten] - samengevat - onder meer het volgende aangevoerd. Van een eventuele mogelijkheid tot overname was ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen sprake. Er is niet gekozen voor een relatief laag basissalaris, maar voor een normaal salaris in de functie waarin [geïntimeerde] in dienst is gekomen en hij maakte nauwelijks 40 uur per week. [appellant 4] heeft verklaard dat partijen eerst zouden kijken of [geïntimeerde] het werk aankon en als dat het geval was, dan zouden partijen op een later moment aan tafel gaan om afspraken te maken over een eventuele overname. Volgens [appellant 4] was daarvan eind 2012 pas sprake. De besprekingen waarvan [persoon B] verslag heeft gedaan betroffen niet meer dan verkenningsgesprekken en daarin zijn geen concrete afspraken gemaakt.

De overeenkomst, die [geïntimeerde] nota bene zelf heeft opgesteld, maakt geen melding van een uitkering vanaf 2010 en met de resultaten vanaf 2010 heeft [[--]] slechts een indicatie willen geven over de resultaten over 2010 tot en met 2012. [appellant 4] is ervan uitgegaan dat vanaf

1 januari 2013 tot een winstgerelateerde uitkering zou worden gekomen.

[geïntimeerde] stelt [appellant 4] op de hoogte te hebben gebracht van zijn mail van 5 november 2012 waarin hij bij [persoon B] de resultaten van het jaar 2009 tot en met 2012 opvraagt, maar dat is niet gebeurd, zodat [appellant 4] daartegen ook niet heeft hoeven protesteren.

[appellant 4] heeft als getuige verklaard dat over een winstuitkering vanaf 2010 met betrekking tot de overeenkomst van 24 april 2014 niet is gesproken en dat [geïntimeerde] hem daarop nooit heeft aangesproken. [appellant 4] heeft verklaard 1 of 2 keer te zijn gebeld door [persoon A] die hij toen niet kende en met wie hij geen zaken telefonisch wilde bespreken. [appellant 4] heeft verklaard zich niet te herinneren dat is gesproken over winstuitkeringen vanaf 2010 en dat het niet zo is dat dat al in de boeken was verwerkt.

Vordering [geïntimeerde] ter zake de winstgerelateerde uitkering over de jaren 2010 tot en met 2012 – incidentele grief

6.3.1. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zijn stelling bewezen dat een winstuitkering vanaf 2010 is overeengekomen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

In de e-mail van 5 november 2012, die de reactie vormt op het verslag van een bespreking over de overname, heeft [geïntimeerde] de resultaten van het jaar 2009 t/m 2012 opgevraagd ‘met daarbij de afgesproken fee’. Dat [appellant 4] deze reactie niet zou hebben ontvangen omdat de reactie aan [persoon B] is verzonden, acht het hof niet geloofwaardig, omdat de communicatie steeds via [persoon B] verliep, die aanwezig was bij gesprekken over de overname en ook het gespreksverslag aan [geïntimeerde] toezond. Als de mededeling van [geïntimeerde] over de afgesproken fee onjuist zou zijn geweest, dan had het voor de hand gelegen dat tenminste [persoon B] daarop zou hebben gereageerd, hetgeen niet is gebeurd.

In plaats daarvan hebben partijen vervolgens in de aanvullende arbeidsovereenkomst de resultaten over de jaren 2010 tot en met 2012 opgenomen, waarbij [appellant 4] deze bedragen met de hand heeft ingevuld. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellanten] dat deze bedragen indicatief zouden zijn opgenomen. Allereerst ontbreekt een toelichting waarom een dergelijke indicatie over die drie jaren en opname daarvan in de arbeidsovereenkomst nodig was. Verder verklaart deze stelling niet waarom [appellant 4] later, nadat de aanvullende arbeidsovereenkomst al was gesloten, het resultaat over 2013 op de aanvullende arbeidsovereenkomst erbij heeft geschreven.

[persoon A] heeft verklaard tot tweemaal toe met [appellant 4] gesprekken te hebben gevoerd over de overname en daarbij te hebben gevraagd naar de ‘fees’, eenmaal eind 2016 en eenmaal begin 2017. [persoon A] heeft verklaard in beide gesprekken te hebben gevraagd

of de reserveringen vanaf 2010 administratief zijn verwerkt en daarbij de datum 2010 expliciet te hebben genoemd. [persoon A] heeft verder verklaard dat [appellant 4] heeft bevestigd dat de bedragen netjes in de boeken zijn verwerkt en dat [geïntimeerde] zich geen zorgen hoefde te maken over uitbetaling. Het hof acht de verklaring van [persoon A] geloofwaardig en acht de verklaring van [appellant 4] dat hij zich dit niet kan herinneren en dat hij het met [geïntimeerde] nooit gehad heeft over een winstuitkering vanaf 2010 hiertegenover onvoldoende. Het hof acht het enerzijds niet geloofwaardig dat [appellant 4] een dergelijk gesprek tot tweemaal toe zou zijn vergeten, terwijl de verklaring van [persoon A] aan de andere kant een logisch vervolg vormt op de hiervoor genoemde e-mail van 5 november 2012 en op het feit dat partijen de resultaten over de eerdere jaren hebben opgenomen in de aanvullende arbeidsovereenkomst. Verder heeft [appellant 4] een persoonlijk belang bij zijn verklaring in tegenstelling tot [persoon A] .

Tot slot neemt het hof mee dat [persoon A] op 2 maart 2017 in zijn schrijven aan aan [appellanten] nogmaals heeft gecommuniceerd dat [appellant 4] heeft aangegeven dat de winstuitkering vanaf 2010 keurig in de boeken is verwerkt en dat [geïntimeerde] zich geen zorgen hoeft te maken over dit gereserveerde bedrag en de nakoming van de afspraak. [appellanten] heeft hierop niet gemeld dat dit onjuist zou zijn, hetgeen wel voor de hand had gelegen indien van de stellingen van [appellanten] zou worden uitgegaan. Naar het oordeel van het hof volgt uit alle feiten en omstandigheden en hetgeen [appellant 4] en [persoon A] hebben verklaard in onderling verband bezien, voldoende dat partijen de winstuitkering zijn overeengekomen vanaf 2010. Dat in artikel 2.1. van de arbeidsovereenkomst staat vermeld dat [geïntimeerde] vanaf 1-1-2013 tot 2017 een jaarlijkse winstuitkering ontvangt acht het hof in het licht van het voorgaande onvoldoende voor een ander oordeel. Dat de zinsnede uit het gespreksverslag van [persoon B] uit 2012 “
Loon/beloning en extra gedurende periode 1-1-2013 tot overname datum ca 1-1-2017” betrekking heeft op een fiscaal gunstige constructie die mogelijk was vanaf 2013 en daarmee geen betrekking heeft op de winstuitkering heeft [appellanten] niet (voldoende) betwist zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] [appellanten] vóór eind 2016 niet heeft aangesproken op betaling vanaf 2010. Deze betaling kwam immers pas in beeld bij de gesprekken over de daadwerkelijke overname die vanaf eind 2016 hebben plaatsgevonden.

Ook gaat het hof voorbij aan het betoog van [appellanten] dat de winstuitkering in de jaren vóór 2013 niet in de boeken is verwerkt. Allereerst heeft [appellanten] deze betwisting onvoldoende onderbouwd. Van [appellanten] had in dit kader mogen worden verwacht deze boeken in te brengen in de procedure, hetgeen niet is gebeurd. Bovendien, ook als het zo zou zijn dat de winstuitkering over de jaren vóór 2013 niet in de boeken zou zijn verwerkt, dan laat dat onverlet dat [appellant 4] aan [persoon A] anders heeft verklaard.

6.3.2. De incidentele grief slaagt. Nu is bewezen dat partijen een winstuitkering vanaf 2010 zijn overeengekomen, zal het hof voor recht verklaren dat [geïntimeerde] recht heeft op 10% van het jaarlijkse resultaat van [[--]] over de periode 1 januari 2010 tot en met mei 2017 en de winstuitkering vanaf 2010 toewijzen. De berekening van 10% over de resultaten van [[--]] over de jaren 2010 tot en met 2012 heeft [appellanten] niet betwist. Dit betekent dat het hof een bedrag van in totaal € 230.380,00 aan winstuitkering zal toewijzen.

De buitenrechtelijk incassokosten zoals door [geïntimeerde] gevorderd zal het hof toewijzen tot
€ 2.926,90, zijnde het wettelijke tarief op basis van deze hoofdsom.

Vordering [appellanten] ter zake de facturen – grief IX principaal

6.4.1. [geïntimeerde] heeft geen bewijs heeft geleverd van zijn stellingen met betrekking tot de twee gefactureerde posten, zodat deze stellingen niet zijn komen vast te staan. Deze twee posten komen dus niet in mindering op de factuur van € 22.978,59. Wel komen de volgende posten in mindering op deze factuur, zoals in het tussenarrest is overwogen:

- 35,4 m vurenhout € 274,35

- Transport bus 20 euro aan de hoge kant € 20,00

- 4 x montagekit 6,49 ipv 4,49 (2x4=8) € 8,00

- RVS 8x € 352,00

- Toiletslot en cilinderslot (11,90 en 25,54=) € 37,44

- Huur meetapparatuur € 500,00

Dit betekent dat aan te betalen posten een bedrag van € 21.786,80 resteert. Op dit bedrag dient voorts een percentage van 10% in mindering te worden gebracht (€ 2.178,68), hetgeen betekent dat [geïntimeerde] € 19.608,12 van deze factuur dient te voldoen.

6.4.2. Voor zover [geïntimeerde] met de verwijzing naar zijn stelling dat een opslagpercentage van 10% tot 65% is gehanteerd het hof verzoekt om terug te komen op de beslissing dat 10% in mindering dient te worden gebracht op de facturen, gaat het hof daaraan voorbij vanwege het volgende.

Met de beslissing in het tussenarrest dat 10% in mindering dient te worden gebracht op de facturen, heeft het hof rond het geschilpunt of en zo ja welke marge partijen zijn overeengekomen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. Het hof is in beginsel aan een dergelijke bindende eindbeslissing gebonden. Dit kan op grond van de eisen van de goede procesorde anders zijn indien de rechter nadien is gebleken dat deze beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou worden gedaan. Hiervan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Tijdens het partijdebat ter zitting hebben partijen gesproken over percentages tussen de 5% en 15%. De door [geïntimeerde] gestelde verhoging van de prijs met 65% is dermate hoog dat van [geïntimeerde] had mogen worden verwacht dat hij had toegelicht voor welke posten dit het geval zou zijn. [geïntimeerde] heeft echter nagelaten hierop enige toelichting te geven. Ook in de e-mail waarnaar [geïntimeerde] in dit kader verwijst (productie 15 bij de cva in reconventie) staat niet meer dan dat [geïntimeerde] het opslagpercentage in de factuur hoger beoordeelt dan 5%. Met de enkele verwijzing naar deze door hem eerder ingenomen algemene stelling, is van enige onjuiste juridische of feitelijke grondslag niet gebleken.

6.4.3. Grief IX slaag in zoverre dat het hof aan facturen een bedrag van in totaal € 23.507,22 (€ 3.899,10 (zie 3.9.2. arrest 12 januari 2021) plus € 19.608,12) inclusief btw zal toewijzen.

Proceskosten

6.5.1. Het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep geen aanleiding om de beslissingen rond de proceskosten uit het bestreden vonnis te vernietigen.

6.5.2. Het hof zal [appellanten] hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van zowel principaal als incidenteel hoger beroep als de (meest) in het ongelijk gestelde partij.

7.De uitspraak

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis in conventie met uitzondering van de proceskostenveroordeling, de nakosten en de veroordeling in de beslagkosten;

- vernietigt het bestreden vonnis in reconventie, met uitzondering van de compensatie van de proceskosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat [geïntimeerde] recht heeft op 10% van het jaarlijkse resultaat van [[--]] over de periode 1 januari 2010 tot en met mei 2017;

- veroordeelt [appellanten] hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - om aan [geïntimeerde] tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 230.380,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 mei 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt [appellanten] hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 2.926,90 aan [geïntimeerde] ;

- veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 23.507,22 inclusief btw;

- veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 318,00 aan griffierecht en op € 6.556,00 aan salaris advocaat in principaal hoger beroep en op
€ 3.046,50 aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat de bedragen van € 318,00, € 6.556,00 en € 3.046,50 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

- wijst af het anders of meer gevorderde;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.L. Bervoets en

Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 februari 2022.

griffier rolraadsheer

Winstuitkering en bewijsvoering in arbeidsovereenkomst

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.de vennootschap onder firmaTimmer- en Aannemersbedrijf [[--]] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5.Het verloop van de procedure

6.De verdere beoordeling

7.De uitspraak