ECLI:NL:GHSHE:2022:2781

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 11 augustus 2022

Zaaknummer: 200.299.743/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/03/273274 / FA RK 20-101

in de zaak in hoger beroep van:

[de vader],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat: mr. M.E. Goudriaan,

tegen

[de tweede vrouw van de vader],

verweerster,

hierna te noemen: “de tweede vrouw van de vader” dan wel “zijn tweede vrouw”,

zonder bekende woon- of verblijfplaats.

Belanghebbende in deze zaak is:

[de eerste vrouw van de vader],

verblijvende te [adres] , Turkije,

hierna te noemen: “de eerste vrouw van de vader” dan wel “zijn eerste vrouw”,

advocaat: mr. M.E. Goudriaan.

Deze zaak gaat over het gezag over
[minderjarige](hierna te noemen: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum 1] 2015 dan wel [geboortedatum 2] 2014 te [geboorteplaats] , Syrië.

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

hierna te noemen: de raad.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 14 juni 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 september 2021, heeft de vader verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 14 juni 2021 te vernietigen wat betreft het onderdeel waarin de rechtbank zich niet bevoegd heeft verklaard kennis te nemen van het verzoek tot wijziging van het gezag, en opnieuw rechtdoende:

I. de Turkse autoriteiten te verzoeken de rechtsmacht over te dragen aan Nederland ten

aanzien van het nemen van de beslissing over het gezag over [minderjarige] ;

II. indien het verzoek aan de Turkse autoriteiten onder sub I voornoemd wordt toegewezen, zich bevoegd te verklaren om kennis te nemen van het verzoek tot wijziging van het gezag over [minderjarige] ;

III. het gezag over [minderjarige] te wijzigen met dien verstande dat de vader met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] , geboren op [geboortedatum 2] 2014 te [geboorteplaats] , Syrië, zal worden belast,

althans een door het hof in goede justitie te nemen beschikking te geven, kosten rechtens.

Tijdens de mondelinge behandeling op 9 juni 2022 heeft de vader zijn verzoeken in hoger beroep aldus gewijzigd dan wel aangevuld:

- dat de verzoeken onder I en II vervallen indien het hof zich direct internationaal bevoegd zou verklaren, en

- dat ten aanzien van het verzoek onder III heeft te gelden dat indien de huidige situatie is dat de vader en zijn eerste vrouw gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] zijn belast, in dat geval geen wijziging van het gezag wordt gevraagd maar de vaststelling van die situatie.

2.2.

Er is geen verweerschrift ontvangen.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 juni 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de vader, bijgestaan door mr. Goudriaan. Een tolk in de Arabische taal heeft telefonisch voor de vader getolkt;

- namens de eerste vrouw van de vader: mr. Goudriaan.

2.3.1.

De raad heeft het hof bij brief van 28 februari 2022 bericht niet tijdens de mondelinge behandeling te verschijnen.

2.3.2.

De tweede vrouw van de vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet in de procedure verschenen.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het V8-formulier van mr. Goudriaan van 1 oktober 2021 waarin zij meedeelt door de eerste vrouw van de vader te zijn gevolmachtigd ook haar in deze procedure bij het hof te vertegenwoordigen;

- de brief van de raad van 5 oktober 2021 waarin de raad meedeelt niet te beschikken over rapportages/adviezen in deze zaak;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 30 april 2021, overgelegd door mr. Goudriaan bij V6-formulier van 11 oktober 2021 en (opnieuw) bij V6-formulier van 25 februari 2022.

2.5.

Zoals besproken ter mondelinge behandeling heeft mr. Goudriaan – bij V6-formulier van 17 juni 2022 – nog enkele stukken overgelegd. Het betreft de producties 8 en 9 (met begeleidende brief van 17 juni 2022).

3.De feiten

3.1.

De vader, zijn eerste vrouw en [minderjarige] hebben allen de Syrische nationaliteit.

3.2.

In het Syrisch Familieboekje van de vader is geregistreerd dat de vader op 1 februari 1992 is gehuwd met zijn eerste vrouw. In het Familieboekje staat [minderjarige] als achtste kind van de vader en zijn eerste vrouw geregistreerd. Volgens het Familieboekje is [minderjarige] geboren op [geboortedatum 1] 2015 in [geboorteplaats] (Syrië) en is haar geboorte op diezelfde dag in Syrië geregistreerd.

3.3.

De vader, zijn eerste vrouw en de kinderen zijn omstreeks 2015 vanuit Syrië naar Turkije gevlucht. De vader is daarna doorgereisd naar Nederland. Hij verblijft sinds omstreeks december 2015 rechtmatig in Nederland. Ook drie van de kinderen verblijven thans in Nederland. De eerste vrouw van de vader, alsmede [minderjarige] en enige van de overige kinderen verblijven nog steeds met een vluchtelingenstatus in Turkije.

3.4.

De Nederlandse Immigratie- en Naturalisatiedienst heeft de eerste vrouw van de vader (en de kinderen, uitgezonderd [minderjarige] ) in het kader van gezinshereniging het recht verleend naar Nederland te mogen afreizen. Zij heeft van dit recht niet tijdig gebruik gemaakt.

3.5.

Op 7 juli 2016 heeft de vader namens [minderjarige] een aanvraag ingediend tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf voor verblijf bij hem in het kader van nareis (hierna: mvv nareis). Die aanvraag is door de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid afgewezen. De vader heeft daartegen bezwaar en beroep ingesteld. Zowel het bezwaar als het beroep zijn ongegrond verklaard, dat laatste bij uitspraak van de rechtbank Den Haag van 18 april 2019. De rechtbank Den Haag heeft daartoe onder meer overwogen:

“Hoewel het de rechtbank niet ongeloofwaardig voor komt dat [de tweede vrouw van de vader] (
hof: de tweede vrouw van de vader) de biologische moeder van eiseres is, is niet aannemelijk gemaakt dat zij is overleden. Een overlijdensakte ontbreekt. Gelet daarop is niet komen vast te staan dat referent alleen het gezag heeft over eiseres. Nu de toestemming van de biologische moeder van eiseres ontbreekt, heeft verweerder terecht geen mvv nareis afgegeven en is gezinshereniging om die reden niet mogelijk.”

3.6.

In het kader van de aanvraag voor een mvv nareis voor [minderjarige] heeft een ouderschapsonderzoek door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) plaatsgevonden. De conclusie van het rapport van het NFI van 11 september 2017 is dat [minderjarige] geen biologisch kind van de eerste vrouw van de vader is en dat de kans dat [minderjarige] een biologisch kind van de vader is, op minstens 99,99% is vastgesteld.

4.De beoordeling

4.1.

In dit hoger beroep staat centraal de vraag naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot het verzoek van de vader om het gezag over [minderjarige] te wijzigen met dien verstande hij met het eenhoofdig gezag over haar wordt belast dan wel vast te stellen dat hij samen met zijn eerste vrouw het gezag over [minderjarige] heeft.

4.2.

De rechtbank heeft zich internationaal onbevoegd verklaard ter zake het aan haar voorgelegde verzoek omtrent het gezag. Naar haar oordeel is niet voldaan aan de vereisten om op de voet van artikel 9 juncto artikel 8 lid 2 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna ook: HKBV 1996) de Turkse rechter te kunnen verzoeken de Nederlandse rechter te machtigen in deze de bevoegdheid uit te oefenen. Volgens de rechtbank is namelijk niet voldaan aan (een van) de voorwaarden van artikel 8 lid 2 HKBV 1996. Van een nauwe band van [minderjarige] met Nederland in de zin van onderdeel d van die bepaling is volgens de rechtbank geen sprake.

4.3.

Daartegen richt zich de grief van de vader. Volgens de vader heeft de rechtbank ten onrechte geen toepassing gegeven aan voormelde regeling uit het HKBV 1996. Zijns inziens kan wel degelijk worden gesproken van een nauwe band van [minderjarige] met Nederland.

4.4.

Als achtergrond van zijn verzoeken betreffende het gezag voert de vader, kort samengevat, het volgende aan.

De vader is op 1 februari 1992 in Aleppo, Syrië, gehuwd met zijn eerste vrouw. Met haar heeft hij zeven kinderen gekregen. Hij is vervolgens op 10 mei 2013 in Aleppo gehuwd met zijn tweede vrouw. Dat huwelijk is in aanwezigheid van twee getuigen gesloten maar vanwege de burgeroorlog en het gebrek aan een functionerende autoriteit niet geregistreerd. Naar Syrisch recht wordt een dergelijk huwelijk alsnog als rechtsgeldig beschouwd indien uit dat huwelijk een kind wordt geboren of sprake is van een duidelijk zichtbare zwangerschap. Op [geboortedatum 2] 2014 is in Syrië (in [geboorteplaats] , ten noordoosten van Aleppo) uit zijn tweede vrouw [minderjarige] geboren. Tijdens de geboorte van [minderjarige] is zijn tweede vrouw overleden. De vader noch familieleden van zijn tweede vrouw hebben haar overlijden kunnen laten registreren vanwege de precaire omstandigheden in Aleppo op dat moment. Tijdens de bevalling is zijn tweede vrouw uitsluitend door buurvrouwen bijgestaan omdat er geen adequate medische zorg voorhanden was. Het is voor de vader niet mogelijk bewijsstukken uit Syrië omtrent haar overlijden te bemachtigen. Hij kan Noord-Syrië / Aleppo niet in vanwege de oorlog en de overheid daar. Hij heeft al jaren geen contact meer met familieleden van zijn tweede vrouw. Zijn tweede vrouw was enig kind en ten tijde van haar overlijden was haar eigen moeder reeds overleden en haar vader uit haar leven verdwenen. De vader weet niet of de mensen die van de bevalling getuige waren nog in leven zijn.

[minderjarige] wordt vanaf haar geboorte door zijn eerste vrouw verzorgd en opgevoed. Pas op [geboortedatum 1] 2015 heeft hij de geboorte van [minderjarige] in Syrië kunnen laten registreren. Hij heeft haar toen laten bijschrijven in het Familieboekje van hem en zijn eerste vrouw. Hij en zijn eerste vrouw staan in Syrië als de ouders van [minderjarige] geregistreerd. In de hectiek van de oorlog en door het ontbreken van een formeel huwelijk met zijn tweede vrouw was er op dat moment geen andere mogelijkheid om [minderjarige] te registreren.

De aanvraag voor een mvv nareis voor zijn eerste vrouw en hun gezamenlijke kinderen is toegewezen. De aanvraag voor een mvv nareis voor [minderjarige] is afgewezen op de grond dat de vader tegenstrijdig heeft verklaard over haar biologische moeder en een toestemmingsverklaring van de biologische moeder ontbreekt.

4.5.

Volgens de vader kan de Nederlandse rechter wel degelijk op de voet van artikel 9 juncto artikel 8 lid 2, sub d, HKBV 1996, een verzoek aan de Turkse rechter doen tot – kort gezegd – overdracht van de bevoegdheid. De vader stelt daartoe onder meer nog het volgende.

[minderjarige] heeft met Nederland een nauwe band in de zin van artikel 8 lid 2, sub d, HKBV 1996. Zij verblijft in Turkije in afwachting van toestemming om naar Nederland te mogen afreizen. Haar perspectief ligt bij de vader die al sinds december 2015 rechtmatig in Nederland woont. De reden waarom zijn eerste vrouw, die [minderjarige] sinds haar geboorte verzorgt en opvoedt, het eerder aan haar verleende recht om naar Nederland te mogen afreizen niet heeft benut, is dat zij samen met [minderjarige] in Turkije de beslissingen omtrent [minderjarige] ’s komst naar Nederland wilde afwachten. Evenwel zal zijn eerste vrouw vanwege haar in rap tempo verslechterde gezondheid binnenkort – definitief – naar Nederland komen, samen met twee van de andere kinderen. Zij zal dan niet langer meer voor [minderjarige] kunnen zorgen en haar noodgedwongen in Turkije moeten achterlaten bij een zus van de vader.

In deze zaak is de Nederlandse rechter ook beter dan de Turkse rechter in staat om het belang van [minderjarige] te beoordelen en over het gezag te beslissen. De vader is namelijk vanwege het overlijden van [minderjarige] ’s biologische moeder de facto de enige persoon die het gezag over [minderjarige] kan effectueren en hij is als biologische vader ook de aangewezen persoon om dit te doen. Zowel het Verdrag inzake de rechten van het kind als het Burgerlijk Wetboek hanteren het uitgangspunt dat het in beginsel in het belang van het kind is dat het wordt verzorgd en opgevoed door de met het gezag belaste ouder(s). Het is strijdig met [minderjarige] ’s belang dat zij thans onder erbarmelijke omstandigheden en zonder ouder in Turkije verblijft. Zij heeft een broze gezondheid en heeft vanwege haar vluchtelingenstatus in Turkije geen toegang tot onderwijs. Zolang zijn verzoek betreffende het gezag niet wordt toegewezen blijft die situatie voortduren.

4.6.

Namens de eerste vrouw van de vader is – bij monde van haar advocaat – ter mondelinge behandeling verklaard dat zij achter de standpunten van de vader staat, dat het niet goed gaat met [minderjarige] en dat [minderjarige] naar Nederland dient te komen.

4.7.

Het hof oordeelt met betrekking tot de vraag naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter als volgt.

4.7.1.

De internationale bevoegdheid moet in deze zaak worden beoordeeld aan de hand van het HKBV 1996. De verzoeken van de vader betreffende het gezag vallen binnen het materiële toepassingsgebied van dit verdrag. Bovendien vallen de verzoeken binnen het formele toepassingsgebied van artikel 6 van dat verdrag. Artikel 6 lid 1 wijst in dit geval namelijk de rechter van een verdragsstaat als bevoegde rechter aan. Ingevolge deze bepaling heeft de rechter van de verdragsstaat op welks grondgebied een vluchtelingenkind aanwezig is, de bevoegdheid om beschermende maatregelen ten aanzien van dit kind te nemen. [minderjarige] heeft in Turkije een vluchtelingenstatus en bevindt zich aldaar zodat de Turkse rechter de internationaal bevoegde rechter is. Geen bepaling uit het HKBV 1996 kent in deze zaak (ook) aan de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid toe.

4.7.2.

Wel biedt artikel 9 HKBV 1996 de autoriteiten van een Verdragsluitende Staat als bedoeld in artikel 8 lid 2 van dat verdrag onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om de bevoegde autoriteit van een andere Verdragsluitende Staat te verzoeken hen te machtigen de bevoegdheid uit te oefenen om door hen noodzakelijk geachte beschermende maatregelen te nemen.

4.7.3.

Bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor het doen van een verzoek aan de Turkse rechter om overdracht van diens bevoegdheid stelt het hof het volgende voorop.

Volgens de letterlijke tekst van artikel 9 HKBV 1996 kan een verzoek om overdracht van de bevoegdheid worden gericht tot de bevoegde autoriteit van de Verdragsluitende Staat waar het kind “
zijn gewone verblijfplaats” heeft. Niet vermeld wordt de mogelijkheid om zo’n verzoek te richten aan de in artikel 6 HKBV 1996 genoemde autoriteiten. Naar het oordeel van het hof is het evenwel – gelet op de formulering van artikel 8 HKBV 1996 – de kennelijke bedoeling van de verdragsopstellers geweest om ook dié mogelijkheid open te stellen. Het hof verwijst naar het Toelichtend Rapport van P. Lagarde bij het verdrag en de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet (II, 2004-2005, 29 981, nr. 3). Het rapport Lagarde (nr. 58) vermeldt: “
This dissymmetry with Article 8 appears to be due to an oversight.” In de Memorie van Toelichting (p. 16) wordt opgemerkt: “
Artikel 9 vermeldt niet de mogelijkheid van een verzoek aan de in artikel 6 genoemde autoriteiten in de daar bedoelde gevallen. Het lijkt hier een omissie te betreffen. Artikel 9 dient derhalve op dezelfde wijze (te moeten) worden gelezen als artikel 8.”

4.7.4.

Op dit moment is in Turkije geen gerechtelijke procedure omtrent het gezag over [minderjarige] aanhangig. Naar het oordeel van het hof vormt dit evenwel geen beletsel voor de toepassing van artikel 9 juncto artikel 8 lid 2 HKBV 1996. Het hof verwijst in dit kader naar de eerder genoemde Memorie van Toelichting en voormeld Rapport Lagarde (nr. 59). De Memorie van Toelichting (p. 16) vermeldt namelijk – voor de situatie dat het verzoek tot overdracht wordt gedaan aan de rechter van het land van de gewone verblijfplaats van het kind – het volgende: “
Artikel 9 is geschreven in de veronderstelling dat de autoriteiten van de gewone verblijfplaats van het kindnietzijn geadieerd of geïnformeerd omtrent de noodzaak van bescherming van het betrokken kind. Echter, niets belet dat de procedure van artikel 9ookwordt gevolgd in een geval dat de autoriteit van de gewone verblijfplaats reeds geadieerd is.”(onderstreping door het hof).

4.7.5.

Een volgende vraag is of [minderjarige] met Nederland een nauwe band heeft in de zin van artikel 8 lid 2, sub d, HKBV 1996. Op grond van de navolgende feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat daarvan sprake is.

Vast staat dat de vader de biologische vader van [minderjarige] is en dat hij in Syrië staat geregistreerd als haar vader. De vader verblijft sinds omstreeks december 2015 rechtmatig in Nederland en ziet het perspectief van [minderjarige] bij hem in Nederland. Drie van de andere kinderen verblijven thans in Nederland. De stelling van de vader dat zijn eerste vrouw, die [minderjarige] sinds haar geboorte verzorgt en opvoedt, het eerder aan haar verleende recht om naar Nederland te mogen afreizen niet heeft benut omdat zij [minderjarige] niet heeft willen achterlaten en dus samen met [minderjarige] in Turkije de beslissingen op de aanvraag van een mvv nareis voor [minderjarige] wilde afwachten, acht het hof voldoende aannemelijk. Eveneens acht het hof voldoende aannemelijk de verklaring van de zijde van de vader ter mondelinge behandeling dat zijn eerste vrouw voornemens is binnenkort (samen met twee van de nog in Turkije verblijvende kinderen) definitief naar Nederland te komen, alsmede de verklaring van mr. Goudriaan dat voor de eerste vrouw van de vader (en die twee kinderen) in september 2021 (opnieuw) een aanvraag bij de IND in het kader van gezinshereniging is ingediend, dat de beslissing daarop elk moment kan komen en dat die hernieuwde aanvraag naar verwachting geen problemen zal geven. [minderjarige] verblijft met een vluchtelingenstatus in Turkije en niet kan worden gezegd dat haar verblijf daar een bestendig karakter heeft.

Het hof vindt voor zijn oordeel dat sprake is van de vereiste nauwe band van [minderjarige] met Nederland steun in voormeld Rapport Lagarde, nr. 55 (slot), en de daarop aansluitende passage op pagina 15 van voormelde Memorie van Toelichting, luidend: “
Afhankelijk van de situatie en van het belang van het kind, kan bijvoorbeeld worden voorzien in de bevoegdheid van de autoriteiten van de vroegere gewone verblijfplaats van het kind ofvan de staat van verblijf van familieleden die bereid zijn de zorg voor het kind op zich te nemen.” (onderstreping door het hof).

4.7.6.

Verder is het hof van oordeel dat in dit specifieke geval de Nederlandse rechter beter in staat is om het belang van [minderjarige] te beoordelen dan de Turkse rechter, een en ander als bedoeld in artikel 9 lid 1, aanhef, HKBV 1996. Het hof acht daarbij van belang dat de vader, die in Syrië als [minderjarige] ’s vader staat geregistreerd, in Nederland woont en dat de eerste vrouw van de vader, die in Syrië als [minderjarige] ’s moeder staat geregistreerd en tot nu toe altijd voor [minderjarige] heeft gezorgd, naar verwachting binnenkort de vader zal nareizen en zich permanent in Nederland zal vestigen.

Bij de vraag of sprake is van een situatie die overdracht van de bevoegdheid rechtvaardigt, staat te allen tijde het belang van het kind centraal. Het hof is van oordeel dat de beoogde overdracht het belang van [minderjarige] dient en geen negatieve gevolgen voor haar situatie zal hebben.

4.7.7.

Het voorgaande brengt het hof ertoe een verzoek aan de Turkse rechter te doen tot overdracht van diens bevoegdheid aan de Nederlandse rechter. Daartoe zal het hof de aan de rechtbank Den Haag verbonden
liaisonrechterals bedoeld in artikel 24 lid 1 Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming inschakelen.

4.8.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof:

verzoekt – op de voet van artikel 9 juncto artikel 8 lid 2 van het Haags Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (’s-Gravenhage, 19 oktober 1996) – aan de nader te bepalen
Turkserechter om de Nederlandse rechter te machtigen de bevoegdheid uit te oefenen ter zake de voorliggende verzoeken van de vader omtrent het gezag ten aanzien van:

[minderjarige],

 geboren op [geboortedatum 1] 2015 dan wel [geboortedatum 2] 2014 te [geboorteplaats] , Syrië,

 verblijvende in Turkije op het adres: [adres] ,

 met Turkse vluchtelingenpas nr. [nummer] ;

bepaalt dat voormeld verzoek aan de Turkse rechter zal worden voorgelegd door tussenkomst van de
liaisonrechteren bepaalt dat de griffier daartoe een afschrift van de onderhavige beschikking per e-mail zal doen toekomen aan de
liaisonrechterdoor toezending daarvan aan het e-mailadres: [e-mail] ;

houdt iedere verdere beslissing aan tot 15 december 2022 (pro forma) in afwachting van een reactie van de Turkse rechter op het verzoek tot overdracht van diens bevoegdheid aan de Nederlandse rechter.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, J.C.E. Ackermans-Wijn en P.M.M. Mostermans en is in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2022 door mr. H. van Winkel in tegenwoordigheid van de griffier.