ECLI:NL:GHSHE:2022:2684

• Datum uitspraak: 2 augustus 2022
• Publicatiedatum: 2 augustus 2022
• Zaaknummer: 200.268.600_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: S.C.H. Molin; A.C. van Campen; M.R. van Zanten
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van indirect bestuurder voor schade door niet realiseren pensioenregeling en niet afdragen pensioenpremies

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van een indirect bestuurder, [appellant], voor schade die is ontstaan door het niet realiseren van een pensioenregeling en het niet afdragen van pensioenpremies door de vennootschap PETC+. De zaak is in hoger beroep aanhangig gemaakt na een vonnis van de rechtbank Limburg, waarin de rechtbank de vorderingen van de eisers, [geïntimeerden], heeft toegewezen. De eisers, die werkzaam waren bij de stichting die het expertisecentrum en hostel exploiteerde, vorderden een verklaring voor recht dat de indirect bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden door het ontbreken van een pensioenvoorziening.

Het hof heeft vastgesteld dat de vennootschap PETC+ geen uitvoeringsovereenkomst heeft gesloten met Stichting Pensioenfonds ABP, ondanks dat dit contractueel en wettelijk verplicht was. De indirect bestuurder heeft weliswaar betoogd dat hij zich heeft ingespannen om een pensioenvoorziening te realiseren, maar het hof oordeelt dat hij onvoldoende bewijs heeft geleverd voor zijn verweer. Het hof concludeert dat de indirect bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt voor het niet afdragen van de pensioenpremies, zowel het werknemers- als het werkgeversdeel. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en veroordeelt de indirect bestuurder in de proceskosten van het hoger beroep.

De uitspraak benadrukt de verantwoordelijkheden van bestuurders in het kader van pensioenverplichtingen en de gevolgen van het niet nakomen van deze verplichtingen. Het hof wijst erop dat de bestuurder niet kan afgaan op adviezen van derden, zoals vakbonden, en dat hij zelf verantwoordelijk is voor het voldoen aan de wettelijke verplichtingen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.268.600/01

arrest van 2 augustus 2022

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 3] , wonende te [woonplaats] ,

4.
[geïntimeerde 4] , wonende te [woonplaats] ,

5.
[geïntimeerde 5] , wonende te Weert,

6.
[geïntimeerde 6] ,

wonende te [woonplaats] ,

7.
[geïntimeerde 7] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. M.C.J. Peeters te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 juli 2019, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.

5. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/249956 / HA ZA 18-236)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

6. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• Het tussenarrest van 11 februari 2020;
• het tussenarrest van 16 juni 2020;
• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 25 november 2020;
• de memorie van grieven met producties;
• de memorie van antwoord met producties;
• de mondelinge behandeling van 8 juni 2022, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7. De beoordeling

7.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

7.1.1.

[geïntimeerden] zijn op basis van een arbeidsovereenkomst tot 16 oktober 2015 werkzaam geweest bij Stichting PTC+ (hierna: de stichting). De stichting exploiteerde het Expertisecentrum Buitengebied en Dierhouderij alsmede een hostel (hierna respectievelijk: het expertisecentrum en het hostel). Het expertisecentrum bestond uit een praktijk- en trainingscentrum voor opleidingen in de dieren- en plantensector, waarin praktijklessen werden verzorgd voor agrarische schoolinstellingen.

7.1.2.

Op de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] is de cao Stichting PTC+ van toepassing. Art. 32 van de cao Stichting PTC+ 2008-2009 bepaalt:
“De werkgever kent een verplichte pensioenregeling van de Stichting Pensioenfonds ABP. Maandelijks wordt een werknemersbijdrage ingehouden op het salaris. De premieverdeling tussen werkgever en werknemer vindt plaats conform de vaststelling door het ABP-bestuur.”

7.1.3.

Op 16 oktober 2015 heeft de stichting de activa van het expertisecentrum verkocht en geleverd aan PETC+ B.V. (hierna: PETC+) en de activa van het hostel verkocht en geleverd aan Horeca Hegelsom B.V. (hierna: de overname).

7.1.4.

Ten tijde van de overname van de activa was de besloten vennootschap Vita Frui B.V. (hierna: Vita Frui) enig aandeelhouder en bestuurder van PETC+.

7.1.5.

Op 30 mei 2016 is Hagilo B.V. (hierna: Hagilo) opgericht. Vanaf die datum was Hagilo bestuurder en enig aandeelhouder van PETC+; Vita Frui was vanaf die datum bestuurder en enig aandeelhouder van Hagilo.

7.1.6.

[appellant] was meerderheidsaandeelhouder en alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Vita Frui sinds 12 oktober 2015.

7.1.7.

PETC+ heeft op 22 februari 2017 haar handelsnaam gewijzigd in Agri Education BV en is op 28 februari 2017 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Op 9 maart 2017 heeft de curator de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden] opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken. Het hof zal gemakshalve de betrokken vennootschap alleen aanduiden met haar aanvankelijke naam PETC+.

7.1.8.

[geïntimeerden] zijn bij de onder 7.1.3. genoemde overname van rechtswege bij PETC+ in dienst getreden op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW.

7.1.9.

Op grond van de respectieve arbeidsovereenkomsten alsmede de daarop toepasselijke cao was PETC+ verplicht een pensioenvoorziening voor haar werknemers te realiseren door het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst met Stichting Pensioenfonds ABP (hierna: ABP) dan wel een vergelijkbare pensioenuitvoerder.

7.1.10.

PETC+ heeft geen uitvoeringsovereenkomst gesloten met ABP of een vergelijkbare pensioenuitvoerder. PETC+ heeft wel vanaf de overname maandelijks het werknemersdeel van de pensioenpremie ingehouden op de salarissen van [geïntimeerden] , maar heeft - bij gebrek aan een onderliggende uitvoeringsovereenkomst - nooit pensioenpremie afgedragen aan een pensioenverzekeraar (werknemers- noch werkgeversdeel).

7.1.11.

Hagilo is op 19 maart 2019 in staat van faillissement verklaard.

7.2.1.

In de onderhavige procedure vorderden [geïntimeerden] in eerste aanleg na wijziging van eis, kort samengevat, een verklaring voor recht dat Hagilo jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld en dat Vita Frui en [appellant] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de dientengevolge geleden schade. Tevens vorderden [geïntimeerden] hoofdelijke veroordeling van Hagilo, Vita Frui en [appellant] tot betaling aan ieder van [geïntimeerden] van de individueel door hen geleden schade alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

7.2.2.

Aan deze vordering hebben [geïntimeerden] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Hagilo, Vita Frui en [appellant] als (indirect) bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerden] door te bewerkstelligen of toe te laten dat PETC+ geen pensioen-voorziening voor [geïntimeerden] heeft gerealiseerd en geen pensioenpremies aan een pensioenverzekeraar heeft afgedragen.

7.2.3.

Hagilo, Vita Frui en [appellant] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

7.2.4.

In het vonnis heeft de rechtbank de procedure tegen Hagilo op grond van art. 29 Fw geschorst en voor wat betreft de vorderingen gericht tegen Vita Frui en [appellant] de vorderingen van [geïntimeerden] toegewezen. Daarbij heeft de rechtbank, enigszins verkort weergegeven:

i. i) verklaard voor recht dat Vita Frui op grond van artikel 6:162 BW onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] ,

ii) verklaard voor recht dat Vita Frui op grond van artikel (2:11 jo.) 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerden] welke het gevolg is van rechtmatig (bedoeld zal zijn: onrechtmatig) handelen van Hagilo,

iii) verklaard voor recht dat [appellant] op grond van artikel 2:11 jo. 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerden] welke het gevolg is van rechtmatig (bedoeld zal zijn: onrechtmatig) handelen van Vita Frui en Hagilo,

iv) Vita Frui en [appellant] hoofdelijk veroordeeld, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde 1] van een schadevergoeding van € 27.119,61,

v) Vita Frui en [appellant] hoofdelijk veroordeeld, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde 2] van een schadevergoeding van € 6.072,22,

vi) Vita Frui en [appellant] hoofdelijk veroordeeld, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde 3] van een schadevergoeding van € 28.541,74,

vii) Vita Frui en [appellant] hoofdelijk veroordeeld, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde 4] van een schadevergoeding van € 42.788,91,

viii) Vita Frui en [appellant] hoofdelijk veroordeeld, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde 5] van een schadevergoeding van € 16.806,26,

ix) Vita Frui en [appellant] hoofdelijk veroordeeld, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde 6] van een schadevergoeding van € 24.195,42,

x) Vita Frui en [appellant] hoofdelijk veroordeeld, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde 7] van een schadevergoeding van € 12.208,54,
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze bedragen met ingang van 1 april 2018 tot de dag van volledige betaling, alsmede,

xi) Vita Frui en [appellant] hoofdelijk veroordeeld, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerden] van de kosten van Crowe Foederer B.V. groot € 3.267,04 inclusief btw en wel door betaling van telkens 1/7e van dat bedrag aan elke eisende partij afzonderlijk, zijnde telkens € 466,72 inclusief btw,

xii) Vita Frui en [appellant] hoofdelijk veroordeeld, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerden] van de beslagkosten, begroot op € 1.761,18, en

xiii) Vita Frui en [appellant] hoofdelijk veroordeeld, in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

7.3.

[appellant] voert in hoger beroep 8 genummerde grieven aan. [appellant] concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ingevolge het bestreden vonnis heeft voldaan en met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties en in de nakosten.

Omvang geschil in hoger beroep

7.4.

[geïntimeerden] voeren verweer tegen elk van de grieven die [appellant] aanvoert. Voorafgaand daaraan wijzen [geïntimeerden] erop dat van de drie gedaagden in eerste aanleg alleen [appellant] hoger beroep heeft ingesteld en aldus niet de inmiddels gefailleerde vennootschappen Hagilo en Vita Frui. [geïntimeerden] beroepen zich vervolgens op het gezag van gewijsde van het bestreden vonnis ten aanzien van Vita Frui, nu aan de beslissingen en dragende overwegingen van het vonnis volgens hen gezag van gewijsde toekomt op grond van art. 236 Rv. Hierdoor is vast komen te staan dat Vita Frui als (getrapt) bestuurder-rechtspersoon van PETC+ jegens [geïntimeerden] aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW. Dientengevolge beperkt de omvang van het geschil in hoger beroep zich tot de vraag of [appellant] zich kan disculperen van de hoofdelijke aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 jo art. 6:162 BW, aldus nog steeds [geïntimeerden]

7.5.

Naar het oordeel van het hof is - anders dan [geïntimeerden] betogen - de omvang van het geschil in de procedure ter zake het door [appellant] ingestelde hoger beroep niet beperkt vanwege het bepaalde in art. 236 Rv. Lid 1 van art. 236 Rv. bepaalt: ‘
Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. ’ Ten opzichte van [appellant] is het bestreden vonnis niet in kracht van gewijsde gegaan en evenmin is sprake van een ‘ander geding tussen dezelfde partijen’. De omstandigheid dat Vita Frui - anders dan [appellant] - geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het bestreden vonnis, maakt het voorgaande niet anders. Dit betekent dat het hof de grieven in volle omvang zal beoordelen.

Persoonlijk ernstig verwijt?

7.6.

Het hof ziet aanleiding de grieven 1 tot en met 4 gezamenlijk behandelen. In de kern betoogt [appellant] door middel van deze grieven dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat ten aanzien van [geïntimeerden] geen uitvoeringsovereenkomst is gesloten met een pensioenfonds of -verzekeraar en dat geen pensioenpremies extern zijn afgedragen.

7.7.

[appellant] wijst ter toelichting van zijn grieven erop dat hij zich heeft ingespannen om een uitvoeringsovereenkomst te sluiten bij ABP, maar dat PETC+ aanvankelijk werd geweigerd door ABP. Een aan ABP gelieerde verzekeraar verlangde een borgstelling van
€ 80.000,=, maar dat was financieel niet mogelijk voor PETC+. In juli 2016 zijn volgens [appellant] stappen ondernomen om te komen tot een adequate pensioenvoorziening bij Rabobank. [appellant] betoogt verder dat toen ABP in augustus 2016 alsnog bereid bleek een uitvoeringsovereenkomst aan te gaan, ABP naliet om opgave te doen van het te betalen bedrag, terwijl ook aanspraak werd gemaakt op (boete)rente. Financieel was PETC+ vanaf september/oktober 2016 niet meer in staat om het voor de pensioenafdracht benodigde bedrag te voldoen aan ABP, aldus [appellant] . Ook voert [appellant] aan dat hij is afgegaan op een (foutief) advies van de vakbond, en dat de ingehouden werknemerspremies door PETC+ op een aparte bankrekening werden gereserveerd.

7.8.

Het hof stelt het volgende voorop. De rechtbank heeft onder rov. 4.4. van het bestreden vonnis tot uitgangspunt genomen dat een bestuurder van een vennootschap persoonlijk jegens een schuldeiser van de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Daarbij komt het erop aan of het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:AZ0758). Ook het hof hanteert dit uitgangspunt bij de beoordeling in deze zaak.

7.9.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] als indirect bestuurder van PETC+ via Vita Frui en vanaf 30 mei 2016 via Hagilo het beleid bepaalde van de door PETC+ gedreven onderneming. PETC+ was op grond van de met [geïntimeerden] gesloten arbeidsovereenkomsten, de toepasselijke cao en artikelen 23 en 24 Pensioenwet gehouden om ter zake de pensioenen van [geïntimeerden] een uitvoeringsovereenkomst te sluiten en premies af te dragen (zie rov. 7.1.2.). In weerwil van deze contractuele en wettelijke verplichtingen is PETC+ hiertoe niet overgegaan. Naar het oordeel van het hof valt [appellant] een ernstig persoonlijk verwijt te maken van deze gang van zaken. Het volgende is hiervoor redengevend.

7.10.

Gelet op het evidente belang van [geïntimeerden] bij de totstandkoming van een pensioenregeling had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij na de overname dit zo spoedig mogelijk zou regelen. [appellant] heeft niet weersproken dat hij tijdens een PowerPointpresentatie ten tijde van de overname aan de werknemers ook de toezegging heeft gedaan om te zorgen voor voortzetting van de pensioenvoorziening bij ABP, anders zo gelijkwaardig mogelijk. Weliswaar betoogt [appellant] dat hij zich voldoende heeft ingespannen om het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst ter zake de pensioenen te realiseren, maar hetgeen [appellant] ter onderbouwing daarvan aanvoert - zoals verkort weergegeven onder rov. 7.7 - is onvoldoende gelet op datgene wat [geïntimeerden] daar tegenover inbrengt. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] lag het op de weg van [appellant] om concreet en met beschikbare documenten te onderbouwen dat ABP aanvankelijk heeft geweigerd om een uitvoeringsovereenkomst aan te gaan met PETC+. Dat heeft [appellant] niet gedaan, zodat ervan moet worden uitgegaan dat van een dergelijke aanvankelijke weigering geen sprake is geweest. Wat er ook zij van een aanvankelijke weigering door ABP, duidelijk is dat ABP op 1 augustus 2016 bereid was om, met terugwerkende kracht, met PETC+ een uitvoeringsovereenkomst aan te gaan. Op dat moment waren reeds 10 maanden na de overname verstreken, zonder dat er een uitvoeringsovereenkomst was tot stand gekomen. Door vervolgens alsnog geen uitvoeringsovereenkomst namens PETC+ te sluiten met ABP heeft [appellant] , wederom ernstig verwijtbaar gehandeld. Door geen uitvoeringsovereenkomst af te sluiten, heeft [appellant] bovendien [geïntimeerden] de mogelijkheid ontnomen om een beroep te doen op overneming van premiebetaling door het UWV op grond van de artikelen 61 jo 64 lid 1 sub c van de Werkloosheidswet. Ook dit is een belangrijk verwijt dat aan [appellant] gemaakt kan worden. [appellant] voert weliswaar aan dat ABP geen opgave heeft gedaan van het te betalen bedrag inclusief rente en kosten, maar enige onderbouwing daarvan levert [appellant] niet aan. Hier staat tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] , waarbij [geïntimeerden] wijzen op de e-mail die op 10 januari 2017 door [geïntimeerden] van ABP is ontvangen en waarin staat vermeld: ‘
PETC+ is niet aangesloten bij ABP. De heer [appellant] heeft de contracten niet getekend retour gestuurd, ook niet na een rappel van onze zijde’ . [appellant] heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken, zodat het hof ervan uitgaat dat door toedoen van [appellant] er geen uitvoeringsovereenkomst met ABP is gesloten.

7.11.

Wat [appellant] verder als verweer naar voren brengt, baat hem evenmin. Dat een aan ABP gelieerde verzekeraar een borgstelling verlangde van € 80.000,= evenals de (boete)rente waarop ABP aanspraak maakte is niet, althans niet voldoende onderbouwd, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van een en ander door [geïntimeerden] hebben immers gemotiveerd en onweersproken gesteld dat ABP in augustus 2016 alleen aanspraak maakte op de wettelijke rente over de tot dan toe niet afgedragen premies, op grond van artikel 4.13 lid 2 van het toepasselijke pensioenreglement. Ook ter zake de financiële onmogelijkheid om te voldoen aan verplichtingen jegens een mogelijke pensioenverzekeraar is onvoldoende gesteld door [appellant] . Van [appellant] had minst genomen verwacht mogen worden dat hij financiële gegevens in het geding zou hebben gebracht waaruit de onmogelijkheid om gedurende de desbetreffende periode te voldoen aan de afdracht van pensioenpremies zou blijken, maar dat is niet gebeurd. [appellant] heeft de financiële betalingsproblemen onvoldoende inzichtelijk gemaakt, terwijl dit wel op zijn weg lag. Bovendien volgt uit de stellingen van [appellant] dat niet eerder dan september 2016 sprake was van financiële moeilijkheden die PETC+ zouden beletten om haar pensioenverplichtingen volledig na te komen, en dus niet al in augustus 2016 toen PETC+ de kans had om met terugwerkende kracht een uitvoeringsovereenkomst aan te gaan met ABP. [geïntimeerden] hebben de financiële onmogelijkheid om de premies te voldoen gemotiveerd betwist, onder meer door te wijzen op het bedrag ad € 200.000,= dat [appellant] uit eigen middelen in de onderneming heeft gebracht, en op het bedrag van € 100.000,- dat PETC+ bij de overname ontving van Aeres en dat uitdrukkelijk (mede) bedoeld was om pensioenpremies ten behoeve van de werknemers mee te betalen. Ook overigens is het hof niet gebleken van de onmogelijkheid om de pensioenpremies af te dragen aan een pensioenverzekeraar, zodat het hof aan dat verweer voorbij gaat. Uiteindelijk, in januari 2017, zijn middelen kennelijk aangewend om salarissen te voldoen en niet om pensioenpremies te betalen. Voor wat betreft het in dit kader afgaan volgens [appellant] op een foutief advies van de vakbond hebben [geïntimeerden] gewezen op reacties van de directeur en van de voorzitter van vakbond UNIENFTO (producties 3 en 4 bij memorie van antwoord). Uit deze reacties blijkt geenszins van enig foutief advies vanuit de vakbond aan [appellant] om de bij [geïntimeerden] geïncasseerde pensioenpremies aan te wenden voor salarisbetaling. Het hof gaat ook aan dit verweer voorbij, waarbij het hof nog opmerkt dat een bestuurder zich ter zake zijn eigen verantwoordelijkheid als bestuurder jegens werknemers niet zomaar kan verschuilen achter een advies vanuit de vakbond. Wat betreft het aanbod van [appellant] tot het horen van vertegenwoordigers van de betrokken vakbond heeft [appellant] niet vermeld in hoeverre deze vertegenwoordigers meer of anders kunnen verklaren dan hetgeen is opgenomen in de reacties van de directeur en de voorzitter van vakbond UNIENFTO (producties 3 en 4 bij memorie van antwoord).

Ook de omstandigheid dat de geïncasseerde werknemersdelen door PETC+ zijn bijgeschreven op een separate bankrekening biedt [appellant] geen soelaas. Een dergelijke rekening biedt immers geen bescherming tegen mogelijke beslagleggers ten laste van PETC+ dan wel een faillissement van PETC+. Overigens hebben [geïntimeerden] het bestaan van een dergelijke rekening gemotiveerd betwist, terwijl [appellant] ter onderbouwing van zijn verweer geen stukken in het geding heeft gebracht.

7.12.

Het door [appellant] gedane bewijsaanbod is tegen de achtergrond van het voorgaande niet voldoende specifiek en ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Een en ander betekent dat [appellant] een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt van het niet realiseren van een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenverzekeraar en het niet afdragen van de pensioenpremies. [appellant] voert onvoldoende feiten en omstandigheden aan die leiden tot het tegendeel of tot disculpatie. Aldus falen grieven 1 tot en met 4.

Aansprakelijkheid inzake werkgeversdeel

7.13.

Met grieven 5 en 8 betoogt [appellant] dat de rechtbank in het bestreden vonnis niet inzichtelijk maakt waarom [appellant] aansprakelijk is voor schade als gevolg van het niet afdragen van het werknemersdeel én het werkgeversdeel van de pensioenpremies. Ter toelichting op deze grieven lijkt [appellant] aansprakelijkheid voor het werknemersdeel voor lief te willen nemen. Aansprakelijkheid voor het werkgeversdeel dient evenwel te worden afgewezen omdat het niet gaat om op het salaris ingehouden bedragen, [appellant] en PETC+ niet debet zijn aan het tijdsverloop en de financiële omstandigheden grondig anders waren geworden. De vorderingen van [geïntimeerden] dienen hooguit deels te worden toegewezen, onder compensatie van de kosten, aldus [appellant] .

7.14.

Het hof stelt voorop dat de verplichting uit hoofde van de arbeidsovereenkomsten en art. 23 en 24 Pensioenwet tot afdracht van pensioenpremie zowel ziet op het werknemers- als op het werkgeversdeel. Het staat vast dat PETC+ gedurende langere tijd geen pensioenpremies ten behoeve van [geïntimeerden] heeft afgedragen. Hiervan valt [appellant] als indirect bestuurder van PETC+ persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Gelet op het belang van werknemers bij de opbouw van een adequate pensioenopbouw geldt dat zowel de afdracht van het werknemersdeel als de afdracht van het werkgeversdeel noodzakelijk zijn. Beide delen van de pensioenpremie zijn immers nodig om te kunnen komen tot een volwaardige pensioenvoorziening. Hetgeen het hof onder rov. 7.9 e.v. heeft overwogen geldt zowel ter zake de verplichting tot de afdracht van het werknemersdeel als ter zake de afdracht van het werkgeversdeel van de pensioenpremies. Dit betekent dat [appellant] gelet op het bepaalde in art. 6:162 jo art. 2:11 BW door de rechtbank op juiste gronden aansprakelijk is gehouden voor de door [geïntimeerden] geleden schade vanwege het niet afdragen van de pensioenpremies. Noch grief 5 noch grief 8 slaagt aldus.

Hoogte schade

7.15.

Met grief 6 en 7 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de hoogte van de geleden schade en de toewijzing van de kosten van de door [geïntimeerden] ingeschakelde partijdeskundige. Ter toelichting op deze grieven wijst [appellant] op het enorme verschil tussen de achterstallige premies en het door de partijdeskundige berekende bedrag aan totale koopsom dat nodig zou zijn om te komen tot een vergelijkbaar resultaat (te weten € 159.858,00). Dit verschil is volgens [appellant] niet te verklaren wanneer wordt uitgegaan van de rekenrente van 4% die ABP zelf hanteert, terwijl de dekkingsgraad van het ABP voorts is gedaald. Nu de schadeberekening van de partijdeskundige van [geïntimeerden] onjuist is, komen de kosten van diens rapport ook niet voor vergoeding in aanmerking, aldus [appellant] .

7.16.

Tegenover de betwisting van de schade door [appellant] hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de door hen ingeschakelde deskundige een voor de berekening van pensioenschade gebruikelijke methode heeft gebruikt. Daarbij is uitgegaan van een contante waardeberekening op basis van actuarieel vastgestelde premies. Deze berekening staat volgens [geïntimeerden] los van het door ABP gemiddeld gehanteerde rendement van 4%.

7.17.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] hiertegen onvoldoende naar voren gebracht om aan te nemen dat de schaderapporten onjuist zou zijn. Tegenover de rapporten van Crowe Foederer HR Services B.V. heeft [appellant] geen zelfstandig onderzoek van een deskundige ingebracht waaruit de onjuistheid (van de berekeningen) van de rapporten blijkt. Ook de met stukken onderbouwde stellingen van [geïntimeerden] over de recent weer opgelopen dekkingsgraad bij ABP heeft [appellant] niet, althans onvoldoende weersproken.

7.18.

Aldus is de juistheid van de schaderapporten onvoldoende gemotiveerd betwist door [appellant] , zodat de rechtbank de inhoud daarvan terecht als uitgangspunt heeft genomen bij de vaststelling van de schade. Eveneens komen de kosten van de rapporten als redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking. Ook grieven 6 en 7 slagen niet.

Slotsom en kostenveroordeling

7.19.

De slotsom luidt dat de door [appellant] aangevoerde grieven falen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op: € 1.684,00 aan griffierecht en
€ 9.834,00 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x € 3.278,00).

7.20.

Het hof zal de nakosten begroten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

7.21.

De door [geïntimeerden] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

8. De uitspraak

Het hof:

8.1.

bekrachtigt het bestreden vonnis;

8.2.

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 1.684,00 aan griffierecht en op € 9.834,00 aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat de bedragen van € 1.684,00 en € 9.834,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

8.3.

verklaart dit arrest voor wat betreft de onder 8.2 opgenomen proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

8.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, A.C. van Campen en M.R. van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2022.

griffier rolraadsheer