Uitspraak
Parketnummer : 20-001122-19 (OWV)
Uitspraak : 22 februari 2022
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 2 april 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-866267-16 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1974,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
Bij uitspraak waarvan beroep is het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 38.007,09 en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 38.000,00 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkene heeft tegen voormelde uitspraak hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 8 februari 2022, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beroepen uitspraak zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op nihil en de betrokkene geen betalingsverplichting aan de staat zal opleggen.
Door de betrokkene en zijn raadsman is primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Subsidiair is bepleit dat vordering moet worden afgewezen, omdat niet kan worden vastgesteld wat de betrokkene zou hebben ontvangen. Meer subsidiair is bepleit dat geen rekening is gehouden met de huisvestigingskosten à
€ 2.500,00 per maand, zijnde in totaal € 6.250,00.
Uitspraak waarvan beroep
De beroepen uitspraak zal worden vernietigd, omdat het hof zich op onderdelen niet met de beroepen uitspraak kan verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel de gehele uitspraak vernietigen.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. Nu deze stelling van de verdediging niet is onderbouwd en het hof ook ambtshalve geen gronden aanwezig acht voor niet ontvankelijk-verklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in het hoger beroep.
Vordering
De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 50.921,12 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel ter hoogte van dit bedrag.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 22 februari 2022 (onder parketnummer 20-001121-19) onder meer veroordeeld ter zake van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
Dit bewezen verklaarde feit ziet op het opzettelijk telen van 575 hennepplanten in de periode van 01 april 2016 tot en met 06 juli 2016.
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, het bewezen verklaarde feit of andere feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan, er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van de hierna vermelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van bovengenoemde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel als volgt moet worden geschat.
Het bewijs [1]
Betrokkene is veroordeeld voor het opzettelijk telen van 575 hennepplanten in de periode van 1 april 2016 tot en met 6 juli 2016. De bewezenverklaarde periode bedraagt ruim 12 weken. Uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij volgt dat een gemiddelde kweekcyclus van tien weken voor het telen van hennep gebruikelijk is. [2] Het realiseren van één eerdere oogst was dan ook mogelijk binnen de bewezenverklaarde pleegperiode.
Betrokkene heeft tegenover de politie verklaard dat hij hennep heeft gekweekt vanaf 1 april 2016 en dat hij één eerdere oogst heeft gehad in ruimte 1. [3] Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat in deze ruimte 327 hennepplanten stonden. [4] Per vierkante meter stonden er 15 hennepplanten en/of potten. [5] De oogst bedroeg volgens betrokkene ongeveer 40 kilogram natte hennep die hij voor € 1.000,- per kilo heeft verkocht. Voor de hennepstekken heeft hij niets betaald. [6]
Het hof houdt betrokkene aan de verklaring die hij bij de politie heeft afgelegd, zoals hiervoor is opgenomen. Op basis van die verklaring en de aangetroffen situatie ter plaatse, is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat betrokkene één eerdere teelt heeft geoogst en dat hij aan die oogst heeft verdiend.
Op grond van vorenstaande bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat betrokkene door middel van of uit de baten van voormeld feit voordeel heeft gekregen.
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Bruto-opbrengst per oogst
Betrokkene heeft tegenover de politie verklaard dat de oogst van de planten uit ruimte 1 ongeveer 40 kilogram natte hennep bedroeg. Bij het aantreffen van de hennepplantage bevonden zich in ruimte 1 327 planten. Het hof ziet geen reden te vermoeden dat bij de eerdere kweek, de kweek die dus de 40 kilogram zou hebben opgebracht, er meer of minder dan 327 hennepplanten in de ruimte stonden en het hof zal dus moeten beoordelen of het aannemelijk is dat van 327 planten 40 kilogram natte hennep kan worden verkregen.
Naar het oordeel van het hof mag ervan worden uitgegaan dat van 1 kilogram natte hennep na droging een derde tot een vierde overblijft. De vraag is dan of van 327 planten tussen de circa 8 en 11 kilo droge hennep kan worden verkregen. Die vraagt wordt bevestigend beantwoord aan de hand van de bevindingen neergelegd in het rapport van BOOM. In het rapport van BOOM wordt namelijk een gemiddelde opbrengst per plant van 28,2 gram (droge) hennep genoemd als, zoals hier het geval was, er 15 planten per vierkante meter staan. Wanneer dan met die 28,2 gram wordt gerekend en rekening wordt gehouden met de mate van gewichtsverlies door droging, dan past de door betrokkene genoemde 40 kilogram natte hennep bij een oogst van 327 hennepplanten.
Betrokkene heeft verklaard dat hij de 40 kilogram natte hennep voor (40 kilo x € 1.000,- per kilo =) € 40.000,- heeft verkocht. Ook hier heeft het hof, gelet op de mindere waarde van natte hennep, geen reden om aan de verklaring van betrokkene te twijfelen. Het hof gaat daarom uit van een bruto-opbrengst van € 40.000,-.
Aftrekposten per oogst
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de betrokkene naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten.
Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, welke in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
Huisvestingskosten/borg
De raadsman heeft aangevoerd dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de huisvestigingskosten à € 2.500,- per maand. Bij de politie heeft de betrokkene echter verklaard dat hij de huur niet heeft betaald (politiedossier pagina 8) en ter terechtzitting in hoger beroep zijn geen stukken overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat de huur is betaald. Het hof zal deze kosten dan ook niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Wel zal het hof € 2.500,- aan borg die de betrokkene cash zou hebben betaald in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel (politiedossier pagina 8) nu aannemelijk is dat betrokkene deze borg niet terug heeft gekregen.
Aftrekposten conform BOOM
Betrokkene heeft verklaard dat hij € 15,00 per uur heeft betaald aan een vriend voor het knippen van de planten. Conform het rapport van BOOM zal het hof daarom een bedrag van € 654,- (327 x € 2,00 per plant) als knipkosten in mindering brengen.
Verder kan conform het rapport van BOOM, bij een oogst van 327 planten een bedrag van € 250,- in mindering worden gebracht als afschrijvingskosten.
Het hof zal geen rekening houden met de overige vastgestelde normbedragen aan aftrekposten in het rapport van BOOM (inkoop stekken, overige variabele kosten en electriciteitskosten), omdat niet is gebleken dat de betrokkene hiervoor kosten heeft gemaakt. Bij de politie heeft de betrokkene verklaard dat hij niets heeft betaald voor de hennepstekken. Er was sprake van diefstal van stroom, maar de betrokkene heeft de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] niet voldaan. Die kosten komen daarom niet voor aftrek in aanmerking.
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op vorenstaande komt de volgende voordeelberekening tot stand.
Bruto-opbrengst € 40.000,00
Kosten € 3.404,00
Netto wederrechtelijk verkregen voordeel € 36.596,00
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof stelt voorop dat in art. 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere veroordeelde is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Die termijn vangt aan het op moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Het hof neemt als aanvangsdatum voor de redelijke termijn de datum waarop het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel is opgemaakt en ondertekend, zijnde 13 juli 2016, de dag na het verhoor van de betrokkene bij de politie.
Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een uitspraak binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is aangevangen. De uitspraak in de onderhavige zaak dateert van 2 april 2019, waardoor de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg uitkomt op iets minder dan 9 maanden.
Vervolgens is namens de betrokkene op 9 april 2019 hoger beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak. Als uitgangspunt heeft ook in hoger beroep te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld. Nu namens de betrokkene op 9 april 2019 hoger beroep is ingesteld en het hof op 22 februari 2022 arrest wijst in deze zaak, bedraagt de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep meer dan 10 maanden.
In totaal komt de overschrijding van de redelijke termijn gedurende het strafproces uit op meer dan 12 maanden. Volgens vaste jurisprudentie is het uitgangspunt dat de vermindering op grond van overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken niet meer dan
€ 5.000,- bedraagt. Gelet op de ruime overschrijding van de redelijke termijn in eerste en in tweede aanleg, zal het hof € 5.000,- in mindering brengen op het te betalen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal de betrokkene daarom de verplichting opleggen om (afgerond) € 31.500,00 te betalen aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
36.596,00 (zesendertigduizendvijfhonderden zesennegentig euro).
36.596,00 (zesendertigduizendvijfhonderden zesennegentig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 31.500,00 (eenendertigduizend vijfhonderd euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 31.500,00 (eenendertigduizend vijfhonderd euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 630 dagen.
Aldus gewezen door:
mr. C.A. van Roosmalen, voorzitter,
mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. S. Taalman, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. R.R.A.C. Dinnissen, griffier,
en op 22 februari 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.