ECLI:NL:GHSHE:2022:251

• Datum uitspraak: 1 februari 2022
• Publicatiedatum: 1 februari 2022
• Zaaknummer: 200.293.958_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen; T. van Malssen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Conservatoir derdenbeslag door gemeente onder rechtspersoon wegens vermeende fraude

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 1 februari 2022 uitspraak gedaan in hoger beroep over een conservatoir derdenbeslag dat door de gemeente Rotterdam was gelegd onder de Rabobank ten laste van [X] Holding B.V. De gemeente stelde dat [X] Holding betrokken was bij fraude, waarbij de gemeente het slachtoffer was. [X] Holding vorderde opheffing van het beslag, maar de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant had deze vordering afgewezen. Het hof bekrachtigde deze beslissing, oordelend dat de door de gemeente gestelde vordering bij summier onderzoek niet ondeugdelijk werd geacht. Het hof concludeerde dat er onvoldoende bewijs was dat het beslag onnodig was en dat de belangenafweging niet leidde tot opheffing van het beslag. De gemeente had voldoende argumenten en bewijsstukken aangedragen die de betrokkenheid van [X] Holding bij de fraude aannemelijk maakten. Het hof oordeelde dat de grieven van [X] Holding geen doel troffen en dat de proceskosten voor rekening van [X] Holding kwamen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.293.958/01

arrest van 1 februari 2022

in de zaak van

[X] Holding B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [X] Holding ,

advocaat: mr. I.P. van Rossen te Amsterdam,

tegen

Gemeente Rotterdam,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. H.J.S.M. Langbroek te 's-Gravenhage,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 1 april 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [X] Holding als eiseres en de gemeente als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/382603 / KG ZA 21-83)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld kortgedingvonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met producties 9 tot en met 12;
• de memorie van antwoord met producties 19 tot en met 21;
• de op 18 januari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
• de bij H12-formulier van 10 januari 2022 door [X] Holding toegezonden producties 13 tot en met 15, die [X] Holding bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

3.1.1. Dit kort geding betreft naar de kern genomen de vraag of het conservatoir derdenbeslag dat de gemeente ten laste van [X] Holding heeft laten leggen onder de Rabobank, moet worden opgeheven.

3.1.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

• a. Op 2 mei 1995 is [X] Bestratingen B.V. (hierna: [X] Bestratingen) opgericht. De bedrijfsomschrijving van [X] Bestratingen is “exploitatie van een onderhouds-, opper- en bestratingsbedrijf, grond-, water- en wegenbouw en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten”.
• b. [X] Bestratingen heeft als aannemer veel werkzaamheden voor de gemeente verricht onder met de gemeente gesloten raamovereenkomsten. In de periode 2009-2018 heeft de gemeente aan [X] Bestratingen voor ruim € 42.900.000,-- aan opdrachten verstrekt. Het merendeel van die opdrachten liep via het cluster Stadsbeheer van de gemeente.
• c. [X] Holding is van 19 september 2005 tot 11 maart 2009 directeur en enig aandeelhouder van [X] Bestratingen geweest.
• Sinds 1998 is de heer [persoon X] (hierna: [persoon X] ) directeur en enig aandeelhouder van [X] Holding.
• d. Sinds 11 maart 2009 is Gebroeders [Y] B.V. directeur en enig aandeelhouder van [X] Bestratingen.
• e. De bestuurders van Gebroeders [Y] B.V. zijn [besloten vennootschap 1] B.V. en [besloten vennootschap 2] B.V. met als uiteindelijk belanghebbenden respectievelijk de heren [broer 1] en [broer 2] . Het hof zal de heren [broer 1 en broer 2] hierna aanduiden als [de gebroeders]
• f. Op 2 januari 2010 hebben [de gebroeders] namens [X] Bestratingen een document ondertekend waarin onder meer het volgende staat:

“MACHTIGING/VOMACHT

Hierbij machtigen wij in persoon de heer [persoon X] tot het doen van alle noodzakelijke handelingen welke nodig zijn om de administratieve-, financiële-, en fiscale zaken, te ontvangen en te verzenden.

Tevens te fungeren als postadres voor alle correspondentie en belastingen.

Deze machtiging/volmacht is geldig tot wederopzegging.

Ook [persoon X] heeft dit document ondertekend.

• g. Op 6 september 2017 heeft de Rijksrecherche een strafrechtelijk onderzoek gestart onder de naam “ [onderzoek] ”. In dat onderzoek zijn onder meer [persoon X] , [X] Bestratingen, [X] Holding en [de gebroeders] aangemerkt als verdachten van corruptie, valsheid in geschrift, oplichting en witwassen.
• h. In het strafrechtelijk onderzoek kwam ook de betrokkenheid aan de orde van vier ambtenaren die in de onderzoeksperiode werkzaam waren als projectleiders/directievoerders bij de afdeling Uitvoering Werken van het cluster stadsbeheer van de gemeente, te weten [ambtenaar 1] , [ambtenaar 2] , [ambtenaar 3] en [ambtenaar 4] .
• i. Naar aanleiding van informatie die de gemeente uit het lopende strafrechtelijk onderzoek had ontvangen van de Rijksrecherche, heeft de Centrale Onderzoekseenheid van de gemeente in juli 2018 een intern integriteitsonderzoek gestart naar mogelijke belangenverstrengeling, financiële schendingen en/of plichtsverzuim door ambtenaren van de gemeente. [ambtenaar 1] , [ambtenaar 2] , [ambtenaar 3] en [ambtenaar 4] zijn alle vier ontslagen.
• j. De gemeente heeft bij brief van 1 augustus 2019 aan [X] Bestratingen meegedeeld dat er onderzoeken zijn verricht naar medewerkers van de gemeente die worden verdacht van betrokkenheid bij omkoping en fraude met facturen en dat in beide onderzoeken de omkoping en fraude gelieerd worden aan [X] Bestratingen en de bij haar werkzame werknemers.
• k. Bij brief van 18 december 2019 heeft de gemeente de overeenkomst met [X] Bestratingen met onmiddellijke ingang ontbonden en [X] Bestratingen gesommeerd de betreffende werkzaamheden per direct te staken en het werkterrein te verlaten.
• l. Op 27 november 2020 heeft de gemeente bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, verlof gevraagd tot onder meer het mogen leggen van conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank ten laste van [X] Holding, tot zekerheid van verhaal van een vordering van € 1.818.558,02 die de gemeente uit hoofde van onrechtmatige daad stelt te hebben op onder meer [X] Holding.
• m. Het verlof is op 30 november 2020 verleend onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak binnen vier weken na het leggen van het beslag wordt ingesteld.
• n. Het beslag is vervolgens op 1 december 2020 gelegd. Het conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank heeft jegens [X] Holding doel getroffen tot een bedrag van afgerond € 70.000,--.
• o. De gemeente heeft voorts op basis van het op 30 november 2020 verleende verlof conservatoir beslag gelegd op twee aan [persoon X] toebehorende onroerende zaken. Een van die onroerende zaken was inmiddels verkocht aan een derde. De gemeente heeft ingestemd met opheffing van het beslag op deze onroerende zaak, zodat [persoon X] de onroerende zaak aan de koper kon leveren. De koopsom is vervolgens in depot gesteld onder de notaris, in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure die de gemeente onder meer tegen [persoon X] heeft aangespannen.
• p. Op 24 december 2020 heeft de gemeente de dagvaarding in de hoofdzaak laten betekenen aan een aantal partijen, waaronder de vier bovengenoemde gemeenteambtenaren, [X] Bestratingen, [X] Holding en [persoon X] . In die dagvaarding wordt onder meer hoofdelijke veroordeling van [X] Holding gevorderd tot betaling van € 665.316,42.
• q. De gedaagden hebben in de hoofdzaak meermaals uitstel gevraagd voor het nemen van een conclusie van antwoord. De hoofdzaak staat momenteel nog voor antwoord.

Het kort geding bij de voorzieningenrechter

3.2.1. In dit kort geding vordert [X] Holding op de voet van artikel 705 lid 1 Rv, samengevat:

• opheffing van het door de gemeente ten laste van [X] Holding onder de Rabobank gelegde conservatoire derdenbeslag, waaronder het beslag op de in het petitum van de dagvaarding genoemde bankrekening van [X] Holding, tot het volle beloop van het daarop berustende saldo;
• althans veroordeling van de gemeente om het conservatoir derdenbeslag binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

3.2.2. Aan deze vordering heeft [X] Holding naar de kern genomen het volgende ten grondslag gelegd.

• Bij summier onderzoek blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de gemeente jegens [X] Holding ingeroepen recht.
• Het beslag is onnodig omdat de gemeente voldoende andere verhaalsmogelijkheden tot haar beschikking heeft.
• Het belang van [X] Holding bij opheffing van het beslag weegt zwaarder dan het belang van de gemeente bij handhaving van het beslag, waarbij mede van belang is dat [X] Holding financieel volledig wordt geblokkeerd door het gelegde beslag.

3.2.3. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4. In het beroepen vonnis van 1 april 2021 heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld:

• Het is voldoende aannemelijk dat de handelingen die de gemeente aanmerkt als frauduleus, mede via [X] Holding zijn gelopen. [X] Holding heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door de gemeente gestelde vordering op haar ondeugdelijk is (rov. 3.5).
• Er is niet gebleken dat het door de gemeente ten laste van [X] Holding gelegde beslag onnodig is (rov. 3.6).
• Een belangenafweging leidt er ook niet toe dat het beslag moet worden opgeheven (rov. 3.7).

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [X] Holding afgewezen en [X] Holding in de proceskosten veroordeeld.

Het geding in hoger beroep

3.3.1. [X] Holding heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grieven heeft [X] Holding kort gezegd geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

3.3.2. De gemeente heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van [X] Holding in de proceskosten.

Met betrekking tot grief 1: de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten

3.4.1. Door middel van grief 1 betoogt [X] Holding dat de feiten die de rechtbank in rov. 3.1 van het bestreden vonnis heeft weergegeven, niet volledig en ten dele niet juist zijn.

3.4.2. Het hof verwerpt het onderdeel van de grief waarin wordt betoogd dat de feitenvaststelling onvolledig is. Een feitenweergave in een rechterlijke beslissing dient er slechts toe om de belangrijkste feiten weer te geven. Dat niet alle vaststaande feiten in de feitenvaststelling zijn weergegeven, brengt niet mee dat de feitenvaststelling ondeugdelijk is. Daar komt bij dat feiten die [X] Holding heeft gesteld en die de gemeente heeft bestreden, in geschil zijn en dus niet in de feitenvaststelling thuis horen.

3.4.3. Het hof verwerpt ook het onderdeel van de grief waarin wordt betoogd dat de feitenvaststelling ten dele niet juist is. De voorzieningenrechter heeft in de feitenvaststelling een vrij uitgebreid citaat opgenomen uit het proces-verbaal van het op 6 september 2017 gestarte strafrechtelijk onderzoek. [X] Holding heeft niet gesteld dat de betreffende tekst onjuist is geciteerd. Voor zover [X] Holding het niet eens is met de tekst uit het proces-verbaal, brengt dat niet mee dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat die tekst in het proces-verbaal is opgenomen.

3.4.4. Tot slot geldt dat, indien al enig onderdeel van de feitenvaststelling niet correct zou zijn, dat nog niet meebrengt dat de voorzieningenrechter tot een onjuist eindoordeel is gekomen. Of dat het geval is, hangt af van de beoordeling van de andere grieven.

3.4.5. Het hof verwerpt om deze redenen grief 1.

Met betrekking tot:

• de grieven 2 tot en met 5: blijkt summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de gemeente ingeroepen recht?
• grief 6: moet de omvang van het beslag worden beperkt?
• grief 7: brengt een afweging van de wederzijdse belangen mee dat het beslag moet worden opgeheven?

3.5.1. Het hof zal de grieven 2 tot en met 7 gezamenlijk behandelen. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Volgens artikel 705 lid 1 Rv kan de voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft gegeven, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen. Volgens artikel 705 lid 2 BW moet de opheffing van het beslag onder meer worden uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld.

3.5.2. In dit geval is niet gesteld of gebleken dat bij het leggen van het beslag bepaalde op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd. In zoverre is er geen grond voor opheffing van het beslag.

3.5.3. Verder is er geen sprake van dat [X] Holding voor de voldoening van de door de gemeente gestelde vordering voldoende zekerheid heeft gesteld. Bij randnummer 95 van de inleidende dagvaarding heeft [X] Holding uitdrukkelijk gesteld dat zij, omdat zij ter voldoening van vorderingen van derden moet beschikken over het saldo van haar beslagen bankrekening, geen bankgarantie aanbiedt. Ook in zoverre is er geen grond voor opheffing van het beslag.

3.5.4. Door middel van de grieven 2 tot en met 5 betoogt [X] Holding naar de kern genomen dat de vordering die de gemeente op haar stelt te hebben, bij summier onderzoek als ondeugdelijk moet worden gekwalificeerd. Wat betreft de grond dat summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, geldt dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de procedure in kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De (voorzieningen)rechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van hetgeen door beide partijen naar voren is gebracht en summier met bewijsmateriaal is onderbouwd. De toetsing aan deze grond vereist een voorlopige inschatting van de rechtspositie van de beslaglegger. De beoordeling kan bovendien niet geschieden los van een afweging van de wederzijdse belangen.

3.5.5. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente door de uiteenzetting die zij in haar conclusie van antwoord in dit kort geding heeft gegeven, en waarbij zij heeft verwezen naar de door haar uitgebrachte dagvaarding in de bodemzaak die [X] Holding als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in dit kort geding heeft overgelegd, voorshands aannemelijk gemaakt dat zij het slachtoffer is van een omvangrijke fraude. De gemeente heeft gemotiveerd en onder verwijzing naar producties uiteengezet dat ten laste van haar sprake is geweest van verschillende fraudeconstructies, waarbij:

• sprake is geweest van het ophogen van zogenoemde productieverantwoordingsstaten (PV’s) en dienovereenkomstige verhoging van facturen van de betrokken aannemers, met name van [X] Bestratingen, voor werk dat in werkelijkheid niet is verricht of voor grondstoffen die in werkelijkheid niet zijn gebruikt;
• ook volledig valse PV’s en facturen bij de gemeente zijn ingediend.

3.5.6. De gemeente heeft voorts betoogd dat enkele gemeenteambtenaren die als projectleiders/directievoerders bij de betreffende projecten betrokken waren, de opgehoogde PV’s of valse PV’s doelbewust hebben goedgekeurd, wetende dat de PV’s en de daarop gebaseerde facturen onjuist waren, en het er dusdoende toe hebben geleid dat de op de onjuiste PV’s gebaseerde facturen aan (met name) [X] Bestratingen werden uitbetaald.

3.5.7. Daarnaast heeft de gemeente onder verwijzing naar de in het dossier aanwezige producties gesteld dat de genoemde gemeenteambtenaren van de zijde van met name [X] Bestratingen maar ook van de zijde van [X] Holding beloningen hebben ontvangen voor het goedkeuren van de onjuiste PV’s. De gemeente heeft betoogd dat deze beloningen onder meer hebben bestaan uit het navolgende.

• Ambtenaar [ambtenaar 1] mocht tot aanzienlijke bedragen dure zaken zoals (sport)fietsen en merkhorloges uitzoeken bij onder meer een fietsenwinkel ( [fietsenwinkel] ) en bij een juwelier ( [juwelier] ) die in ruil daarvoor valse ‘sponsorfacturen’ mochten versturen aan [X] Bestratingen en aan onderaannemer [onderaannemer] . [ambtenaar 1] verkocht deze producten vervolgens via Marktplaats om er contant geld aan over te houden.
• De woning van ambtenaar [ambtenaar 2] is verbouwd door [besloten vennootschap 3] B.V. (hierna: [besloten vennootschap 3] ). [besloten vennootschap 3] heeft daarvoor valse facturen naar [X] Bestratingen gezonden, waarop niet stond dat het werkzaamheden aan de woning van [ambtenaar 2] betrof maar waarop namen van straten in de gemeente Rotterdam waren vermeld. De facturen zijn deels door [X] Bestratingen en deels door [X] Holding betaald, waarna [X] Bestratingen de bedragen heeft ‘doorgefactureerd’ naar de gemeente zodat de kosten uiteindelijk – ten onrechte – door de gemeente werden gedragen.
• [X] Bestratingen en [persoon X] hebben in april 2012 bedragen tot een totaalbedrag van € 50.000,-- overgemaakt (deels via [de gebroeders] ) aan de echtgenote van [ambtenaar 2] .
• In januari 2015 heeft [X] Holding € 10.000,-- overgemaakt naar de echtgenote van [ambtenaar 2] .
• [persoon X] heeft in de loop van 2014, 2015 en 2018 contante betalingen gedaan aan [ambtenaar 2] .
• [persoon X] heeft in de periode van 2010 tot en met 2013 in totaal € 75.500,-- overgemaakt aan ambtenaar [ambtenaar 3] .

3.5.8. Naar het oordeel van het hof heeft [X] Holding tegenover de bovenstaande stellingen van de gemeente niet summier aannemelijk gemaakt dat de stellingen van de gemeente over de jegens de gemeente gepleegde fraude ondeugdelijkheid zijn. [X] Holding heeft de stellingen slechts in algemene bewoordingen bestreden, zonder in te gaan op de vele concrete aanwijzingen in het dossier dat de fraude daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

3.6.1. [X] Holding heeft in de toelichting op haar grieven aan haar vordering tot opheffing van het onder haar gelegde beslag met name ten grondslag gelegd dat zij niet bij de fraude betrokken was en niet aansprakelijk is voor de fraude.

3.6.2. De gemeente heeft als reactie daarop, en ook al in het geding bij de voorzieningenrechter, gemotiveerd gesteld dat [X] Holding wel bij de fraude betrokken is geweest. De gemeente heeft daar meerdere argumenten voor aangevoerd.

Het eerste argument is dat [X] Holding volgens de gemeente feitelijk betrokken is geweest bij de uitvoering van handelingen die onderdeel uitmaakten van de fraude. De gemeente heeft daarvan de volgende voorbeelden genoemd.

• [X] Holding heeft een deel voldaan van de hierboven in rov. 3.5.7 genoemde facturen van [besloten vennootschap 3] , die de woning van [ambtenaar 2] heeft verbouwd.
• [X] Holding heeft in januari 2015 € 10.000,-- overgemaakt naar de echtgenote van [ambtenaar 2] .

[X] Holding heeft deze voorbeelden niet betwist. Daar komt bij dat [X] Holding geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.5 van het beroepen vonnis dat [X] Holding het btw-teruggaveverzoek heeft ingediend ten aanzien van de hiervoor in rov. 3.5.7 bij het eerste gedachtestreepje bedoelde “sponsoring”.

3.6.3. De gemeente heeft als argument voorts genoemd dat de fraude voor zover het de positie van [X] Bestratingen betrof feitelijk gepleegd is door [persoon X] , zodat gezegd kan worden dat [X] namens [X] Bestratingen feitelijk leiding gaf aan de fraude. De gemeente heeft erop gewezen dat [persoon X] door [X] Bestratingen was gemachtigd om, kort gezegd, de hele administratie van [X] Bestratingen te regelen. De gemeente heeft voorts meerdere voorbeelden genoemd van contacten tussen [persoon X] en [ambtenaar 1] , waarin de fraude werd uitgevoerd. De gemeente heeft er daarbij op gewezen dat [persoon X] het optreden voor [X] Bestratingen uitvoerde via [X] Holding, dat [X] Holding voor die werkzaamheden werd betaald door [X] Bestratingen, terwijl [persoon X] van [X] Holding salaris ontving voor onder meer deze werkzaamheden. Ook om deze (tweede) reden is volgens de gemeente [X] Holding mede aansprakelijk voor de fraude. Van de zijde van [X] Holding is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat [X] Bestratingen voor de werkzaamheden die [persoon X] voor haar verrichte, betalingen deed aan [X] Holding en dat [X] Holding vervolgens salaris uitkeerde aan [persoon X] . In zoverre was [X] Holding ten aanzien van de frauduleuze activiteiten van [persoon X] de contractuele wederpartij van [X] Bestratingen.

3.6.4. Ten derde heeft de gemeente gewezen op omstandigheden die erop wijzen dat [persoon X] , [X] Bestratingen en [X] Holding in feite één geheel vormden. Zo heeft de gemeente erop gewezen dat een deel van de betalingen aan [besloten vennootschap 3] gedaan is door [X] Bestratingen en een ander deel door [X] Holding, terwijl daarvoor geen logische verklaring is gegeven. Ook heeft de gemeente gewezen op een aan [ambtenaar 2] gezonden factuur op papier van [X] Holding terwijl op die factuur een stempel van [X] Bestratingen was geplaatst. Verder heeft de gemeente erop gewezen dat op de website van [X] Bestratingen tot halverwege 2019 het woonadres van [persoon X] , tevens zijnde het vestigingsadres van [X] Holding, mede als bezoekadres van [X] Bestratingen werd vermeld. Ook heeft de gemeente betoogd dat zowel [persoon X] als [X] Holding gemachtigd waren op de bankrekeningen van [X] Bestratingen.

3.6.5. Ook tegen deze gemotiveerde stellingen van de gemeente, die met producties zijn onderbouwd, heeft [X] Holding slechts in algemene bewoordingen verweer gevoerd. In de toelichting op de grieven houdt dat verweer niet veel meer in dan het betoog dat [persoon X] , [X] Bestratingen en [X] Holding afzonderlijke (rechts)personen zijn, dat in de praktijk soms praktische oplossingen werden gezocht voor onvoorziene situaties, dat de machtiging van 2 januari 2010 [persoon X] en niet [X] Holding betrof en dat [X] Bestratingen betrokken was bij enige sponsoractiviteiten en [X] Holding niet. Naar het oordeel van het hof heeft [X] Holding met dit in algemene bewoordingen gestelde verweer voorshands niet aannemelijk gemaakt dat de door de gemeente jegens [X] Holding gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Dat geldt te meer omdat [X] Holding onderaan blz. 2 en bovenaan blz. 3 van de memorie van grieven zelf heeft erkend dat de werkzaamheden door [X] Bestratingen:
“eerst en vooral altijd verbonden [hof: zijn]
geweest aan de naam ‘ [persoon X] ’ als ‘merknaam’ en niet als juridisch correcte entiteit ‘ [X] Bestratingen B.V.’, die immers langs verschillende geledingen en personen verliep.” Hiermee erkent [X] Holding tot op zekere hoogte dat in de praktijk geen helder onderscheid werd gemaakt tussen [X] Bestratingen, [X] Holding en [persoon X] .

3.6.6. Ook bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [X] Holding naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende betwist dat zij bij de frauduleuze handelingen betrokken is geweest. Dat aan de betrokken gemeenteambtenaren ernstige verwijten te maken zijn, zoals [X] Holding bij de mondelinge behandeling heeft benadrukt, brengt niet mee dat zij zelf vrijuit gaat. Hetgeen [X] Holding bij de mondelinge behandeling overigens heeft aangevoerd, leidt evenmin tot een ander oordeel.

3.6.7. Door middel van grief 6 betoogt [X] Holding naar de kern genomen nog dat de gemeente van haar hooguit € 27.940,-- te vorderen heeft (naar het hof begrijpt: € 17.940,-- ter zake de betalingen die [X] Holding ten behoeve van [ambtenaar 2] heeft gedaan aan [besloten vennootschap 3] , en € 10.000,-- ter zake het bedrag dat [X] Holding heeft overgemaakt aan de echtgenote van [ambtenaar 2] ). Volgens [X] Holding heeft de gemeente niet onderbouwd dat zij, zoals zij in de inleidende dagvaarding in de bodemprocedure stelt, € 665.316,42 te vorderen heeft van [X] Holding. [X] Holding concludeert dat het ten laste van haar onder Rabobank gelegde beslag, dat doel heeft getroffen tot een bedrag van (omstreeks) € 70.000,--, moet worden opgeheven althans beperkt moet worden tot het bovengenoemde bedrag van € 27.940,--.

3.6.8. De gemeente heeft de grief bestreden en daartoe aangevoerd dat [X] Holding een rol speelde in de fraudestructuur op elk moment dat dit [persoon X] uitkwam, waarbij geen helder onderscheid werd gemaakt tussen [persoon X] , [X] Bestratingen en [X] Holding. Ook heeft de gemeente gesteld dat [persoon X] zijn frauduleuze handelingen uitvoerde via [X] Holding en dat [X] Holding ervoor werd betaald door [X] Bestratingen. Verder heeft de gemeente gemotiveerd betoogt dat de door haar geleden schade gesteld kan worden op het drievoudige van wat aan de ambtenaren is uitbetaald, omdat er aanwijzingen zijn dat [X] Bestratingen zich 2/3e deel toe-eigende van wat ten onrechte bij de gemeente werd gefactureerd, terwijl aan de frauderende ambtenaren 1/3e werd gegund. De gemeente meent dat haar vordering op [X] Holding om deze redenen niet beperkt is tot het door [X] Holding genoemde bedrag van € 27.940,.

3.6.9. Naar het oordeel van het hof heeft [X] Holding voorshands niet aannemelijk gemaakt dat de vordering van de gemeente tot het door de gemeente in de dagvaarding in de hoofdzaak mede van [X] Holding gevorderde bedrag van € 665.316,42 bij summier onderzoek ondeugdelijk moet worden geacht. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen in het voorgaande over de rol van [X] Holding is overwogen. Het hof verwerpt daarom de grieven 2 tot en met 6.

3.6.10. De gemeente heeft overigens aangekondigd dat zij in de hoofdzaak haar vordering op [X] Holding zal vermeerderen tot € 1.811.959,86 (hoofdelijk, naast de medegedaagden). Dat die eisvermeerdering nog niet heeft plaatsgevonden valt de gemeente naar het oordeel van het hof niet tegen te werpen, nu in de bodemzaak nog niet voor antwoord is geconcludeerd. Het hof acht het verdedigbaar dat de gemeente haar eis nadien bij gelegenheid van de mondelinge behandeling wil vermeerderen. De stelling van de gemeente dat zij door de fraude in totaal een schade heeft geleden ter hoogte van laatstgenoemd bedrag kan bij summier onderzoek voorshands niet ondeugdelijk worden geacht. Er is niet gebleken dat de gemeente al voldoende verhaalsobjecten heeft veiliggesteld tot zekerheid van de door haar gestelde vordering. In zoverre kan niet worden gesteld dat het beslag onnodig is.

3.7.1. Door middel van grief 7 betoogt [X] Holding naar de kern genomen dat een afweging van de wederzijdse belangen van haar en van de gemeente in dit geval moet leiden tot een opheffing van het gelegde beslag. [X] Holding erkent dat zij een aanzienlijk eigen vermogen heeft, maar volgens [X] Holding bestaat dat vermogen grotendeels uit een vordering op [persoon X] in verband met de aanschaf van zijn woningen, en heeft [X] Holding geen andere liquide middelen dan het onder het beslag vallende bedrag van ongeveer € 70.000,--. Naar het hof begrijpt, meent [X] Holding dat zij dat bedrag dringend nodig heeft.

3.7.2. De gemeente heeft de grief bestreden. Volgens de gemeente heeft [X] Holding geen inzicht gegeven in haar bedrijfsactiviteiten, haar inkomsten en de gelden die ná de beslaglegging zijn bijgeschreven. Ook betoogt de gemeente dat [X] Holding onvoldoende inzicht heeft gegeven in de samenstelling van haar eigen vermogen en in de voorwaarden waaronder zij dat te gelde kan maken. Verder heeft de gemeente gesteld dat het betoog van [X] Holding dat zij het beslagen bedrag dringend nodig heeft, meebrengt dat bij opheffing van het beslag geen verhaal door de gemeente meer mogelijk zal zijn. De gemeente concludeert dat een afweging van de wederzijdse belangen moet leiden tot handhaving van het beslag.

3.7.3. Het hof stelt voorop dat [X] Holding geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet kan worden vastgesteld dat het beslag op de woning van [persoon X] en het beslag op de verkoopopbrengst van de tweede woning van [X] voldoende zekerheid bieden voor de vordering van de gemeente. In zoverre heeft de gemeente voldoende belang bij handhaving van het beslag. Ook overigens is niet gebleken dat de gemeente voldoende verhaalsobjecten heeft zeker-gesteld om haar vordering te kunnen verhalen. Naar het oordeel van het hof heeft [X] Holding voorts onvoldoende onderbouwd dat handhaving van het beslag aan haar zijde leidt tot een zodanige noodsituatie dat dit – bij afweging tegen het belang van de gemeente – tot opheffing van het beslag moet leiden. Het belang van de gemeente om zich eventueel te kunnen verhalen op de in beslag genomen gelden weegt naar het oordeel van het hof zwaarder dan het belang van [X] Holding om over die gelden te kunnen beschikken. Het hof tekent hier ook bij aan dat, als achteraf sprake blijkt te zijn geweest van een onterecht gelegd beslag, [X] Holding de daaruit voortvloeiende schade zal kunnen verhalen op de gemeente.

Conclusie en afwikkeling

3.8.1. [X] Holding heeft in algemene bewoordingen bewijs door getuigen aangeboden van haar stellingen. Het hof passeert dat aanbod omdat een kortgedingprocedure in beginsel geen ruimte biedt voor bewijslevering door getuigenverhoren. Het hof ziet geen aanleiding om in dit geval af te wijken van dat uitgangspunt.

3.8.2. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven van [X] Holding geen doel treffen. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen.

3.8.3. Het hof zal [X] Holding als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de daarover door de gemeente gevorderde wettelijke rente.

4. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer C/02/382603 / KG ZA 21-83 tussen partijen gewezen vonnis van 1 april 2021;

veroordeelt [X] Holding in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 772,-- aan griffierecht en op € 2.228, aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 februari 2022.

griffier rolraadsheer