Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.278.114/01
arrest van 19 juli 2022
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. P.J.M. Boomaars te Breda,
tegen
Multi Cargo Logistics B.V., voorheen handelend onder de naam Distribution Center [locatie] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als DCM,
advocaat: mr. D.A.C. Schreuder te Oosterhout,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 april 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 maart 2020 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen DCM als eiseres en [appellant] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/348588/ HA ZA 18-558)
1.1.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het hiervoor genoemde vonnis van 11 maart 2020.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven in principaal hoger beroep van [appellant] met producties 1 tot en met 5;
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep van DCM tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en een vermeerdering van eis, met producties 1 tot en met 10;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant] met producties 6 en 7;
- de mondelinge behandeling, waarbij DCM bij akte producties 11 tot en met 15 in het geding heeft gebracht en waarbij beide partijen pleitnota’s in het geding hebben gebracht.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de hierboven genoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
Het hof zal hieronder een nieuw overzicht geven van de feiten die voor de beoordeling in dit hoger beroep het uitgangspunt vormen. Grief I van [appellant] behoeft daarom geen bespreking meer.
3.1.1.
DCM houdt zich voornamelijk bezig met opslag, overslag en aanvoer van grondstoffen in de food- en feedsector en in de pharmasector.
3.1.2.
[appellant] is op 1 januari 2011 in dienst getreden als statutair bestuurder van DCM. [de vennootschap] B.V., de door [appellant] bestuurde vennootschap, is in het kader van die indiensttreding 10% van de aandelen in het kapitaal van DCM gaan houden.
3.1.3.
In artikel 10. van de arbeidsovereenkomst zijn partijen voor zover van belang overeengekomen:
“10.2 Het is werknemer gedurende een periode van een jaar na beëindiging van deze overeenkomst verboden zakelijke contacten te hebben met relaties van werkgever, voor zover die contacten betrekking hebben op:
a. Het verlenen van diensten of verrichten van activiteiten die gelijk, soortgelijk of aanverwant zijn aan de diensten die door werkgever of de aan haar gelieerde ondernemingen worden verleend;
b. Het verhandelen van producten die gelijk, soortgelijk of aanverwant zijn aan de producten die door werkgever of de aan haar gelieerde ondernemingen worden vervaardigd en/of verhandeld.
(…)10.4 Ook is het werknemer gedurende een periode van een jaar na beëindiging van deze overeenkomst niet toegestaan om relaties van werkgever of de aan haar gelieerde ondernemingen te bewegen niet langer relatie te zijn van werkgever of de aan haar gelieerde ondernemingen. (…)
10.5
Indien de dienstbetrekking van de directeur op basis van deze arbeidsovereenkomst op initiatief van de directeur wordt beëindigd, zal de directeur gedurende een periode van één jaar na beëindiging geen werkzaamheden of activiteiten, direct of indirect en op welke wijze dan ook, ter zake expeditiewerkzaamheden uitoefenen.
Dit verbod is geografisch beperkt tot een straal vanaf 100 kilometer vanaf [plaats] (centrum).
10.6
Onder relaties van werkgever en de aan haar gelieerde ondernemingen in de zin van dit artikel wordt in ieder geval verstaan, alle klanten -natuurlijke en rechtspersonen- waarmee werkgever of de genoemde aan haar gelieerde ondernemingen zakelijke contacten had bij het einde van de arbeidsovereenkomst of heeft gehad in de drie jaren direct daaraan voorafgaand.10.7 Het hebben van zakelijke contacten moet ruim worden uitgelegd. Daaronder valt in ieder geval, maar niet uitsluitend, het uitbrengen van offertes, het sluiten van overeenkomsten en het voeren van gesprekken over mogelijke samenwerking en overeenkomsten. Echter, daaronder valt niet het in dienst treden. Het is de functionaris dus wel toegestaan bij een relatie van werkgever of de aan haar gelieerde ondernemingen in dienst te treden.
(…)”.
3.1.4.
In februari 2017 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Op 27 juni 2017 hebben [appellant] en DCM met het oog op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en DCM een vaststellingsovereenkomst gesloten. Tijdens het onderhandelingstraject vooruitlopend op de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en bij de totstandkoming daarvan hebben [appellant] en DCM zich allebei laten bijstaan door een advocaat. In artikel 7 van die vaststellingovereenkomst zijn partijen, voor zover van belang, overeengekomen:
“(…)
7.2.
Het is Werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever gedurende een periode van zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en derhalve tot 1 januari 2018, in de Benelux in enigerlei vorm activiteiten te verrichten en/of een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van Werkgever en/of aan haar gelieerde vennootschappen c.q. ondernemingen te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij dergelijke activiteiten en/of zaak belang te hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin enig aandeel te hebben.
7.3.
Het is Werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en derhalve tot 1 juli 2019 direct of indirect, actief of passief, zakelijke contacten te onderhouden en/of werkzaamheden te verrichten, voor, met en/of ten behoeve van de bedrijven [bedrijf 1] (NL en B), Otentic, [bedrijf 2] , Kennis Transport, [[X]] Internationaal Transport, Loodet en/of Life Supplies en/of daaraan gelieerde (rechts)personen, waaronder indiensttreding op basis van een arbeidsovereenkomst begrepen.7.4. Het is Werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en derhalve tot 1 juli 2019, direct of indirect, actief of passief, zakelijke contacten met relaties van cliënte en daaraan gelieerde (rechts)personen en/of andere juridische entiteiten te hebben en/of te onderhouden, dit voor zover deze contacten betrekking hebben op of verband houden met expeditie- en/of warehouseactiviteiten in de ruimste zin des woords in zogeheten food en/of feed-producten. Als relatie in de zin van dit artikel heeft te gelden een ieder die op de einddatum van de arbeidsovereenkomst of op enig moment in een daarin voorafgaande periode van twee (2) jaar in de boekhouding van werkgever en/of een aan haar gelieerde onderneming c.q. vennootschap voorkomt.
(…)
7.6.
Voor het geval Werknemer in strijd handelt met hetgeen in de artikelen 7.2, 7,3, 7.4 en 7.5 van deze overeenkomst is bepaald en/of hij de verplichtingen daaruit voortvloeiend niet nakomt, verbeurt hij aan Werkgever een direct zonder voorafgaande sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 25.000 per overtreding en van € 1.000 voor iedere dag dat de verboden toestand voortduurt. De boete zal verschuldigd zijn door de enkele overtreding en laat onverlet het recht van Werkgever om nakoming van de betreffende bepaling(en) te verlangen. Voor het geval de schade voor werkgever meer bedraagt dan de boete(s), is werkgever gerechtigd om naast de boete(s) van werknemer schadevergoeding te vorderen.”
3.1.5.
Eveneens op 27 juni 2017 is een overeenkomst gesloten tussen de door [appellant] bestuurde [de vennootschap] B.V. en DCM. Die overeenkomst houdt in dat [de vennootschap] B.V. de aandelen in het kapitaal van DCM verkoopt aan DCM. In die overeenkomst zijn dezelfde afspraken als hiervoor onder 3.1.4. geciteerd, opgenomen. Zowel de vaststellingsovereenkomst tussen [appellant] en DCM als de koopovereenkomst tussen [de vennootschap] B.V. en DCM is namens DCM ondertekend door [persoon A] . [persoon A] was op dat moment de directeur / bestuurder van DCM.
3.1.6
DCM heeft zaken gedaan met CJ Europe GmbH. CJ Europe GmbH importeerde onder andere grondstoffen voor food- en feedproducten. De grondstoffen zijn in Azië geproduceerd. Het vervoer van de grondstoffen werd uitgevoerd door CJ Korea Express Netherlands B.V. De grondstoffen werden onder andere bij DCM opgeslagen.
3.1.7.
Op 7 juli 2017 is de naam van CJ Korea Express Netherlands B.V. gewijzigd in CJ Logistics Europe B.V. (hierna: CJ Logistics). CJ Logistics houdt zich bezig met het vervoer en de opslag van grondstoffen voor food- en feedproducten voor CJ Europe GmbH en met het vervoer en de opslag van automotiveproducten. [persoon B] is directeur van CJ Logistics.
3.1.8.
Bij e-mailbericht van 29 juli 2017 heeft [persoon B] aan [persoon C] , die indirect aandeelhouder van DCM is, gevraagd of [appellant] in weerwil van de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken, in dienst mocht treden bij CJ Logistics.
3.1.9.
In oktober 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [persoon B] , [persoon A] en [persoon C] . Tijdens dat gesprek heeft [persoon B] (wederom) aan [persoon A] en [persoon C] gevraagd of [appellant] vóór 1 januari 2018 in dienst mocht treden bij dan wel werkzaamheden mocht verrichten voor CJ Logistics. [persoon A] en [persoon C] hebben die vraag ontkennend beantwoord.
3.1.10.
[appellant] heeft vanaf 1 januari 2018 tot in ieder geval 1 juli 2019 werkzaamheden verricht voor CJ Logistics.
3.1.11.
Bij e-mailbericht van 9 februari 2018 heeft [[Y]] Transport (hierna: [[Y]] ) aan [persoon A] bericht dat [appellant] namens CJ Logistics contact heeft opgenomen voor de aanvraag van een transport.
3.1.12.
[appellant] heeft met Customs Partners B.V. (hierna: Customs Partners) contact opgenomen met het oog op de aanvraag van een Autorised Economic Operator (AEO)-certificaat ten behoeve van CJ Logistics.
De procedure bij de rechtbank
3.2.
In de procedure bij de rechtbank vorderde DCM, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht verklaart dat [appellant] het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen relatiebeding drie keer heeft overtreden,
- [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom beveelt het relatiebeding na te komen,
- [appellant] veroordeelt tot betaling van € 75.000,00 en € 491.000,00 aan boetes,
- voor recht verklaart dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens DCM en hem veroordeelt tot vergoeding van de schade die DCM daardoor heeft geleden of lijdt, een en ander op te maken bij staat,
- [appellant] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft DCM, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft het relatiebeding drie keer overtreden, zodat hij op grond daarvan drie keer de boete van € 25.000,00 per overtreding is verschuldigd. [appellant] heeft namelijk contact opgenomen met [[Y]] . Zij is zowel een klant als een leverancier van DCM. Daarnaast heeft [appellant] contact opgenomen met Customs Partners. Zij is eveneens een leverancier van DCM. Ten slotte is [appellant] werkzaamheden gaan verrichten voor CJ Logistics en CJ Europe GMBH. Beide vennootschappen zijn klanten en / of leveranciers van DCM. Aangezien [appellant] vanaf 1 januari 2018 vier dagen per week werkzaam is voor CJ, is hij naast de boete van € 25.000,00 tevens de vervolgboete van € 1.000,00 per dag aan DCM verschuldigd. Die boete bedraagt over de periode van 1 januari 2018 tot en met 8 mei 2019 € 491.000,00. Verder heeft [appellant] onrechtmatig gehandeld jegens DCM, waardoor DCM schade heeft geleden.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.2.4.
Bij eindvonnis van 11 maart 2020 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellant] het in artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst van 27 juni 2017 overeengekomen relatiebeding twee keer heeft overtreden. Daarnaast heeft zij [appellant] veroordeeld tot betaling van € 100.000,00 ter zake de op grond van de overtreding van het relatiebeding verbeurde boetes, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening. Verder heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van € 1.525,00 als vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten en heeft zij [appellant] veroordeeld in de door DCM gemaakte proces- en beslagkosten.
De procedure in hoger beroep
3.2.5.
[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij vordert vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van alle vorderingen van DCM, met veroordeling van DCM in de proceskosten van [appellant] .
3.2.6.
DCM vindt dat de grieven van [appellant] niet kunnen slagen. Daarnaast heeft zij ook zelf incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 maart 2020. Hierbij heeft zij tevens haar eis vermeerderd. Zij vordert naast de herhaalde vorderingen in eerste aanleg een hoger bedrag aan verbeurde boetes, te weten € 546.000,-- in plaats van € 491.000,-- (nu gebaseerd op € 1.000,-- per dag over de periode van 1 januari 2018 tot en met 30 juni 2019), omdat [appellant] zijn werkzaamheden voor CJ Logistics heeft voortgezet).
Wat zijn de geschilpunten?
3.3.
Het hof zal hierna de geschilpunten tussen partijen bespreken en beoordelen. De vraag die in dit hoger beroep centraal staat is de vraag of en zo ja hoe vaak [appellant] het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen relatiebeding heeft overtreden. Het gaat daarbij om de kwesties [[Y]] , Customs Partners en CJ Logistics. Het hof zal deze kwesties achtereenvolgens behandelen.
[[Y]]
3.4.
Het hof stelt voorop dat het op de weg van DCM ligt om te onderbouwen en zo nodig te bewijzen dat [[Y]] het relatiebeding heeft overtreden. DCM beroept zich immers op het rechtsgevolg van haar stelling. Dit brengt mee dat DCM - in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] dat hij enkel contact met [[Y]] heeft opgenomen in verband met een transport met drilboren - dient te bewijzen dat het contact tussen [appellant] en [[Y]] betrekking had op of verband hield met expeditie- en/of warehouseactiviteiten in de ruimste zin des woords in zogeheten food- en/of feedproducten. Dat bewijs heeft [appellant] niet geleverd. Er is evenmin sprake van een bewijsaanbod.
Het beroep van DCM op de omkeringsregel, te weten dat [appellant] dient te bewijzen dat hij contact heeft opgenomen in verband met een transport met drilboren, slaagt niet. Deze regel is in dit geval niet van toepassing. In dit geval is immers geen sprake van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake het ontstaan van schade. Voor zover DCM heeft bedoeld te betogen dat dit bewijs zozeer in het domein van [appellant] ligt dat het aan [appellant] is om (tegen)bewijs te leveren, faalt het beroep eveneens. Ook DCM had zich bijvoorbeeld tot [[Y]] kunnen wenden om hierover meer informatie te krijgen.
De conclusie is dat grief I van het incidenteel hoger beroep van DCM faalt.
Customs Partners
3.5.
Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat hij door contact op te nemen met Customs Partners het relatiebeding heeft overtreden. [appellant] voert hiertoe aan dat Customs Partners klanten begeleidt en adviseert over onderwerpen die verband houden met de douane, bijvoorbeeld over de aanvraag van een AEO-certificaat. De activiteiten van Customs Partners hebben niet specifiek op de food- en feedsector betrekking. Iedereen kan bij Customs Partners terecht voor de aanvraag van een AEO-certificaat, aldus [appellant] . De aanvraag van het AEO-certificaat had bovendien geen betrekking op food- en feedproducten, maar op drilboren. Ten slotte heeft Customs Partners nooit gereageerd op het verzoek van [appellant] , aldus nog steeds [appellant] .
3.6.
Het hof stelt vast dat DCM en [appellant] het erover eens zijn dat [appellant] met Customs Partners contact heeft opgenomen om advies te krijgen over de aanvraag van een AEO-certificaat ten behoeve van CJ Logistics. Het hof is van oordeel dat een dergelijke aanvraag geen overtreding van het relatiebeding oplevert. Zonder toelichting, die niet is gegeven, ziet het hof niet in hoe een dergelijke adviesaanvraag, die iedere importeur mag doen, een overtreding van het relatiebeding oplevert. Niet valt in te zien hoe het bedrijfsdebiet van DCM wordt geraakt door het vragen van advies over de aanvraag van een AEO-certificaat. Het opnemen van contact met Customs Partners levert daarom geen overtreding van het relatiebeding op. De conclusie is dus dat grieven VI en VII in het principaal hoger beroep van [appellant] slagen. In eerste aanleg zijn geen andere stellingen door DCM ingenomen, die zouden kunnen leiden tot een ander oordeel.
CJ Logistics
3.7.
Met grief IX tot en met XII in het principaal hoger beroep komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij het relatiebeding heeft overtreden door in opdracht van CJ Logistics werkzaamheden te gaan verrichten.
3.8.
[appellant] doet in dit kader onder andere een beroep op rechtsverwerking. Hiertoe verwijst hij onder andere naar de door hem als productie 10 bij conclusie van dupliek in het geding gebrachte verklaring van [persoon A] en naar de door hem als productie 3 tot en met 5 bij memorie van grieven in het geding gebrachte WhatsAppberichten.
3.9.
DCM heeft aangevoerd dat het beroep op rechtsverwerking buiten beschouwing moet blijven, omdat [appellant] zich daarop pas ten tijde van de mondelinge behandeling in appel beroept.
3.10.
Het hof volgt DCM daarin niet. Hetgeen [appellant] tijdens de mondelinge behandeling op dit punt naar voren heeft gebracht, is een uitwerking van het in grief X ingenomen standpunt dat DCM wist dat [appellant] vanaf 1 januari 2018 bij CJ Logistics zou gaan werken onder verwijzing naar een als productie 10 bij conclusie van dupliek overgelegde e-mail wisseling tussen [persoon A] en [appellant] . Daarnaast heeft [appellant] zich ook in de memorie van grieven erop beroepen dat [persoon A] , de toenmalige directeur van DCM en de ondertekenaar van de vaststellingsovereenkomst namens DCM er vanuit ging dat contact met CJ Logistics wel was toegestaan. Ook daarom handelt [appellant] niet in strijd met de tweeconclusieregel.
3.11.
[appellant] heeft onder verwijzing naar de door hem bij memorie van grieven in het geding gebrachte WhatsAppberichten gesteld dat [persoon A] op 3 februari 2018 in zijn hoedanigheid van directeur / bestuurder van DCM contact met hem heeft opgenomen en heeft gevraagd of CJ Logistics een zeevracht kon verzorgen. DCM betoogt dat de betreffende whatsappberichten vals zijn en dat aan de verklaring van [persoon A] en aan de inhoud van de WhatsAppberichten geen gewicht moet worden toegekend. Volgens DCM speelt [persoon A] een kwalijke rol in deze zaak en moet zijn verklaring met een korrel zout worden genomen, omdat hij eerder anders heeft verklaard.
3.12.
Het hof is van oordeel dat DCM haar verweer dat de betreffende whatsappberichten vals zijn onvoldoende heeft gemotiveerd. Het gaat om berichten van haar toenmalig directeur en de ondertekenaar van de vaststellingsovereenkomst. De stelling dat dergelijke berichten gemakkelijk te vervalsen zijn en dat [persoon A] een kwalijke rol zou spelen is onvoldoende. Op zijn minst had DCM een verklaring van [persoon A] in het geding kunnen brengen over de door haar gestelde valsheid of kunnen toelichten waarom een reactie van [persoon A] hierop ontbreekt. Het hof komt dus niet toe aan bewijslevering en gaat ervan uit dat de WhatsAppberichten van [persoon A] afkomstig zijn.
3.13.
Dat [persoon A] op 3 februari 2018 in zijn hoedanigheid van directeur / bestuurder van DCM (en ondertekenaar van de vaststellingsovereenkomst) namens DCM contact met [appellant] heeft opgenomen en hem heeft gevraagd of CJ Logistics een zeevracht kon verzorgen zonder melding te maken van enige overtreding van het relatiebeding door [appellant] , leidt het hof tot de conclusie dat [persoon A] er vanuit ging dat [appellant] met die werkzaamheden het relatiebeding niet overtrad en dat [appellant] daar ook op mocht vertrouwen. DCM kan dan niet [appellant] vervolgens op 20 februari 2018 aanspreken en daarna in rechte betrekken omdat hij vanaf januari 2018 werkzaamheden heeft verricht voor CJ Logistics. Dit klemt, zoals gezegd te meer omdat [persoon A] in zijn hoedanigheid van directeur / bestuurder van DCM namens haar de vaststellingsovereenkomst met [appellant] heeft ondertekend en dus bij uitstek bekend wordt geacht met de inhoud daarvan. Verder betrekt het hof bij zijn oordeel dat uit de reactie van [persoon A] (productie 5 bij memorie van grieven) op de sommatie van 20 februari 2018 in ieder geval blijkt dat hij ( [persoon A] ) het daarmee niet eens is. Bij deze stand van zaken hoefde [appellant] geen rekening meer ermee te houden dat DCM hem in rechte zou betrekken vanwege het overtreden van het relatiebeding bestaande uit het verrichten van werkzaamheden voor CJ Logistics. DCM heeft in dit kader nog naar voren gebracht dat [appellant] aan de gedragingen van [persoon A] niet het vertrouwen mocht ontlenen dat DCM het verrichten van werkzaamheden voor CJ Logistics niet als een overtreding van het relatiebeding kwalificeerde, omdat [persoon A] hierover in overleg moest treden met [persoon C] . Dit betoog slaagt niet. Zonder nadere toelichting die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom de gedragingen van [persoon A] als directeur / bestuurder van DCM niet aan DCM mogen worden toegerekend, laat staan dat [appellant] zich daarvan bewust moest zijn. Het voorgaande brengt mee dat grief X van [appellant] slaagt. De overige argumenten van [appellant] behoeven daarom geen bespreking meer. Door DCM zijn noch in eerste aanleg noch in hoger beroep stellingen of weren aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.14.
De slotsom van het voorgaande is dat geen sprake is van enige toewijsbare vordering van DCM in verband met overtredingen van [appellant] van het relatiebeding.
Onrechtmatige daad?
3.15.
Ten slotte ligt met grief VI in het incidenteel hoger beroep van DCM ter beoordeling voor of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens DCM en zo ja, of aannemelijk is dat DCM als gevolg hiervan schade heeft geleden. Volgens DCM heeft [appellant] door voor CJ Logistics werkzaamheden te verrichten stelselmatig en substantieel afbreuk gedaan aan het duurzame bedrijfsdebiet van DCM. DCM heeft hierdoor schade geleden. De schade omvat volgens DCM in ieder geval de misgelopen marge op de diensten die CJ Logistics en daaraan gelieerde ondernemingen van DCM zouden gaan afnemen, waaronder de marge over de toegezegde omzet van € 5.000.000,--.
3.16.
Het hof overweegt als volgt. DCM heeft onvoldoende onderbouwd dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is geworden. Dat een op handen zijnde samenwerking tussen DCM en het CJ-concern door onrechtmatig handelen van [appellant] niet van de grond is gekomen, is niet gebleken. DCM voert onvoldoende specifieke feiten en omstandigheden aan voor de gevolgtrekking dat [appellant] door voor CJ Logistics te gaan werken onrechtmatig heeft gehandeld jegens DCM. De grief slaagt daarom niet.
Slotsom
3.17.
De slotsom is dat de vorderingen van DCM in verband met overtreding van het relatiebeding door [appellant] of onrechtmatig handelen van [appellant] jegens DCM worden afgewezen. Het vonnis van 11 maart 2020 wordt vernietigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat [appellant] het relatiebeding twee keer heeft overtreden en hij is veroordeeld tot betaling aan DCM van een boete. Aangezien de daartoe strekkende vorderingen van DCM alsnog worden afgewezen en het incidenteel beroep van DCM ter zake het onrechtmatig handelen van [appellant] ook niet slaagt, worden de door DCM gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de proces- en beslagkosten alsnog afgewezen. Grief XXI van [appellant] slaagt dus. De overige grieven in zowel principaal als incidenteel hoger beroep hebben naast de hierboven behandelde grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze geen afzonderlijke bespreking behoeven.
Proceskosten
3.18.
Aangezien DCM zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof begroot die kosten in eerste aanleg op € 1.565,-- aan griffierecht en op € 10.846,50 (3,5 punt x tarief VII à € 3.099,-- per punt in 2020) aan salaris advocaat. De kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep begroot het hof tot nu toe op € 114,12 aan dagvaardingskosten, op € 1.727,-- aan griffierecht en op € 14.553,-- (3 punten x tarief VII à € 4.851,--) aan salaris advocaat.
4.De uitspraak
Het hof:
In principaal en incidenteel hoger beroep:
4.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover:
- voor recht is verklaard dat [appellant] het in artikel 7.4. van de vaststellingsovereenkomst opgenomen relatiebeding twee maal heeft overtreden en [appellant] is veroordeeld tot betaling aan DCM van een bedrag van:
- € 100.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 februari 2018 dan wel de dag van opeisbaarheid van de boetes, tot aan de dag van de algehele voldoening;
- € 1.525,-- aan buitengerechtelijke incassokosten;
- € 7.7728,48 proces- en beslagkosten;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
-wijst deze vorderingen alsnog af;
-wijst deze vorderingen alsnog af;
4.2.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
4.3.
veroordeelt DCM in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 12.411,50 en in hoger beroep begroot op € 16.394,12;
4.4.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
4.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, A.C. van Campen en N.H.J. Lafghani en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2022.
griffier rolraadsheer