Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.271.927/01
arrest van 12 juli 2022
in de zaak van
Beheersmaatschappij [[X]] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal beroep,
geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
[[Y]] Makelaars O.G. B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Eindhoven,
als vervolg op het tussenarrest van 3 maart 2020 in het hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 21 november 2021 in zaak 7776453 CV EXPL 19-4837.
5.Het verdere geding in hoger beroep
5.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het voornoemde tussenarrest waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
- de rolaantekening dat partijen bij akte van de comparitie hebben afgezien;
- de memorie van grieven van [appellante] met producties;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] in principaal beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel beroep, met een productie;
- de memorie van antwoord in incidenteel beroep van [appellante] ;
- de akte van [geïntimeerde] ;
- de antwoordakte van [appellante] .
5.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken, de stukken genoemd in het tussenarrest en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
6.1
In dit geding gaat het kort gezegd om de vraag of een verkoopmakelaar tekort is geschoten in verband met een relevante wetswijziging van artikel 11 Wet Pro Omzetbelasting 1968.
6.2
Als gesteld en niet (voldoende) betwist vormen de volgende feiten voor het hof het uitgangspunt.
a. [geïntimeerde] is een makelaars- en taxatiebedrijf die ook bemiddelt bij handel en (ver)huur van onroerend goed.
[appellante] is een beheersmaatschappij op het gebied van verhuur van zakelijk onroerend goed.
Bij in november 2016 gesloten opdrachtovereenkomst heeft [geïntimeerde] zich verbonden om in opdracht van [appellante] te bemiddelen en diensten te verlenen bij de verkoop van het perceel, kadastraal bekend Gemeente Bakel en Milheeze sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] gedeeltelijk, met een oppervlakte van bijna 1.800 m2, partijen bekend als [kavel] in [plaats] (hierna: [kavel] ).
Mondeling heeft [appellante] met [persoon A] en [persoon B] (hierna: de kopers) overeenstemming bereikt over de verkoop van [kavel] tegen een koopprijs van € 323.100,--. De door [geïntimeerde] opgestelde schriftelijke koopovereenkomst die [appellante] op 23 januari 2017 met de kopers heeft ondertekend, vermeldt:
“(…)
“(…)
Artikel 2 – Kosten. Overdrachtsbelasting.
(…)
2.3.
Koper verklaart géén vervaardigingshandelingen te hebben verricht
noch te zullen verrichten, zodat onderhavig perceel grond niet als
bouwgrond kan worden gekwalificeerd en terzake van de levering slechts
overdrachtsbelasting er géén omzetbelasting verschuldigd is.
(…)
Artikel 19 - Nader is overeengekomen:
Bekendheid inhoud koopakte
(…)
- De kosten voor het aanleggen van (drukriolering) zullen door verkoper en
koper voor gelijkelijke delen worden gedragen, eveneens als eventuele
kosten van gas- water- en elektra hoofdleidingen De aansluitkosten voor de
te realiseren woning op het verkochte perceel komen voor rekening van
koper.
(…).”
Bij [factuur] van 25 januari 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante]
€ 3.607,01 incl. BTW aan courtage in rekening gebracht.
Bij email van 15 februari 2017 heeft (de aan het notariskantoor verbonden) [persoon C] aan [appellante] , [geïntimeerde] en de kopers geschreven:
“(…)
“(…)
Inzake de overdracht van het perceel grond aan [adres] te [plaats]
heeft u met elkaar afgesproken dat ergeenbouwkavel verkocht wordt.
(…) sinds 1 januari 2017 is in de wet een ruimere uitleg gegeven aan het
begrip bouwterrein. (…)
In de akte van levering wordt uitdrukkelijk bepaald dat er geen sprake is van
een bouwterrein. (…) de Belastingdienst kan hier anders over denken.
Voor het geval de Belastingdienst besluit een naheffing omzetbelasting op te
leggen verneem ik graag van u door wie deze kosten gedragen worden.”
Vanwege gerezen twijfel over de mogelijke verschuldigdheid van omzetbelasting heeft [appellante] [kavel] op de overeengekomen uiterste leverdatum 20 februari 2017 nog niet aan de kopers overgedragen. [appellante] heeft voorgesteld dat de kopers door de fiscus mogelijk op te leggen omzetbelasting voor hun rekening zullen nemen, maar de kopers hebben dat geweigerd en aanspraak gemaakt op levering onder de overeengekomen condities. Bij notariële akte van 29 maart 2017 heeft [appellante] [kavel] uiteindelijk in eigendom overgedragen aan de kopers. Deze notariële akte vermeldt:
“(…)
“(…)
OMZETBELASTING
Over de koopprijs is geen omzetbelasting verschuldigd.
(…).”
Ondanks enkele van (de advocaat van) [geïntimeerde] ontvangen betalingsherinneringen en een sommatiebrief van 12 april 2019, heeft [appellante] de factuur van 25 januari 2017 onbetaald gelaten.
Bij brief van 9 mei 2017 heeft (de advocaat van) [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…)
“(…)
In verband met het opstellen van de akte van levering werd de notaris
in het bezit gesteld van de door partijen ondertekende koopovereenkomst.
Door de notaris is vervolgens aan partijen de vraag gesteld of niet een
voorziening zou moeten worden opgenomen voor het geval de fiscus van
oordeel zou zijn dat de transactie belast is met BTW en cliënte een BTW-
heffing oplegt ten bedrage van 21% van de koopsom, zijnde een bedrag van
€ 67.851,--. In de schriftelijke koopovereenkomst is de bepaling opgenomen
dat koper verklaart géén vervaardigingshandelingen te hebben verricht noch
te zullen verrichten, zodat het perceel grond niet als bouwgrond kan worden
gekwalificeerd en ter zake van de levering slechts overdrachtsbelasting en
geen omzetbelasting verschuldigd is. (…) De kans dat de fiscus de transactie als een met BTW belaste verkoop zal aanmerken is dus zeer groot. (…) Een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 11 van Pro de koopovereenkomst heeft tot op heden nog niet plaatsgevonden doch mocht deze volgen dan ben ik vooralsnog van oordeel dat cliënte zal moeten meewerken aan het transport om te voorkomen dat boetes worden verbeurd.
(…) Dat de wetswijziging er aan zat te komen was immers sinds Prinsjesdag
2016 al bekend. U als makelaar die ook voor ondernemers optreedt moet
bekend zijn met de vraag wanneer er sprake is van een met BTW belaste
verkoop. (…)”
6.3
In dit met de dagvaarding van 6 mei 2019 ingeleide geding heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie kort gezegd gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van:
a. € 3.607,71 aan gefactureerde courtage, met wettelijke handelsrente;
b. € 485,70 aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente;
c. de proceskosten, met wettelijke rente;
d. de nakosten.
In reconventie heeft [appellante] na eisvermeerdering in de kern gevorderd dat:
e. zal worden verklaard voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten en
dat [geïntimeerde] daardoor aansprakelijk is voor de door [appellante] te lijden
schade;
f. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van:
1. € 5.569,35 incl. BTW aan gemaakte advieskosten, met wettelijke rente;
2. schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. € 653,47 excl. BTW aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente;
4. de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
6.4
Na de bij het tussenvonnis van 8 augustus 2019 gelaste comparitie, heeft de kantonrechter in het beroepen vonnis in conventie kort gezegd de voornoemde vorderingen a. tot en met d. van [geïntimeerde] toegewezen. In reconventie heeft de kantonrechter [appellante] in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard en [appellante] veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
6.5.1
In principaal beroep formuleert [appellante] acht principale grieven en concludeert [appellante] na eiswijziging in de kern dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en
- in conventie: de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal
veroordelen tot terugbetaling van wat [appellante] ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald, met wettelijke rente;
- in reconventie:
- primair: de overeenkomst zal ontbinden en zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde]
daardoor aansprakelijk is voor de door [appellante] te lijden schade;
- subsidiair: zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten
en dat [geïntimeerde] daardoor aansprakelijk is voor de door [appellante] te
lijden schade;
- [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van:
a. € 4.879,42 aan gemaakte advieskosten, met wettelijke rente;
b. schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de
wet;
c. € 653,47 excl. BTW aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente;
- in conventie en in reconventie: [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten
in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.
6.5.2
[geïntimeerde] weerspreekt de principale grieven en concludeert in hoofdlijn dat het hof het beroep zal verwerpen, het beroepen vonnis zal vernietigen en [appellante] zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep, met nakosten en wettelijke rente.
6.6.1
In incidenteel beroep formuleert [geïntimeerde] één incidentele grief en concludeert [geïntimeerde] na eiswijziging in de kern dat het hof de rov. 8.1 tot en met 8.3 van het beroepen vonnis zal vernietigen en:
- zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in haar informatieplicht over
de BTW-kwestie;
- [appellante] zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep, met
nakosten en wettelijke rente.
6.6.2
[appellante] weerspreekt de incidentele grief en concludeert in hoofdlijn dat het hof het beroep zal verwerpen, het beroepen vonnis zal vernietigen en haar in principaal beroep geformuleerde vorderingen integraal zal toewijzen.
6.7
Het hof stelt vast dat beide partijen hun vorderingen in beroep hebben gewijzigd. Op grond van het in de artikelen 130 lid 1 en 353 lid 1 Rv besloten uitgangspunt mogen partijen als oorspronkelijk eisers hun vorderingen in conventie respectievelijk reconventie bij hun eerste memorie ook wijzigen. Bij gebreke van een (gesteld of gebleken) bezwaar daartegen, zal het hof beslissen op hun gewijzigde vorderingen die in de kern op het volgende neerkomen:
- de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] :
I. dat [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van:
a. € 3.607,71 aan gefactureerde courtage, met wettelijke handelsrente;
b. € 485,70 aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente;
c. de proceskosten, met wettelijke rente;
d. de nakosten;
II. dat zal worden verklaard voor recht dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in haar
informatieplicht over de BTW-kwestie;
- de vorderingen in reconventie van [appellante] :
III. - primair: dat de opdrachtovereenkomst zal worden ontbonden en zal worden
verklaard voor recht dat [geïntimeerde] daardoor aansprakelijk is voor de door
[appellante] te lijden schade;
- subsidiair: dat zal worden verklaard voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar
tekort is geschoten en dat [geïntimeerde] daardoor aansprakelijk is voor de door
[appellante] te lijden schade;
IV. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van:
a. € 4.879,42 aan hoofdsom, met wettelijke rente;
b. schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de
wet;
c. € 653,47 excl. BTW aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente.
6.8
Met de zich voor gezamenlijke behandeling lenende grieven leggen partijen hun voornoemde vorderingen I tot en met IV in al hun onderdelen aan het hof voor. De daarvoor relevante partijstandpunten luiden in hoofdlijn als volgt.
6.8.1
In conventie legt [geïntimeerde] aan haar vorderingen I en II in de kern ten grondslag dat [appellante] tekort is geschoten door niet-nakoming van de uit de opdrachtovereenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van de bij factuur van 25 januari 2017 voor de verkoop van [kavel] in rekening gebrachte courtage.
6.8.2
[appellante] werpt in conventie als verweer in hoofdlijn tegen dat [geïntimeerde] als makelaar tekort is geschoten door niet-nakoming van haar makelaarsverplichtingen en legt diezelfde tekortkoming ten grondslag aan haar vorderingen III en IV in reconventie. [appellante] betoogt daartoe dat [geïntimeerde] heeft verzuimd om haar vooraf te informeren dat de verkoop door de wijziging van artikel 11 lid 4 Wet Pro Omzetbelasting 1968 per 1 januari 2017 met 21% omzetbelasting zal kunnen worden belast en om voor de mogelijke fiscale naheffingsaanslag van € 67.851,-- in de schriftelijke koopovereenkomst een voorziening op te nemen. Zo [appellante] al tot betaling van de factuur van 25 januari 2017 mocht worden gehouden, wil [appellante] dat in conventie verrekenen met € 4.879,42 excl. BTW aan advieskosten die zij heeft betaald aan de (aan Punt B in [plaats] verbonden) fiscalist [persoon D] (hierna: [persoon D] ) en aan de advocaat [persoon E] (hierna: [persoon E] ) en die zij in reconventie onder IV.a ook vordert. Omdat [appellante] nog niet weet of de fiscus een naheffingsaanslag zal opleggen, zegt [appellante] met vordering IV.b de schadestaatveroordeling te vorderen.
6.8.3
In reconventie ontkent [geïntimeerde] primair dat zij tekort is geschoten. [geïntimeerde] betoogt dat zij [appellante] vooraf heeft gewezen op (het risico van) mogelijk verschuldigde omzetbelasting door de wetswijziging per 1 januari 2017, waarna partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] op kosten van [appellante] fiscaal en juridisch advies daarover zou inwinnen. [geïntimeerde] zegt over die vervolgens ingewonnen adviezen ook steeds tijdig met [appellante] te hebben gecommuniceerd.
Subsidiair werpt [geïntimeerde] tegen dat [appellante] door de vermeende zorgschending geen schade heeft geleden en eventuele schade bovendien voor rekening en risico van [appellante] zelf hoort te blijven.
De betwiste tekortkoming van [geïntimeerde] als makelaar
6.9
Het hof overweegt dat dit geding zich allereerst toespitst op de door [appellante] aan [geïntimeerde] verweten tekortkoming in de nakoming van haar makelaarsverplichtingen. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] verzuimd om haar vooraf te informeren dat de verkoop door de wijziging van artikel 11 lid 4 Wet Pro Omzetbelasting 1968 per 1 januari 2017 toch met 21% omzetbelasting zal kunnen worden belast en om voor die mogelijkheid in de schriftelijke koopovereenkomst een voorziening op te nemen.
6.1
De voor dit geding relevante wetswijziging betreft artikel 11 Wet Pro Omzetbelasting 1968. Dat artikel bepaalt in lid 1:
“Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen
“Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen
voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:
a. de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn
onderworpen, met uitzondering van:
1°. (…) de levering van een bouwterrein; (…).”
Lid 4 bepaalde tot 1 januari 2017:
“Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, onder
“Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, onder
1°, wordt als bouwterrein beschouwd onbebouwde grond:
a. waaraan bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden;
b. ten aanzien waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen die uitsluitend
dienstbaar zijn aan de grond;
c. in de omgeving waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen; of
d. ter zake waarvan een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit als bedoeld
in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet algemene bepalingen
omgevingsrecht is verleend;
met het oog op de bebouwing van de grond.”
Lid 4 bepaalde met ingang van 1 januari 2017:
“Onder een bouwterrein als bedoeld in het
“Onder een bouwterrein als bedoeld in het
eerste lid, onderdeel a, onder 1°, wordt verstaan onbebouwde grond die kennelijk
bestemd is om te worden bebouwd met een of meer gebouwen.”
6.11
Tussen partijen is niet in geschil dat de levering van [kavel] onder het tot 1 januari 2017 geldende artikel 11 Wet Pro Omzetbelasting 1968 van omzetbelasting zou zijn vrijgesteld, maar onder het met ingang van 1 januari 2017 geldende artikel als met omzetbelasting belaste prestatie kan gelden. Het hof oordeelt dat van [geïntimeerde] als een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar minst genomen had mogen worden verwacht dat zij haar opdrachtgever [appellante] nog vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst over (de mogelijke gevolgen van) deze relevante wetswijziging had geïnformeerd, zodat [appellante] over die informatie nog tijdig fiscaal en/of juridisch advies had kunnen (doen) inwinnen en die informatie nog bij (door haar te maken keuzes en te voeren onderhandelingen) in het verkooptraject had kunnen (doen) betrekken. Voor zover [geïntimeerde] tegenwerpt dat [appellante] zelf als professionele partij geldt, leidt dat niet tot een ander oordeel. Eventuele deskundigheid van [appellante] ontslaat [geïntimeerde] niet van haar informatieplicht of haar daarop gebaseerde aansprakelijkheid.
6.12
Uit de stellingen en stukken volgt dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de verkoop van [kavel] niet alleen met [appellante] over (de gevolgen van) de wetswijziging per 1 januari 2017 heeft gesproken, maar ten behoeve van [appellante] ook daadwerkelijk de nodige informatie bij deskundig geachte personen daarover is gaan inwinnen. Met betrekking tot de beoogde verkoop van [kavel] heeft bijvoorbeeld [persoon D] bij email van 9 december 2016 aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…) In antwoord op je vragen: voor de (…) bouwkavel is bij levering vóór 1
januari 2017 de huidige wet van toepassing. (…) In casu geef je aan dat er geen
enkele bewerking heeft plaatsgevonden en er ook geen voorzieningen zijn om de
kavel klaar te maken voor bebouwing. In dat geval is de grond niet aan te merken als
bouwterrein en is de levering derhalve vrijgesteld. Er is ook geen sprake geweest
van het slopen met het oog op bebouwing.
(…)
Zoals gezegd, er is een wetswijziging aanstaande op dit vlak, per 1 januari 2017 als het wetsvoorstel zonder wijziging wordt aangenomen. Er komt dan een verruiming van het begrip "bouwterrein" in de wet (…) Deze wetswijziging betekent dat niet alleen sprake van een bouwterrein in de situaties als omschreven in het huidige art. 11, lid 4 Wet OB, maar ook in andere situaties waarin de onbebouwde grond bestemd is voor bebouwing. (…)”
[geïntimeerde] heeft zich vervolgens op aanraden van [persoon D] met het oog op de wetswijziging per 1 januari 2017 nog verder laten voorlichten door (de aan BTW Advies in [plaats] verbonden) [persoon F] (hierna: [persoon F] ), die blijkens daarvan door [geïntimeerde] zelf gemaakte aantekening op 16 december 2016 heeft verteld dat:
“(…)
“(…)
is verkoop per heden van een bestaand bouwkavel vrijgesteld van BTW en alléén belast met overdrachtsbelasting. (…).”
Hoewel [geïntimeerde] in het licht van de door [persoon D] en [persoon F] verstrekte informatie had moeten beseffen dat deze mededeling betrekking heeft op een moment vóór de wetswijziging per 1 januari 2017, heeft [geïntimeerde] vervolgens bij email van 18 december 2016 aan [appellante] bericht:
“(…) Ik heb vrijdag middag een gesprek gehad met BTW specialiste [persoon F]
van BTW advies. Ten aanzien van levering aan [persoon A] kan de levering plaatsvinden in de sfeer van de overdrachtsbelasting (…).”
Deze aldus door [geïntimeerde] aan [appellante] (door)gegeven informatie gold echter slechts voor een overdracht van een kavel tot aan de wetswijziging per 1 januari 2017, maar niet voor een overdracht nadien onder de gewijzigde wet. Voor zover [geïntimeerde] dat toen zelf niet besefte, had [geïntimeerde] dat uit de haar door [persoon D] en [persoon F] verstrekte informatie wel kunnen en moeten opmaken. De andersluidende informatie die [geïntimeerde] hierover voorafgaand aan de verkoop aan [appellante] heeft verstrekt, was dus onjuist. Door voorafgaand aan de verkoop cruciale informatie aan [appellante] te verstrekken die onjuist is, heeft [geïntimeerde] bij haar taakuitoefening niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar mocht worden verwacht. Dat vormt een aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming.
6.13
Het voorgaande wordt niet anders door de (door [geïntimeerde] in dit verband ingeroepen) omstandigheid dat de over een tweede [kavel] aan [appellante] (door)gegeven fiscale informatie wel juist was. Dat betrof een andere kavel in een andere situatie, namelijk een kavel dat [appellante] pas wilde gaan verkopen nadat eerst op het aan de kopers verkochte kavel al nutsvoorzieningen zouden zijn aangelegd.
Het voorgaande wordt ook niet anders door de (door [geïntimeerde] in dit verband ingeroepen) omstandigheid dat [geïntimeerde] blijkens haar aan (de advocaat van) [appellante] gezonden brief van 14 maart 2017 daarnaast:
“(…)
“(…)
op 18 december 2016 per mail Notaris van [persoon G] [hof: heeft] gevraagd om zijn mening te geven over de vraag, of het hier een met BTW belaste levering betreft, dan wel deze levering met overdrachtsbelasting belast zal worden (…) Diezelfde avond heeft de Notaris mij geantwoord dat hier naar mening van de Notaris sprake is van een met Overdrachtsbelasting (6%) belaste levering. Een kopie van zijn reactie treft u bijgaand. Ik ga er van uit dat Notaris van [persoon G] in zijn beantwoording op dat moment ook rekening gehouden heeft met de toen op handen zijnde wetswijziging. (…).”
Blijkens de laatstgeciteerde zin vermoedde [geïntimeerde] daarbij ten onrechte dat de toen door de notaris verstrekte informatie niet alleen gold voor een overdracht van [kavel] tot aan de wetswijziging per 1 januari 2017, maar ook voor een latere overdracht onder de gewijzigde wet. Sterker nog: uit de relevante stukken blijkt dat [geïntimeerde] de notaris zelfs niet eens gevraagd heeft naar de (gevolgen van de) onderhavige wetswijziging per 1 januari 2017 maar in de email van 18 december 2016 (20.43 uur) zelf al aan de notaris had geschreven:
“(…)
“(…)
Een door mij geconsulteerde BTW specialist is (zoals ik zelf al had verondersteld) met mij van mening dat er geen sprake is van een BTW plichtige levering (…)
De vraag die momenteel voorligt is, of naar uw mening bij levering de grond is belast met 2% dan wel 6% overdrachtsbelasting. Koper meent, dat het percentage van 2% van toepassing is. Ik verneem graag uw mening in deze, zodat wij eventueel tot verdere afstemming van de koopovereenkomst kunnen overgaan. (…)”
Anders dan [geïntimeerde] suggereert, ziet het door de notaris bij email van 18 december 2016 (22.06 uur) gegeven antwoord dan ook niet op de (gevolgen van de) onderhavige wetswijziging per 1 januari 2017, maar beperkt de notaris zich daarin tot de hem voorgelegde kwestie van 2% dan wel 6% overdrachtsbelasting.
6.14
Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, heeft [geïntimeerde] door voorafgaand aan de verkoop cruciale informatie aan [appellante] te verstrekken die onjuist was, bij haar taakuitoefening niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar mocht worden verwacht en vormt dat een aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming. Voor zover [geïntimeerde] meent dat de problemen eerst ontstonden met de vanuit het notariskantoor verzonden (onder de feiten geciteerde) email van 15 februari 2017, ziet [geïntimeerde] er aan voorbij dat zij zelf (de gevolgen van) de wetswijziging per 1 januari 2017 tot dan kennelijk niet juist had onderkend. Dat nadien nog is geprobeerd om in overleg met de notaris en met tekstuele aanpassingen van de schriftelijke koopovereenkomst het risico op een fiscale naheffingsaanslag te beperken, laat onverlet dat de tekortkoming zich niet achteraf meer ongedaan laat maken.
6.15
Op grond van het voorgaande zal het hof vordering II in conventie van [geïntimeerde] afwijzen. Omdat de tekortkoming van [geïntimeerde] [appellante] bevoegd maakt om de opdrachtovereenkomst te (doen) ontbinden, zal het hof vordering III primair in reconventie van [appellante] daarentegen toewijzen. Omdat de toe te wijzen ontbinding partijen van hun verbintenissen uit de opdrachtovereenkomst bevrijdt, is de met vordering I.a in conventie door [geïntimeerde] op basis van die overeenkomst gevorderde courtage als zodanig niet (meer) toewijsbaar en zal het hof de toewijzing daarvan door de kantonrechter vernietigen. Omdat [appellante] door de ontbinding niet (meer) verplicht is tot betaling van de op basis van de opdrachtovereenkomst aan haar gefactureerde courtage, kan haar daarvoor ingeroepen verrekeningsverklaring [appellante] ook niet (meer) baten.
De ontbinding verplicht [appellante] wel tot ongedaanmaking van reeds van [geïntimeerde] ontvangen prestaties en daarvoor in de plaats treedt een vergoeding die beperkt is tot de waarde die de prestatie voor [appellante] werkelijk heeft gehad. Voor zover [appellante] meent dat de door [geïntimeerde] verrichte prestatie voor haar van geen enkele waarde is geweest, miskent [appellante] evenwel dat mede door [geïntimeerde] de verkoopovereenkomst voor [kavel] uiteindelijk wel tot stand is gekomen. Bij gebreke van relevante aanknopingspunten voor een ander oordeel zal het hof de door [geïntimeerde] in dat verband verrichte prestatie waarderen op een bedrag, gelijk aan de daarvoor oorspronkelijk overeengekomen tegenprestatie van (niet de door de kantonrechter kennelijk abusievelijk toegekende € 3.607,71 maar de door [geïntimeerde] oorspronkelijk gefactureerde som van) € 3.607,01. Voor zover [appellante] hiertegen opwerpt dat zij schade lijdt die een dergelijk bedrag overschrijdt, leidt dat niet tot een verlaging van deze aan [geïntimeerde] toekomende vergoeding maar kan dat hooguit een ophogend effect hebben voor een aan [appellante] toe te kennen schadevergoeding. Voor vordering I.a in conventie van [geïntimeerde] zal het hof dan ook een vergoeding van € 3.607,01 aan hoofdsom toewijzen. Omdat het bij deze vergoeding niet gaat om een betaling uit hoofde van een handelsovereenkomst, is hierover alleen de wettelijke rente toewijsbaar en wel vanaf de eerste datum dat de ontbinding werd gevorderd: de memorie van grieven van [appellante] van 7 juli 2020.
Schadevorderingen
6.16
De door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding betreft de onder I.b in conventie gevorderde € 485,70 aan buitengerechtelijke kosten. In het licht van de voor vordering I.a toe te kennen hoofdsom zal het hof de hiervoor in het beroepen vonnis vervatte kostenbeslissing bekrachtigen.
6.17.1
Wat de door [appellante] gevorderde schadevergoeding in reconventie betreft, stelt het hof voorop dat de tekortkoming [geïntimeerde] verplicht tot vergoeding van de schade die [appellante] lijdt als gevolg van de tekortkoming en/of doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsvindt.
6.17.2
Onder IV.a vordert [appellante] een hoofdsom van € 4.879,42. aan betaalde (door [persoon D] en [persoon E] voor € 1.175,25 respectievelijk € 3.704,17 excl. BTW gefactureerde) advieskosten. Omdat de door [persoon D] aan [appellante] in rekening gebrachte kosten blijkens de factuur van 26 april 2017 met name betrekking hebben op vanaf februari 2017 verrichte werkzaamheden die gerelateerd (moeten) zijn aan de gevolgen van de verkoop van [kavel] , verwerpt het hof het door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat [appellante] deze kosten ook zonder de tekortkoming zou hebben gemaakt.
Niet (voldoende) betwist is dat de door [appellante] aan [persoon E] betaalde kosten betrekking hebben op werkzaamheden om met de kopers uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst en de akte van levering te kunnen (laten) opmaken.
Zowel de aan [persoon D] als de aan [persoon E] betaalde kosten zijn in redelijkheid gemaakte redelijke kosten ter voorkoming of beperking van de te verwachten schade, die als een gevolg van de tekortkoming aan [geïntimeerde] zijn toe te rekenen.
Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat [appellante] als schadebeperkende maatregel bezwaar dient te maken tegen een eventuele naheffingsaanslag van de fiscus, kan dat de vergoedingsplicht voor de nu toe te wijzen advieskosten niet verminderen.
Het hof zal deze vordering voor een totale hoofdsom van € 4.879,42 aan advieskosten toewijzen. De wettelijke rente hierover is toewijsbaar vanaf de eerste datum dat deze werd gevorderd: de conclusie van eis in reconventie van 25 juli 2019.
6.17.3
Omdat wel aannemelijk is dat [appellante] daarnaast mogelijk door [geïntimeerde] te vergoeden schade lijdt maar schadebegroting daarvan verder nog onmogelijk is, zal het hof de onder IV.b door [appellante] gevorderde schadestaatveroordeling uitspreken. Naar uit de stellingen en stukken van partijen blijkt, heeft de fiscus immers nog geen naheffingsaanslag aan [appellante] opgelegd en weet zelfs [appellante] niet of de fiscus haar (alsnog) een dergelijke aanslag zal opleggen.
6.17.4
Onder IV.c vordert [appellante] buitengerechtelijke kosten. Hiervoor geldt het wettelijke (forfaitaire zogenoemde BIK-) tarief waarvoor niet de concrete (incasso)verrichtingen maar de hoofdsom van € 4.879,42 aan advieskosten maatgevend is. Op grond van die hoofdsom bedraagt dat tarief in dit geval (15% over de eerste € 2.500,-- van de hoofdsom + 10% over het meerdere =) € 612,94. Het hof oordeelt de wettelijke rente hierover toewijsbaar vanaf de eerste datum dat deze werd gevorderd: de conclusie van eis in reconventie van 25 juli 2019.
6.18
Alles bij elkaar concludeert het hof dat het principaal beroep van [appellante] slaagt en leidt tot met name wezenlijk andere beslissingen in reconventie, in het bijzonder tot toewijzing van haar (in eerste aanleg afgewezen) vorderingen in reconventie. Het incidenteel beroep van [geïntimeerde] treft geen doel.
Omdat het beroepen vonnis in conventie (alleen) wordt vernietigd op grond van een in beroep gewijzigde eis maar de daarvoor toe te wijzen hoofdsom niet wezenlijk anders wordt, zal het hof alle kostenbeslissingen in conventie bekrachtigen, mede omdat [appellante] daardoor de in eerste aanleg in conventie (overwegend) in het ongelijk gestelde partij blijft.
Het hof zal het beroepen vonnis in reconventie volledig vernietigen en daarin opnieuw recht doen door vorderingen aan [appellante] toe te wijzen, met de door [appellante] gevorderde terugbetaling van wat ingevolge de proceskostenbeslissing aan [geïntimeerde] is voldaan en de wettelijke rente.
Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten van het zowel het principaal als het incidenteel beroep, met de door [appellante] verlangde nakosten en wettelijke rente.
Het hof zal de verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken van de betalingsveroordelingen omdat alleen die beslissingen zich daarvoor lenen.
Wat partijen verder nog aanvoeren, bevat geen (voldoende) concrete argumenten om anders te kunnen doen oordelen. Het hof beslist als volgt.
7.De uitspraak
Het hof:
In principaal en incidenteel beroep:
vernietigt het beroepen vonnis (alleen) voor zover daarbij:
- in conventie: [appellante] is veroordeeld tot betaling van € 3.607,71 aan gefactureerde courtage, met wettelijke handelsrente;
- in reconventie is beslist om [appellante] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren en om [appellante] te veroordelen tot betaling van de proceskosten;
en doet in zoverre opnieuw recht:
- in conventie:
- veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
[geïntimeerde] te betalen een vergoeding van € 3.607,01, te vermeerderen met de
wettelijke rente hierover vanaf van 7 juli 2020 tot de dag van betaling;
- in reconventie:
- ontbindt de opdrachtovereenkomst wegens een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verbintenissen en verklaart voor recht dat [geïntimeerde] dientengevolge aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en te lijden schade;
- veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante]
te betalen een bedrag van € 4.879,42 aan advieskosten, te
vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 25 juli 2019 tot de dag
van betaling;
- veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante]
te betalen een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet;
- veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante]
te betalen een bedrag van € 612,94 aan buitengerechtelijke kosten,
te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf van 25 juli 2019 tot
de dag van betaling;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg aan de zijde
[appellante] en begroot die kosten tot op de datum van het beroepen vonnis
op € 120,-- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente
daarover als de partij dit bedrag niet binnen veertien dagen na heden heeft
voldaan;
bekrachtigt het beroepen vonnis in conventie voor zover het de kostenbeslissingen betreft;
veroordeelt [geïntimeerde] om wat [appellante] ingevolge de in het beroepen vonnis in reconventie gegeven proceskostenbeslissing aan Geerts heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellante] en begroot die kosten tot op heden op
- in principaal beroep: € 85,68 aan dagvaardingskosten, op € 760,-- aan griffierecht en op € 1.114,-- aan salaris advocaat;
- in incidenteel beroep: op € 835,50 aan salaris advocaat;
- voor wat betreft de nakosten op € 163,-- als geen betekening plaatsvindt dan wel op € 248,-- en de explootkosten als niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
- alles te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als de partij deze bedragen niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
verklaart de betalingsveroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2022.
griffier rolraadsheer