ECLI:NL:GHSHE:2022:23 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bekrachtiging vonnis over niet geleverd bewijs inzake wat...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.226.561/01

arrest van 11 januari 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. M.M. van der Marel te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.M. Dressel te Best,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 23 januari 2018, 21 augustus 2018, 17 december 2019 en 7 september 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/316247/HA ZA 17-17 gewezen vonnis van 11 oktober 2017.

14.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 7 september 2021;
de akte van depot waarbij [appellant] een USB-stick met een geluidsopname heeft laten deponeren;
de akte van [appellant] van 28 september 2021, met producties 7 en 8;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 19 oktober 2021.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

15.De verdere beoordeling

15.1.

Het hof volhardt in wat in de hiervoor genoemde tussenarresten is overwogen, behalve voor zover daarvan hierna uitdrukkelijk wordt terug gekomen.

15.2.

Bij het tussenarrest van 7 september 2021 heeft het hof de zaak naar de rolzitting van 28 september 2021 verwezen voor het deponeren door [appellant] van de originele geluidsopname en voor het nemen van een akte door [appellant] , waarbij de akte van depot en de transcriptie van de geluidsopname, voorzien van een toelichting van maximaal twee pagina’s, in het geding konden worden gebracht. [appellant] heeft vervolgens de geluidsopname gedeponeerd en bij akte de transscriptie van de opname en de akte van depot overgelegd. [geïntimeerde] heeft vervolgens bij antwoordakte hierop gereageerd.

15.3.

In het tussenarrest van 17 december 2019 heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de koopovereenkomst heeft toegezegd dat hij de onderling bekende schade aan keuken, studeerkamer en badkamer (waterschade) voor oplevering zou herstellen overeenkomstig het plan van [installatiebedrijf] van 27 september 2016 en de woning in de oorspronkelijke staat, dus zonder de geconstateerde vochtproblemen zou opleveren.

15.4.

[appellant] heeft in verband met de aan hem verstrekte bewijsopdracht drie getuigen, te weten de heren [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] doen horen op 17 augustus 2020. Verder heeft [appellant] de hiervoor vermelde usb-stick met een geluidsopname gedeponeerd en voormelde transcriptie van een door [getuige 1] op 28 november 2016 voorafgaande aan de levering opgenomen gesprek bij de notaris in het geding gebracht.

[geïntimeerde] heeft in de contra-enquête op 10 december 2020 één getuige, te weten de heer [getuige 4] , vader van partij [geïntimeerde] , doen horen.

15.4.1.

De getuige [getuige 1] heeft als volgt verklaard:

“(…) Ik ben gevraagd om de woning te inspecteren. Dat was voorafgaand aan de levering daarvan, maar tot die inspectie is het toen niet gekomen. Na de levering heb ik de woning wel geïnspecteerd.

Ik heb een intake gesprek gehad met de heer [appellant] . Dat gesprek zag op de door mij uit te voeren inspectie. Dat gesprek vond een week of twee voor de levering plaats. Ik heb toen de voorlopige koopovereenkomst gezien met de bijbehorende afspraken die er waren.

Mij is tijdens het gesprek met de heer [appellant] een brochure getoond met daarop foto’s van vertrekken in de woning. Op die foto’s was geen waterschade zichtbaar.

De brochure die mij getoond is bevatte handtekeningen bij foto’s van diverse vertrekken. De heer [appellant] vertelde mij dat die handtekeningen waren geplaatst door de heer [geïntimeerde] en de heer [appellant] . De heer [appellant] vertelde mij toen ook dat die handtekeningen zijn geplaatst om uit te drukken dat de woning hersteld zou worden in overeenstemming met de foto’s van voor het schade-evenement. Ik ben ook bij de afspraak bij de notaris geweest. Tijdens die bijeenkomst bij de notaris heeft de heer [geïntimeerde] verklaard dat hij de schade conform het expertiserapport van de verzekeraar hersteld heeft. Ik weet niet wie de schade-expert van de verzekeraar is. Het plan van aanpak van [installatiebedrijf] van 27 september 2016 maakt in mijn visie onderdeel uit van de schade-expertise. Ik heb het plan van aanpak van [installatiebedrijf] niet gelezen.

Een dag na de levering van de woning is deze geïnspecteerd en daarbij was ook iemand van [installatiebedrijf] aanwezig. Deze heeft toen gezegd dat [installatiebedrijf] het drogen van de woning niet heeft uitgevoerd.

Ter voorbereiding op dit verhoor als getuige heb ik mijn aantekeningen bestudeerd die ik destijds heb gemaakt. Verder heb ik het geluidsbandje dat ik heb gemaakt van de bijeenkomst bij de notaris afgeluisterd. Ik heb toen niet aan de aanwezigen om instemming gevraagd met het maken van het geluidsbandje en zij wisten daar ook niet van. Ik heb het ook niet aan een van partijen laten horen. Zo’n geluidsbandje is voor mij de basis voor het maken van notities achteraf van bijeenkomsten indien nodig.

Op vragen van mr. Van der Marel antwoord ik:

Ik was niet aanwezig bij het sluiten van de voorlopige koopovereenkomst. Ten tijde van de geplande inspectie van de woning voorafgaand aan de levering, is gesproken over de voorlopige koopovereenkomst waarbij ook de heer [geïntimeerde] aanwezig was. Daarbij verwees de heer [geïntimeerde] naar de voorlopige koopovereenkomst en zei dat alles zou worden opgeleverd conform de voorlopige koopovereenkomst. Mij is toen de toegang tot de woning geweigerd.

Ik was, zoals ik eerder al verklaarde, aanwezig bij de bijeenkomst bij de notaris. Toen is het ook gegaan over de afspraken die zijn gemaakt bij het sluiten van de voorlopige koopovereenkomst. De heer [geïntimeerde] heeft toen verklaard dat de schade hersteld was in overeenstemming met het expertiserapport en de afspraken in de voorlopige koopovereenkomst. De heer [geïntimeerde] heeft toen ook gezegd dat de woning zou worden opgeleverd in de staat zoals die was voor het schade-evenement.

De heer [geïntimeerde] heeft tijdens die bijeenkomst bij de notaris gezegd dat er nog wel vocht in de vloer zat, maar dat dit geen belemmering was voor de levering. Tijdens de bijeenkomst bij de notaris heb ik, toen ik hoorde over de schade aan de vloer, aan de heer [appellant] voorgesteld om een bedrag te laten reserveren voor het herstel van het vocht in de vloeren. Daar is toen geharrewar over ontstaan. De heer [geïntimeerde] accepteerde niet dat er een reservering zou worden gemaakt en zei dat er dan maar een akte van niet-afname zou moeten worden opgesteld. Toen besloot de heer [appellant] om de woning af te nemen.

De heer [geïntimeerde] bevestigde tijdens de bijeenkomst bij de notaris dat hij de gevolgschade hersteld had in overeenstemming met de schade-expertise.

Tijdens de bijeenkomst bij de notaris zijn diverse scenario’s besproken. Een daarvan was de overdracht van een na-claim op de verzekeraar. Die discussie strandde echter op de eis van de heer [geïntimeerde] dat hij dan ontslagen zou worden van alle verdere verplichtingen tot herstel, ook al zou de verzekeraar niet uitkeren.

Tijdens de bijeenkomst bij de notaris heb ik gevraagd om inzage in de facturen voor het herstel. Ik wilde die inzage hebben om te kunnen zien in hoeverre die facturen verband hielden met de bekende schade. De heer [geïntimeerde] wilde die inzage in de facturen toen alleen geven in ruil voor een vrijwaring uit hoofde van de gevolgschade.

Op de vraag van mr. Van der Marel of ik bereid ben om de geluidsopname die ik heb gemaakt van de bijeenkomst bij de notaris over te dragen opdat deze in de procedure kan worden ingebracht, antwoord ik bevestigend (…)”

15.4.2.

De getuige [getuige 2] heeft het volgende verklaard:

“(…) Ik weet niets over de toezegging die door de heer [geïntimeerde] zou zijn gedaan.

Op vragen van mr. Van der Marel antwoord ik:

Ik ben vanuit mijn werk bekend met de woning waar dit geschil over gaat. Ik heb mij op dit verhoor als getuige voorbereid door het rapport van [installatiebedrijf] van 27 september 2016 door te nemen. Verder heb ik de akkoordverklaring die door de verzekeraar is afgegeven aan de heer [geïntimeerde] als verzekerde in het kader van de afkoop van de schade, ingezien. In dit geval is een deel van de schade hersteld door bedrijven in natura die bij ons dan hun facturen indienen, en het resterende deel van de schade is door de heer [geïntimeerde] afgekocht.

Het schaderapport dat is opgesteld, is door mij opgesteld. Dat rapport stuurde ik vervolgens naar de verzekeraar. Wij mogen als schade-experts niet zelf een kopie van het schaderapport aan de verzekerde geven. De verzekerde kan wel een kopie bij de verzekeraar opvragen. Ik weet niet of dat in dit geval is gebeurd.

De afkoop die in dit geval heeft plaatsgevonden is er gekomen op initiatief van de verzekerde, de heer [geïntimeerde] . Zo’n afkoop gebeurt wel vaker. De akkoordverklaring waar ik het eerder over had, is in mijn herinnering eind juli 2016 afgegeven. De afkoop zal daarna hebben plaatsgevonden.

Er was voor het herstel door de verzekeraar een aannemer ingeschakeld. Toen op een gegeven moment sprake was van een afkoop van de schade, hebben wij aan de aannemer gevraagd wat het resterende deel in zijn visie nog zou kosten. Daarop is de afkoop gebaseerd.

De aannemer was [aannemer]

Het bedrag dat gemoeid was met de afkoop kan ik mij nog herinneren, dat staat op de akkoordverklaring en betrof €27.500,-. Wat daar precies onder valt is lastig te zeggen. Ik weet dat de oorzaak van de lekkage door [aannemer] is uitgevoerd. Verder meen ik mij te herinneren dat [aannemer] ook een begin heeft gemaakt met het herstel van de gevolgschade, maar het resterende deel viel onder de afkoop.

Het herstel van de gevolgschade zou plaatsvinden naar de oorspronkelijke staat voor het incident (…)”

15.4.3.

De getuige [getuige 3] heeft het volgende verklaard:

“(…) Over de toezegging die centraal staat in de bewijsopdracht weet ik niets.

Op vragen van mr. Van der Marel antwoord ik:

Ik ken de woning waar het in deze procedure over gaat wel. Ik ken de woning omdat ik eerder voor degene die de woning heeft gebouwd de volledige installatie heb geïnstalleerd.

Ik bedoel daarmee dat ik de Cv-installatie, waterleiding, gasleiding en het riool heb geïnstalleerd. Dat is, denk ik, zo’n 25 jaar geleden.

Ik ben voor de eerste eigenaar in de woning geweest. En daarna ben ik ook nog voor de heer [geïntimeerde] in de woning geweest. Ik ben voor de heer [geïntimeerde] in de woning geweest om te kijken naar de lekkage. Toen ik in de woning was kon ik geen lekkage meer zien, alles was toen al afgebroken. De keuken lag eruit en alles was al afgebroken. Ik kon daar toen niets meer mee doen en ik heb daar ook niets gedaan. Ik heb toen wel voorgesteld hoe het zou kunnen worden opgelost maar ik weet niet of daar wat mee gedaan is.

Ik heb wel werkzaamheden verricht in de woning. Ik ben bezig geweest met het inregelen van de warm water ketel en met de sproei installatie. Dat was in opdracht van de heer [geïntimeerde] . Ik heb daarbij op verzoek van de heer [geïntimeerde] de boilertemperatuur verlaagd. Ik heb toen ook gezegd dat dat niet mocht want die moet boven de 60 graden zijn. De heer [appellant] heeft na de koop met mij contact gezocht en toen heb ik hem verteld dat de temperatuur weer omhoog moest en ik heb die temperatuur ook omhoog gezet.

Mr. Dressel heeft geen vragen aan de getuige.

Ik heb mij niet voorbereid op dit verhoor als getuige (…)”

15.4.4.

De getuige [geïntimeerde] heeft in de contra-enquête als volgt verklaard:

“(…) Ik ben meerdere malen bij een gesprek geweest met de koper, de heer [appellant] , en mijn zoon over de koop van de woning aan de [adres] in [plaats] . Om precies te zijn twee keer. De eerste keer was bij mij thuis. De tweede keer was bij de notaris. In de koopovereenkomst zoals die was toen de koper en mijn zoon bij mij thuis waren stond dat de koper eenzijdig, ten alle tijden en zonder kosten kon afzien van de koop. Bij de koop was aan de koper bekend dat er waterschade was ontstaan door een lekkage. Ik vond het daarom niet redelijk als de koper zo maar om een reden kon afzien van de koop, en meer specifiek vanwege die waterschade. Ik heb toen aan de orde gesteld dat er in de overeenkomst een inspanningsverplichting zou moeten worden opgenomen die zou inhouden dat mijn zoon zich zou moeten inspannen om de waterschade te herstellen. Het zou niet een eindresultaat verplichting moeten zijn. Ik heb duidelijk uitgelegd dat het er om zou gaan dat de schade zou worden gerepareerd, dus bijvoorbeeld een muur die opengebroken is die wordt hersteld en gestuukt. De heer [appellant] was hier mee akkoord. De heer [appellant] was met de koopovereenkomst gekomen en ik vond het nodig om daar toen de inspanningsverplichting in op te nemen in het licht van de waterschade om de situatie waar we vandaag inzitten te voorkomen. Dat was mijn bedoeling.

Tijdens de bijeenkomst bij de notaris is ook over de waterschade en de contractuele regelingen gesproken, uitgebreid zelfs. Ik herinner mij dat de heer [appellant] iemand had meegenomen. Die persoon herkende ik; ik had hem in het verleden een keer ontmoet en heb hem toen gesproken. Het was iemand die voor zijn klanten probeerde geld te verdienen bij verzekeraars. Deze persoon vond namens de heer [appellant] dat er een groot bedrag van de koopprijs moest worden afgehaald. Hij vond dat het vochtprobleem niet voldoende was opgelost omdat er nog een te hoog vochtgehalte in de muren en/of de vloeren zat. Mijn zoon [zoon] zei toen op een gegeven moment dat hij in deze discussies geen zin had en dat de heer [appellant] zich terug kon trekken zonder kosten. De heer [appellant] wilde echter doorgaan met de koop en wilde er voor de kerst in. Ik herinner mij uit die periode dat ik op sociale media foto’s of filmpjes van de woning heb gezien, ik denk van hemzelf of van zijn vrouw.

Ik kan mij niet meer herinneren of er tijdens het gesprek bij de notaris is gesproken over een rapport van [installatiebedrijf] , dat is zeker niet het geval geweest tijdens het gesprek bij mij thuis. Volgens mij was dat rapport veel later maar dat weet ik niet meer zeker, maar in ieder geval na het tekenen van de koopakte.

Mr. Dressel vraagt mij of [zoon] (partij [geïntimeerde] ) ten tijde van het sluiten van de overeenkomst enig resultaat heeft toegezegd. Nee, dat is niet het geval.

Mr. Van der Marel vraagt mij hoe ik mij heb voorbereid op het getuigenverhoor. Ik heb mij niet voorbereid, ik praat uit mijn geheugen. Mr. Van der Marel vraagt mij of ik voorafgaande aan mijn verhoor als getuige met mijn zoon hierover gesproken heb. Mijn zoon heeft mij gevraagd of ik bereid zou zijn om een verklaring als getuige af te leggen en ik heb gezegd dat ik dat wel wilde doen en dat ik uit mijn geheugen zou vertellen wat ik nog weet. Verder hebben wij niet gesproken. Mr. Van der Marel vraagt mij of ik bij eerdere zittingen in deze procedure aanwezig ben geweest. Dat is niet het geval, mijn zoon is immers oud genoeg om zelf zijn zaken te regelen. Mijn zoon heeft mij het eindresultaat van die zittingen verteld maar verder niet. Mr. Van der Marel vraagt mij wat mijn bedoeling was met de bepaling over de inspanningsverplichting. Die bedoeling was dat mijn zoon zijn best moest doen om de schade te herstellen, meer niet. Mr. Van der Marel vraagt mij of ik bekend ben met een verkoopbrochure van de woning. Ik antwoord dat ik die ongetwijfeld wel een keer zal hebben gezien. Ik kan mij niet herinneren dat tijdens de twee gesprekken over de verkoop waar ik bij ben geweest over de verkoopbrochure is gesproken. Op de vraag van mr. Van der Marel of ik bekend ben met rapporten van de schade-expert van de verzekeraar zeg ik dat mijn zoon mij over het eindresultaat heeft verteld maar niet over alle onderliggende stukken; ik heb die ook niet. Op de vraag van mr. Van der Marel wat ik uit eigen wetenschap kan verklaren over de werkzaamheden zeg ik u dat ik het eindresultaat daarvan heb gezien toen ik mijn zoon hielp met verhuizen naar [plaats] , maar dat ik hem niet aan het werk heb gezien. Mr. Van der Marel vraagt mij wat ik uit eigen wetenschap kan zeggen over bonnen die getoond zouden zijn bij het gesprek bij de notaris. Dat weet ik niet meer. Op de vraag van mr. Van der Marel wat ik uit eigen wetenschap kan zeggen over de verzekering die mijn zoon had en de uitkeringen daaronder, zeg ik dat ik weet dat er over gesproken is maar niet meer hoe of wat. Mr. Van der Marel vraagt mij of ik weet hoe dat de derde die bij het gesprek bij de notaris namens de heer [appellant] aanwezig was wist van de schade. Ik denk dat hij dit wist van de heer [appellant] en volgens mij beschikte hij ook over rapporten. Op de vraag van mr. Van der Marel of ik uit eigen wetenschap iets kan verklaren over of bij de notaris gesproken is over het beoordelen van de herstelwerkzaamheden, antwoord ik dat ik weet dat er over gesproken is maar niet hoe (…)”

15.5.1.

[appellant] heeft in de memorie na enquête (door hem bij vergissing “antwoord memorie” genoemd) -kort gezegd- aangevoerd dat hij nog een geluidsopname en een transcriptie van die opname in het geding wenst te brengen. Zoals hiervoor al aangegeven heeft het hof bij tussenarrest van 7 september 2021 hem daartoe in de gelegenheid gesteld.

[appellant] stelt verder dat uit de verklaring van de getuige [getuige 2] blijkt dat [geïntimeerde] tenminste de mogelijkheid heeft gehad om een kopie van het schaderapport van [installatiebedrijf] op te vragen. [geïntimeerde] heeft weliswaar altijd ontkend wetenschap te hebben gehad van de geadviseerde herstelwerkzaamheden, maar [appellant] acht het onrealistisch dat [geïntimeerde] op eigen initiatief tot een afkoop van de nog te verrichten herstelwerkzaamheden zou zijn gekomen met de verzekeringsmaatschappij zonder kennis te nemen van de onderliggende stukken.

[getuige 1] , aldus [appellant] , heeft verklaard dat hij [geïntimeerde] heeft horen zeggen dat de woning opgeleverd zou worden in de staat zoals die was voor het schade-evenement. Die staat was volgens [appellant] de staat conform de offerte die partijen deel hebben laten uitmaken van de koopovereenkomst. Uit de verklaring van [getuige 1] volgt volgens [appellant] verder dat [geïntimeerde] aan [appellant] op de dag van de levering maar voorafgaand aan die levering de mogelijkheid heeft ontnomen zelf kennis te nemen van de staat van de woning.

[appellant] wijst er verder op dat uit de verklaring van [getuige 3] volgt dat hij in opdracht van [geïntimeerde] tenminste de boilertemperatuur heeft verlaagd, zodat tenminste wat dat element betreft vaststaat dat [geïntimeerde] de woning niet heeft opgeleverd in de originele staat.

Met betrekking tot de verklaring van de getuige [geïntimeerde] stelt [appellant] dat deze getuige niet aanwezig is geweest op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Uit de verklaring volgt volgens [appellant] dat de uitleg van het inspanningsbeding in de overeenkomst zo moet worden opgevat, dat [appellant] mocht verwachten dat [geïntimeerde] de (gevolg)schade zou herstellen en dat alles zou worden gerepareerd. Een duidelijk verschil tussen inspanning en resultaat is daarbij nooit gedefinieerd door partijen, aldus [appellant] .

[appellant] heeft in de akte van 28 september 2021 een toelichting gegeven op de inhoud van de geluidsopname die op 28 november 2016 door de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), die door [appellant] was gevraagd om de door [appellant] van [geïntimeerde] aangekochte woning te inspecteren, is gemaakt van het gesprek bij de notaris. Volgens [appellant] bevestigt de geluidsopname de getuigenverklaring van [getuige 1] zoals afgelegd ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Uit de geluidsopname blijkt dat [geïntimeerde] bij de bijeenkomst bij de notaris en vlak voor de levering heeft verklaard dat hij de schade conform het expertiserapport van de verzekeraar heeft hersteld. [appellant] verwijst hierbij onder meer naar een aantal in de akte aangeduide passages van de geluidsopname en de daarvan gemaakte transcriptie. Voor het overige heeft [appellant] in deze akte een aantal van zijn al eerder ingenomen en in de tussenarresten weergegeven stellingen herhaald.

15.5.2.

[geïntimeerde] heeft, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog relevant, in de memorie van antwoord na enquête het volgende aangevoerd.

[appellant] is volgens [geïntimeerde] niet in het leveren van het opgedragen bewijs geslaagd. Daarbij merkt hij ten eerste op dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst helemaal niet kan hebben toegezegd dat hij de schade zou herstellen conform het rapport van [installatiebedrijf] van 27 september 2016, omdat dat rapport er op 10 september 2016, het moment van de totstandkoming van de koopovereenkomst, nog helemaal niet was.

Verder kan de getuige [getuige 2] niets over de bewijsopdracht zeggen. Daar komt bij dat [appellant] zich vergist, want het rapport van [installatiebedrijf] is niet hetzelfde als het schaderapport. Dat schaderapport is namelijk door [getuige 2] opgesteld.

[geïntimeerde] trekt verder de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige [getuige 1] in twijfel, gelet op diens hoedanigheid en op de onbehoorlijke gang van zaken rondom de heimelijke opname van het gesprek bij de notaris. Ook was [getuige 1] niet aanwezig bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en hij kan daar dus ook niets over verklaren, aldus [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] klopt de inhoud van de verklaring van [getuige 1] ook niet met de inhoud van de overgelegde transcriptie. Wel blijkt uit de verklaring van [getuige 1] dat [geïntimeerde] tijdens de bijeenkomst bij de notaris duidelijk heeft aangegeven dat er nog vocht in de woning aanwezig was. Opvallend, aldus [geïntimeerde] , is dat dit niet terugkomt in de overgelegde transcriptie, waarmee wordt bevestigd dat die transcriptie geen volledige weergave is van de inhoud van de bespreking.

Ook voor de getuige [getuige 3] geldt volgens [geïntimeerde] dat die niet bij het sluiten van de koopovereenkomst aanwezig is geweest en niets kan verklaren over wat partijen toen hebben afgesproken.

De aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuige [getuige 4] , de vader van partij [geïntimeerde] , was volgens [geïntimeerde] wel degelijk aanwezig bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. De koopovereenkomst is bij [getuige 4] thuis tot stand gekomen, nadat partijen en de vader van [geïntimeerde] overleg hebben gevoerd over hoe de inhoud van de koopovereenkomst eruit zou moeten zijn, zoals ook volgt uit de inhoud van de getuigenverklaring van [getuige 4] . Uit de verklaring volgt verder dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niets heeft toegezegd over enig resultaat. De bedoeling was, zo verklaart de getuige volgens [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] zijn best moest doen om de schade te herstellen, meer niet.

[geïntimeerde] heeft in zijn antwoordakte na het in het geding brengen door [appellant] van de geluidsopname en de transcriptie allereerst aangevoerd dat de geluidsopname geen volledige getrouwe weergave is van de bespreking die op 28 november 2016 bij de notaris heeft plaats gevonden. De geluidsopname duurt slechts een uur terwijl het gesprek ongeveer drie uur duurde. De door [appellant] in het geding gebrachte transcriptie deugt volgens [geïntimeerde] niet. Die transcriptie is niet objectief, klopt taalkundig niet en is sturend, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] wijst er op dat hij niet heeft verklaard dat hij de schade conform het expertiserapport van de verzekeraar heeft hersteld. Hij heeft volgens hem slechts verklaard dat de lekkage (de gesprongen waterleiding en het hak- en breekwerk) door (de aannemer van) zijn verzekeraar is hersteld. [geïntimeerde] heeft altijd duidelijk tegen [appellant] gezegd dat er nog vocht in de vloer en de muur aanwezig was, wat [getuige 1] ook als getuige heeft erkend. Ook stelt [geïntimeerde] dat hij op het punt van het vocht in de muur en de vloer altijd aan [appellant] heeft voorgehouden dat hij zich zou inspannen om dit te verhelpen en die inspanning heeft [geïntimeerde] volgens hem ook geleverd. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit de geluidsopname dat hij pas drie weken voor de bespreking bij de notaris het schaderapport heeft ontvangen. [geïntimeerde] wijst erop dat het gaat om wat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met elkaar hebben afgesproken. De geluidsopname mist daarom relevantie volgens [geïntimeerde] .

15.6.

Het hof is van oordeel dat [appellant]
nietis geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs en overweegt daarover het volgende:

Geen van de aan de zijde van [appellant] gehoorde getuigen is aanwezig geweest bij de gesprekken die hebben geleid tot het tot stand komen van de koopovereenkomst. Uit eigen wetenschap kunnen deze getuigen daarom niets verklaren over de inhoud van de bij het tot stand komen van de koopovereenkomst gemaakte afspraken over welke werkzaamheden [geïntimeerde] in verband met de bij partijen bekende waterschade aan de woning zou moeten verrichten.

De getuige [getuige 4] , de vader van [geïntimeerde] , is, zo blijkt uit zijn verklaring, wel bij gesprekken over de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] geweest. Volgens de getuige [geïntimeerde] is toen in verband met de waterschade er over gesproken dat op [geïntimeerde] een inspanningsverplichting zou rusten die zou inhouden dat [geïntimeerde] zich zou moeten inspannen om de schade te herstellen. Het zou volgens de getuige niet gaan om een eindresultaatverplichting. Het zou er om gaan dat de schade zou worden gerepareerd, bijvoorbeeld als een muur was open gebroken, dan zou die weer worden hersteld en gestuukt. [appellant] , aldus de getuige, was hiermee akkoord. [geïntimeerde] moest zijn best doen, meer niet, aldus de getuige. Dat, zoals [appellant] stelt, er zou zijn afgesproken dat [geïntimeerde] er voor in stond om de woning in de oorspronkelijke staat, dus de staat voor het ontstaan van de lekkages en wateroverlast, te brengen wordt aldus weersproken door de inhoud van de verklaring van de getuige [geïntimeerde] .

Vast staat dat de koopovereenkomst is gesloten op 10 september 2016. Vast staat ook dat het rapport van [installatiebedrijf] dateert van 27 september 2016. Zonder nadere verklaring, die ontbreekt, valt niet te begrijpen en ligt het niet voor de hand dat partijen al op 10 september 2016 met betrekking tot de wijze van herstel van de woning zouden zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] die werkzaamheden conform het rapport van [installatiebedrijf] zou dienen uit te voeren. Daar komt bij dat de getuige [geïntimeerde] heeft verklaard dat het rapport van [installatiebedrijf] zeker niet ter sprake is gekomen tijdens het gesprek bij hem thuis tussen [appellant] en [geïntimeerde] , waarbij de getuige aanwezig is geweest.

Los van de gebreken die volgens [geïntimeerde] zouden kleven aan zowel de (totstandkoming van) geluidsopname als aan de van de opname gemaakte transcriptie, is het hof van oordeel dat uit de geluidsopname en/of transcriptie niet blijkt dat [geïntimeerde] aan [appellant] heeft toegezegd dat hij de onderling bekende schade aan keuken, studeerkamer en badkamer (waterschade) voor oplevering zou herstellen overeenkomstig het plan van [installatiebedrijf] van 27 september 2016 en de woning in de oorspronkelijke staat, dus zonder de geconstateerde vochtproblemen zou opleveren. [appellant] heeft dit ook onvoldoende duidelijk en onderbouwd gesteld. Zo verwijst [appellant] naar de passage in de transscriptie vanaf minuut 33.56. In die passage, die ongeveer tot minuut 39.34 duurt, valt echter die toezegging door [geïntimeerde] niet te lezen. [geïntimeerde] heeft wel gezegd dat de lekkage is hersteld
door (cursivering hof)de verzekering, maar heeft nergens gezegd dat hij heeft toegezegd dat de inspanningen die
hij(cursivering hof) zich zou getroosten conform de werkwijze van het [installatiebedrijf] -rapport zouden worden uitgevoerd. Evenmin valt er in die passage terug te vinden dat [geïntimeerde] heeft toegezegd dat hij de woning zou terugbrengen in de staat zoals die was voor de wateroverlast, al zou [geïntimeerde] wel hebben gezegd in het gesprek dat de schade is hersteld. Dat die schade ook betrekking had op het vochtgehalte in vloer en muren blijkt echter uit niets. [geïntimeerde] had het, zo heeft hij ook in de antwoordakte aangevoerd, over het herstel van de gesprongen waterleiding en het hak- en breekwerk. Die schade, aldus [geïntimeerde] is door de verzekeraar (althans door, zo blijkt uit de verklaring van de getuige [getuige 2] , de door de verzekeraar ingeschakelde aannemer [aannemer] ) hersteld en die uitleg sluit aan bij de hiervoor aangehaalde passage uit de transcriptie.

[appellant] wijst in zijn akte verder naar de passage in de transcriptie vanaf minuut 47.12. Het hof kan ook uit die passage, die ongeveer loopt tot minuut 51.31, niet de door [appellant] gestelde en te bewijzen toezegging van [geïntimeerde] afleiden. Ook in die passage gaat het gesprek over het herstel van de gesprongen leiding, over het verfwerk en over het drogen van de vloer en muur en het polijsten van de vloer en [geïntimeerde] geeft in zoveel woorden aan dat hij de leiding heeft laten herstellen en dat hij werkzaamheden voor het drogen van de vloer en de muur heeft verricht. Nergens valt in die passage te lezen dat [geïntimeerde] zou hebben toegezegd dat de woning na zijn werkzaamheden in de oorspronkelijke staat, dus de staat voor de wateroverlast, zou zijn.

Voor zover [appellant] in de akte heeft bedoeld te stellen dat de beschrijving van de woning “in de verkoopbrochure” de staat zou zijn waarin [geïntimeerde] de woning zou moeten herstellen, verwerpt het hof die stelling. Het is niet duidelijk wat [appellant] met “de verkoopbrochure” bedoelt. Als hij daarmee doelt op het stuk dat hij eerder in de procedure als “offerte” aanduidde, dan verwijst het hof naar wat hij in rechtsoverweging 9.7.3.2. in het tussenarrest van 17 december 2019 in verband met de uitleg van de koopovereenkomst heeft overwogen. Het hof ziet geen grond in wat [appellant] nadien heeft aangevoerd om op die overwegingen terug te komen.

Nu noch uit de getuigenverklaringen noch uit de geluidsopname of de transcriptie daarvan afgeleid kan worden dat [geïntimeerde] de door [appellant] stelde toezegging heeft gedaan, kan het oordeel niet anders luiden dan dat [appellant] niet geslaagd is in het leveren van het opgedragen bewijs.

15.7.

[appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat, als er al uitgegaan zou moeten worden van een op [geïntimeerde] rustende inspanningsverplichting, [geïntimeerde] niet aan die inspanningsverplichtingen heeft voldaan, maar hij heeft deze stelling, mede in het licht van de uitgebreide en gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] (onder meer over het coaten van de vloer en de gevolgen daarvan en het gebruik maken van bouwdrogers met een grotere capaciteit dan naderhand kennelijk door [installatiebedrijf] geadviseerd), onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het enkele feit dat de muren en vloer nog vocht bevatten kan, gelet op wat hiervoor en in het tussenarrest van 17 december 2019 is overwogen over de inhoud van de inspanningsverplichtingen en de koopovereenkomst (waarbij dus niet is komen vast te staan dat overeengekomen is dat [geïntimeerde] conform het rapport van [installatiebedrijf] te werk moest gaan en/of een bepaald resultaat moest behalen), niet tot de conclusie leiden dat [geïntimeerde]
dusniet aan die verplichtingen heeft voldaan. Dat [geïntimeerde] te snel zou zijn opgehouden met het drogen van de woning en/of onvoldoende materieel zou hebben ingezet staat niet vast. Voor het nader opdragen van bewijs of het gelasten van een deskundigenonderzoek ziet het hof in wat [appellant] heeft aangevoerd en mede in het licht van wat is overwogen over de uitleg van de koopovereenkomst en de omvang van de uit die koopovereenkomst voor [geïntimeerde] voortvloeiende herstelverplichtingen, geen gronden aanwezig.

Voor zover [appellant] , mede naar aanleiding van wat de getuige [getuige 3] heeft verklaard, heeft bedoeld te stellen dat er sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] doordat [geïntimeerde] [getuige 3] zou hebben opgedragen de boilertemperatuur te verlagen, is het hof van oordeel dat [appellant] die stelling onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof niet inzien dat met het verlagen van die boilertemperatuur sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, laat staan van een tekortkoming die tot de door [appellant] gewenst rechtsgevolgen zou kunnen leiden.

15.8.

Het hof komt gelet op het voorgaande en op grond van wat er in het tussenarrest van 17 december 2019 is overwogen tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ten opzichte van [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Een tussen partijen bestaande onduidelijkheid of onbegrijpelijkheid ten aanzien van de inhoud of betekenis van artikel 16.4. van de koopovereenkomst (door [appellant] als “dwaling” aangeduid) is evenmin komen vast te staan.

Bij de primair gevorderde verklaring voor recht dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] een koopovereenkomst is gesloten uit hoofde waarvan [geïntimeerde] aan [appellant] een woning diende te leveren heeft [appellant] geen enkel belang, nu vast staat dat [geïntimeerde] die woning aan [appellant] heeft geleverd.

De grieven falen en het vonnis van de rechtbank waarvan [appellant] beroep heeft ingesteld zal worden bekrachtigd.

15.9.

[appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het hof zal, voor wat betreft het tarief van de advocaatkosten aansluiten bij het meer subsidiair door [appellant] gevorderde bedrag van € 77.457,31.

16.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/316247/HA ZA 17-17 tussen partijen gewezen vonnis van 11 oktober 2017;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,00 aan griffierecht en € 12.186,00 aan salaris advocaat (tarief IV, € 2.031,00 per punt bij een maximum aantal punten van 6).

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, P.W.A. van Geloven en T.H.M. van Wechem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2022.

griffier rolraadsheer

Bekrachtiging vonnis over niet geleverd bewijs inzake waterschade woningoplevering

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

14.Het verloop van de procedure

15.De verdere beoordeling

16.De uitspraak