Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 7 juli 2022
Zaaknummer : 200.304.903/01 en 200.304.903/02
Zaaknummer eerste aanleg : 9396974/EJ VERZ 21-396
in de zaak in hoger beroep van:
[N.V.] N.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel,
verweerster in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna aan te duiden als het Notariskantoor, dan wel de notarissen,
advocaat: mr. J.A.A. van der Wijst te Gemonde (gemeente Sint Michielsgestel),
tegen
[de werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal appel,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J. van Hulst te Amsterdam
,
,
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 6 oktober 2021.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- het beroepschrift, tevens houdende een incidentele vordering, met producties (A t/m L) en met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 5 januari 2022;
- het verweerschrift in het incident met producties, ingekomen ter griffie op 25 januari 2022;
- het verweerschrift in principaal appel inclusief (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties (25 t/m 27), ingekomen ter griffie op 24 februari 2022;
- een V6-fromulier van mr. Van der Weijst met producties N t/m Q, ingekomen ter griffie op 24 februari 2022;
- een akte in incidenteel appel van mr. Van Hulst met producties 28 t/m 30, ingekomen ter griffie op 4 maart 2022;
- een akte inbreng met toelichting producties 31 t/m 33 van mr. Van Hulst, ingekomen ter griffie op 30 maart 2022;
- een akte inbreng producties 34 en 35 van mr. Van Hulst, ingekomen ter griffie op 11 april 2022;
- een verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 7 april 2022;
- een brief van mr. Van der Wijst met productie Y, ingekomen ter griffie op 15 april 2022;
- de op 22 april gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- Mr. [notaris 1] , partner bij het Notariskantoor, bijgestaan door mr. Van der Weijst;
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van Hulst,
en waarbij aan het hof overgelegd zijn de pleitnota van mr. van der Weijst namens het Notariskantoor en de pleitaantekeningen van mr. van Hulst namens [de werknemer] .
2.2.
De brief van mr. Van der Weijst met productie Y is ingekomen buiten de in het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven gestelde termijn. [de werknemer] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Gelet op het feit dat deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn en bovendien oorspronkelijk van [de werknemer] afkomstig zijn heeft het hof beslist dat deze brief en bijlage worden toegelaten.
2.3.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
Korte samenvatting van de zaak
3.1.
In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende. [de werknemer] werkt sinds 1 mei 1992 op het Notariskantoor, laatstelijk als notarisklerk. Eind jaren negentig zijn partijen overeengekomen dat [de werknemer] een extra beloning krijgt voor elke akte die jaarlijks boven een aantal van 2000 aktes door het notariskantoor zou worden gepasseerd. Mr. [oud-notaris] heeft [de werknemer] destijds verzocht bij zijn collega’s geen melding te maken van deze betalingsafspraak.
Op enig moment is onder de collega’s commotie ontstaan over deze ‘geheime’ afspraak. Het Notariskantoor heeft in verband met de ontstane sfeer aan [de werknemer] verzocht om in een aparte ruimte te gaan werken. De situatie is vervolgens geëscaleerd, waarover hierna meer en heeft geleid tot een kortgedingprocedure waarbij [de werknemer] wedertewerkstelling vorderde en het Notariskantoor op haar beurt een ontbindingsverzoek indiende. Die vorderingen/verzoeken zijn gelijktijdig op zitting behandeld.
Op enig moment is onder de collega’s commotie ontstaan over deze ‘geheime’ afspraak. Het Notariskantoor heeft in verband met de ontstane sfeer aan [de werknemer] verzocht om in een aparte ruimte te gaan werken. De situatie is vervolgens geëscaleerd, waarover hierna meer en heeft geleid tot een kortgedingprocedure waarbij [de werknemer] wedertewerkstelling vorderde en het Notariskantoor op haar beurt een ontbindingsverzoek indiende. Die vorderingen/verzoeken zijn gelijktijdig op zitting behandeld.
De kantonrechter heeft, voor zover in dit hoger beroep van belang, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 maart 2022 en het Notariskantoor veroordeeld om aan [de werknemer] onder andere uiterlijk 1 april 2022 de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 145.000,-- bruto te betalen.
Het notariskantoor heeft geen gebruik gemaakt van de door de kantonrechter geboden mogelijkheid om het verzoek in te trekken.
Daarnaast heeft het Notariskantoor op 7 december 2021 [de werknemer] ontslag op staande voet aangezegd. [de werknemer] heeft vernietiging van die opzegging verzocht in een afzonderlijke procedure. Bij vonnis van 3 maart 2022 is de opzegging vernietigd.
De geschilpunten in hoger beroep
3.2.
Het Notariskantoor verzocht bij verzoekschrift in eerste aanleg:
- primair: de arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen de kortst mogelijke datum te ontbinden wegens het bepaalde in art. 7:686 BW dan wel art. 7:671b BW (toelichting onder 5.4. van het inleidende verzoekschrift: ‘wegens supra gemelde omstandigheden’, zonder daarbij rekening te houden met de transitievergoeding, een opzegtermijn en/of een billijke vergoeding);
- primair: de arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen de kortst mogelijke datum te ontbinden wegens het bepaalde in art. 7:686 BW dan wel art. 7:671b BW (toelichting onder 5.4. van het inleidende verzoekschrift: ‘wegens supra gemelde omstandigheden’, zonder daarbij rekening te houden met de transitievergoeding, een opzegtermijn en/of een billijke vergoeding);
-subsidiair: de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden rekening houdend met een opzegtermijn van drie maanden ex art. 7:672 lid 12 en zonder toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding ex art. 7:671b lid 9 onder c BW;
- [de werknemer] te veroordelen de verschuldigde bedragen (niet nader genoemd in het petitum en ook niet onmiddellijk kenbaar uit het 24 pagina’s tellende verzoekschrift eerste aanleg) binnen 14 dagen te betalen bij gebreke waarvan de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
- [de werknemer] te veroordelen de verschuldigde bedragen (niet nader genoemd in het petitum en ook niet onmiddellijk kenbaar uit het 24 pagina’s tellende verzoekschrift eerste aanleg) binnen 14 dagen te betalen bij gebreke waarvan de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
3.3.
[de werknemer] heeft verweer gevoerd en een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan strekkende tot betaling van een transitie- en billijke vergoeding in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, alsmede een aantal nevenverzoeken die betrekking hebben op loon- en overwerk, met veroordeling van het Notariskantoor tot betaling van een bedrag aan netto gemaakte advocaatkosten.
3.4.
De kantonrechter heeft vervolgens bij de bestreden beschikking, voor zover in dit hoger beroep van belang:
- de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per1 maart 2022;
- het Notariskantoor veroordeeld om vóór 1 april 2022 een billijke vergoeding ad € 145.000,- bruto te betalen aan [de werknemer] alsmede een transitievergoeding met inachtneming van hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in overweging 3.9 van diezelfde beschikking;
- het Notariskantoor veroordeeld om vanaf 1 juli 2021 tot 1 maart 2022 maandelijks een bedrag aan overwerkvergoeding van € 3.571,81 bruto te betalen en voor zover deze bedragen opeisbaar zijn, maar niet voldaan zijn te verhogen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW.
- [de werknemer] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over onjuistheden in de lijsten met overuren en bepaald dat het Notariskantoor daarop mag reageren,
- de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per1 maart 2022;
- het Notariskantoor veroordeeld om vóór 1 april 2022 een billijke vergoeding ad € 145.000,- bruto te betalen aan [de werknemer] alsmede een transitievergoeding met inachtneming van hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in overweging 3.9 van diezelfde beschikking;
- het Notariskantoor veroordeeld om vanaf 1 juli 2021 tot 1 maart 2022 maandelijks een bedrag aan overwerkvergoeding van € 3.571,81 bruto te betalen en voor zover deze bedragen opeisbaar zijn, maar niet voldaan zijn te verhogen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW.
- [de werknemer] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over onjuistheden in de lijsten met overuren en bepaald dat het Notariskantoor daarop mag reageren,
een en ander met veroordeling van het Notariskantoor in de proceskosten van de ontbindingsprocedure aan zijde [de werknemer] en voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
3.5.
Het Notariskantoor komt in hoger beroep op tegen de door de kantonrechter gegeven eindbeslissingen. Zij verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en:
1. alsnog de vorderingen in 1e aanleg van het Notariskantoor toe te wijzen, althans die van [de werknemer] af te wijzen;
2. te bepalen dat het Notariskantoor wordt ontheven van de verplichting tot betaling van een bedrag aan [de werknemer] ten titel van:
a. loon te rekenen vanaf 7 december 2021 tot aan 1 maart 2022;
b. overwerk te rekenen vanaf 1 juli 2021 tot aan 1 maart 2022;
c. de wettelijke vertragingsrente van 50% (subsidiair verzoekt het Notariskantoor die te matigen tot 10 %, althans een lager percentage dan 50);
d. de transitievergoeding;
e. de billijke vergoeding;
f. de proceskosten;
3. te bepalen dat [de werknemer] € 15.422,40 aan gefixeerde schadevergoeding dient te betalen;
4. te bepalen dat [de werknemer] ten titel van onjuist verloond loon € 5.550,12 dient terug te betalen aan het Notariskantoor;
(onder 10.4 van het petitum in het beroepschrift verzoekt het Notariskantoor nog (subsidiair) terugbetaling van bedragen door het hof in redelijkheid vast te stellen en/of ten titel van schending van art. 7:611 BW en/of art. 6:162 BW);
5. te bepalen dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd met het ontslag op staande voet met ingang van 7 december 2021, danwel de arbeidsovereenkomst eerder te doen eindigen dan 1 maart 2022;
1. alsnog de vorderingen in 1e aanleg van het Notariskantoor toe te wijzen, althans die van [de werknemer] af te wijzen;
2. te bepalen dat het Notariskantoor wordt ontheven van de verplichting tot betaling van een bedrag aan [de werknemer] ten titel van:
a. loon te rekenen vanaf 7 december 2021 tot aan 1 maart 2022;
b. overwerk te rekenen vanaf 1 juli 2021 tot aan 1 maart 2022;
c. de wettelijke vertragingsrente van 50% (subsidiair verzoekt het Notariskantoor die te matigen tot 10 %, althans een lager percentage dan 50);
d. de transitievergoeding;
e. de billijke vergoeding;
f. de proceskosten;
3. te bepalen dat [de werknemer] € 15.422,40 aan gefixeerde schadevergoeding dient te betalen;
4. te bepalen dat [de werknemer] ten titel van onjuist verloond loon € 5.550,12 dient terug te betalen aan het Notariskantoor;
(onder 10.4 van het petitum in het beroepschrift verzoekt het Notariskantoor nog (subsidiair) terugbetaling van bedragen door het hof in redelijkheid vast te stellen en/of ten titel van schending van art. 7:611 BW en/of art. 6:162 BW);
5. te bepalen dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd met het ontslag op staande voet met ingang van 7 december 2021, danwel de arbeidsovereenkomst eerder te doen eindigen dan 1 maart 2022;
met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten in eerste en tweede aanleg.
Daarnaast verzoekt het Notariskantoor bij wege van incidentele vordering de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
3.6.
[de werknemer] voert verweer in principaal appel en verzoekt in incidenteel appel voorwaardelijk:
- veroordeling van het Notariskantoor tot betaling van het concreet bedrag van de verschuldigde transitievergoeding voor 1 april 2022, voor het geval [de werknemer] uiterlijk op de dag van de mondelinge behandeling in hoger beroep bij akte de door de kantonrechter bepaalde bedragen aan overwerk en variabele beloning heeft overgelegd (met een berekening van de transitievergoeding), alsmede:
- bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding (als in de ontbindingsbeschikking beschreven) de verschuldigdheid van de vakantietoeslag over de gemiddelde overwerkvergoeding over 2020 en over de gemiddelde bonus over de jaren 2019, 2020 en 2021 te betrekken;
en onvoorwaardelijk (voor zover relevant):
- het Notariskantoor te veroordelen voor 1 april 2022 aan [de werknemer] te betalen:
een billijke vergoeding van € 625.224,36, bruto althans niet lager dan € 145.000,-- bruto
- het Notariskantoor te veroordelen aan [de werknemer] te betalen € 41.665,35 netto wegens de volledige advocaatkosten,
met veroordeling van het Notariskantoor in de proceskosten, voor zover de volledig gemaakte advocaatkosten niet worden toegewezen en tot betaling van wettelijke rente over de toegewezen bedragen voor zover zij niet tijdig worden voldaan.
- veroordeling van het Notariskantoor tot betaling van het concreet bedrag van de verschuldigde transitievergoeding voor 1 april 2022, voor het geval [de werknemer] uiterlijk op de dag van de mondelinge behandeling in hoger beroep bij akte de door de kantonrechter bepaalde bedragen aan overwerk en variabele beloning heeft overgelegd (met een berekening van de transitievergoeding), alsmede:
- bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding (als in de ontbindingsbeschikking beschreven) de verschuldigdheid van de vakantietoeslag over de gemiddelde overwerkvergoeding over 2020 en over de gemiddelde bonus over de jaren 2019, 2020 en 2021 te betrekken;
en onvoorwaardelijk (voor zover relevant):
- het Notariskantoor te veroordelen voor 1 april 2022 aan [de werknemer] te betalen:
een billijke vergoeding van € 625.224,36, bruto althans niet lager dan € 145.000,-- bruto
- het Notariskantoor te veroordelen aan [de werknemer] te betalen € 41.665,35 netto wegens de volledige advocaatkosten,
met veroordeling van het Notariskantoor in de proceskosten, voor zover de volledig gemaakte advocaatkosten niet worden toegewezen en tot betaling van wettelijke rente over de toegewezen bedragen voor zover zij niet tijdig worden voldaan.
Bij akte wijziging eis heeft [de werknemer] verzocht om de transitievergoeding vast te stellen op € 106.962,94. op basis van de uit de beschikking van de kantonrechter gebleken bedragen.
3.7.
Daarnaast heeft het Notariskantoor bij wege van incident verzocht om de schorsing te bevelen van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissingen in de bestreden beschikking. [de werknemer] heeft verweer gevoerd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is afgesproken dat bij beschikking op dit verzoek wordt beslist.
Opmerking vooraf3.8. Het hof merkt allereerst op dat het beroepschrift in principaal appel weinig overzichtelijk is. Het notariskantoor voert 36 grieven aan tegen de beslissing van de kantonrechter. Er is geen sprake van een logische volgorde of ordening van die grieven. Er wordt uitgebreid stil gestaan bij tal van arresten (het hof telt circa 27 verwijzingen naar arresten van de Hoge Raad en conclusies van het Parket bij de Hoge Raad), terwijl bij veel verwijzingen de daarin aan de orde zijnde casusposities en overwegingen niet relevant zijn voor de in hoger beroep voorliggende geschilpunten. Veel passages in het beroepschrift zijn op zichzelf staande beweringen, vaak niet voorzien van een nadere toelichting of juridische gevolgtrekking voor de aan de orde zijnde geschilpunten of beslissingen. Het hof ziet zich dan ook genoodzaakt om enige ordening aan te brengen in de veelheid van (vaak herhaalde) standpunten en daaruit de voor haar en de wederpartij kenbare bezwaren van het Notariskantoor in logische volgorde te behandelen. Daarbij heeft het hof er niet aan kunnen ontkomen ook diverse malen in herhaling te vallen.
3.9.
Bij de beoordeling van de door het Notariskantoor geuite bezwaren gaat het hof uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover daartegen geen duidelijk kenbare bezwaren zijn aangevoerd, Voor zover grieven zijn aangevoerd tegen die feiten (de grieven 6 en 8) wordt daarmee bij de feitenvaststelling rekening gehouden.
Feitenvaststelling
3.10.
Aan het notariskantoor zijn twee notarissen verbonden, de heren [notaris 2] (hierna: [notaris 2] ) en [notaris 1] (hierna: [notaris 1] ). Naamgever van het kantoor is oud-notaris [oud-notaris] (hierna: [oud-notaris] ).
3.11.
[de werknemer] (geboren op [geboortedatum] 1970) is op 1 mei 1992 bij het Notariskantoor in dienst getreden. De laatstelijk door hem beklede functie is die van notarisklerk, tegen een salaris van € 3.570,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en een dertiende maand.
3.12.
Met [oud-notaris] is [de werknemer] eind jaren negentig een extra vorm van beloning overeengekomen (ook wel prestatiebonus of variabele beloning genoemd). Die beloning bestaat uit een bedrag van € 12,-- per akte voor elke akte die jaarlijks boven een aantal van 2.000 aktes door het Notariskantoor wordt gepasseerd. [oud-notaris] heeft [de werknemer] bij het maken van deze afspraak verzocht zijn collega’s daarvan niet op de hoogte te stellen. [de werknemer] heeft zich aan die afspraak gehouden.
3.13.
[de werknemer] is gedurende zijn dienstverband uitgegroeid tot, naar eigen zeggen, een ‘spil’ van het Notariskantoor (met name op het gebied van onroerend goed).
Tot 1 juni 2021 was mevrouw [kandidaat-notaris] (hierna: [kandidaat-notaris] ) aan het Notariskantoor verbonden als kandidaat-notaris. Zij heeft haar arbeidsovereenkomst opgezegd.
3.14.
[notaris 1] heeft [kandidaat-notaris] op enig moment op de hoogte gesteld van het bestaan van de extra beloning voor [de werknemer] . Naderhand heeft [kandidaat-notaris] daarover met een collega van [de werknemer] gesproken.
3.15.
Collega’s van [de werknemer] hebben hem op 14 juni 2021 op het (door hem verzwijgen van het) bestaan van de beloningsafspraak aangesproken en hem verweten dat, in tegenstelling tot hen, hij wél profiteerde van de hoge werkdruk op het Notariskantoor. De collega’s hebben daarbij aangegeven niet meer met [de werknemer] te willen samenwerken en zij zijn ieder in een andere ruimte gaan werken in plaats van, zoals gebruikelijk, in de gemeenschappelijke werkruimte.
3.16.
[de werknemer] heeft [notaris 2] en [notaris 1] verzocht de ontstane situatie op te lossen. Op 23 juni 2021 hebben [notaris 2] en [notaris 1] [de werknemer] verzocht in een aparte ruimte te gaan werken vanwege de ontstane situatie in verband met dreigende ontslagnames van meerdere collega’s. [de werknemer] heeft dat onder protest gedaan.
3.17.
Op 24 juni 2021 heeft [de werknemer] aan [notaris 2] en [notaris 1] meegedeeld dit niet als oplossing te zien en weer op zijn gebruikelijke werkplek te (willen) gaan werken. [notaris 2] en [notaris 1] hebben aangegeven dit geen goed idee te vinden, waarbij [notaris 2] kenbaar heeft gemaakt hem
‘niet aan zijn haren te zullen terugslepen’als [de werknemer] zijn voornemen zou uitvoeren. [notaris 1] heeft laten weten dat als [de werknemer] dit voornemen zou uitvoeren, [notaris 1] direct een advocaat zou inschakelen. Na een woordenwisseling heeft [de werknemer] het pand verlaten. [de werknemer] heeft zijn werkzaamheden niet meer hervat.
‘niet aan zijn haren te zullen terugslepen’als [de werknemer] zijn voornemen zou uitvoeren. [notaris 1] heeft laten weten dat als [de werknemer] dit voornemen zou uitvoeren, [notaris 1] direct een advocaat zou inschakelen. Na een woordenwisseling heeft [de werknemer] het pand verlaten. [de werknemer] heeft zijn werkzaamheden niet meer hervat.
3.18.
Op 28 juni 2021 hebben [notaris 2] , [notaris 1] en [de werknemer] met elkaar gesproken. Tijdens dit gesprek is aan de orde gesteld dat [de werknemer] een andere rol zou krijgen. [de werknemer] heeft in dit verband verzocht om een schriftelijk voorstel. Dit verzoek heeft hij op 5 juli 2021 ook aan mr. Van der Weijst gedaan.
3.19.
Op 20 juli heeft [de werknemer] het Notariskantoor per e-mail verzocht met een oplossing te komen. Daarbij heeft hij aangegeven dat als hem geen duidelijkheid werd gegeven, hij op 23 juli 2021 zijn werkzaamheden zou gaan hervatten.
3.20.
Op 21 juli 2021 heeft mr. Van der Weijst per e-mail aan [de werknemer] kenbaar gemaakt dat het Notariskantoor heeft besloten de beëindiging van het dienstverband van [de werknemer] na te streven vanwege
‘meerdere grote zaken’en [de werknemer] verzocht zijn werkzaamheden niet te hervatten. Vervolgens heeft mr. Van Hulst op 29 juli 2021 namens [de werknemer] het Notariskantoor in kort geding gedagvaard en wedertewerkstelling verzocht.
‘meerdere grote zaken’en [de werknemer] verzocht zijn werkzaamheden niet te hervatten. Vervolgens heeft mr. Van Hulst op 29 juli 2021 namens [de werknemer] het Notariskantoor in kort geding gedagvaard en wedertewerkstelling verzocht.
Op haar beurt heeft het Notariskantoor het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.
Beide zaken zijn door de kantonrechter gevoegd behandeld en op 6 oktober 2021 heeft de kantonrechter naast de bestreden beschikking in de verzoekschriftprocedure tevens vonnis in de kortgedingprocedure gewezen, waarbij de vordering van [de werknemer] tot wedertewerkstelling bij gebrek aan belang is afgewezen.
3.21.
Bij brief van 7 december 2021 en bij deurwaardersexploit betekend op 9 december 2021 heeft het Notariskantoor aan [de werknemer] ontslag op staande voet aangezegd wegens -kort gezegd (de ontslagaanzegging beslaat 5 pagina’s)- opzettelijk vals opgemaakte en ingediende formulieren in verband met gewerkte overwerkuren in de jaren 2014 tot en met 2016.
3.22.
Bij beschikking van 3 maart 2022 heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd.
Het hof zal thans de grieven van het Notariskantoor in een zo logisch mogelijke volgorde beoordelen:
Ontslag op staande voet
3.23.
Het Notariskantoor voert aan dat [de werknemer] bij aangetekende brief van 7 december 2021 (nogmaals betekend bij deurwaardersexploit van 9 december 2021) op staande voet is ontslagen.
De daarop gestoelde verzoeken van het Notariskantoor zijn echter niet toewijsbaar. Dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet is niet gebleken.
[de werknemer] heeft conform de daarvoor geldende wettelijke bepalingen de vernietiging van die opzegging ingeroepen. [de werknemer] heeft als productie 34 overgelegd de beslissing van de kantonrechter van 3 maart 2022 waarbij de kantonrechter het aan [de werknemer] gegeven ontslag heeft vernietigd. Het hof gaat van die situatie uit.
Een en ander betekent dat de door het Notariskantoor ingediende verzoeken die steunen op haar stelling dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet op 7 december 2022 niet toewijsbaar zijn.
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 BW juncto 7:686 BW
3.24.
Het Notariskantoor voert aan dat de kantonrechter haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens tekortkomingen in de nakoming aan de zijde van [de werknemer] ten onrechte heeft afgewezen. Het notariskantoor voert daartoe -kort gezegd- aan dat de kantonrechter een te strenge maatstaf heeft aangelegd en ten onrechte de tekortkoming aan de zijde van [de werknemer] onvoldoende heeft geacht voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst (zie met name p. 14 van het beroepschrift).
De daarop gerichte grieven (9 en zie hierna ook 10) slagen niet.
Ten aanzien van de te hanteren maatstaf overweegt het hof het volgende. Voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst moet -ook indien de ontbinding wordt gegrond op art. 7:625 BW-, mede gelet op de beschermingsgedachte die aan het arbeidsrecht ten grondslag ligt, sprake zijn van een zodanig ernstige tekortkoming dat deze de ontbinding van die arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Het betoog van het Notariskantoor dat iedere tekortkoming voldoende grond kan zijn voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (zie 5.18 van het beroepschrift) volgt het hof niet. Op het Notariskantoor rust de stelplicht en bij gemotiveerde betwisting van die stellingen de bewijslast van een dergelijke tekortkoming.
Het hof volgt de kantonrechter in haar oordeel dat niet is komen vast te staan dat [de werknemer] (opzettelijk) meer overuren heeft opgegeven dan hij heeft gewerkt. Het hof verwijst naar de feitelijke beoordeling door de kantonrechter (zie overweging 3.6.4 tot en met 3.6.11 van de bestreden beschikking) en is het daarmee eens. Het hof kent daarbij evenals de kantonrechter groot belang toe aan het feit dat [de werknemer] gedurende 15 jaar maandelijks een naar dag en uur gespecificeerd overzicht van zijn overwerkuren aan de administrateur van het Notariskantoor aanleverde. Het Notariskantoor wist derhalve dat het ging om een substantieel aantal overwerkuren. Er is nimmer enige klacht geuit door het Notariskantoor over de opgegeven overwerkuren van [de werknemer] . Het overwerk is altijd uitbetaald.
Het hof zal nu ingaan op de uitdrukkelijk aangevoerde grieven van het Notariskantoor met betrekking tot de overwegingen van de kantonrechter ten aanzien van deze grondslag.
3.25.
Met grief 10 voert het Notariskantoor aan dat de kantonrechter de doctrine met betrekking tot stelplicht en bewijslast miskent. Het hof herhaalt dat de kantonrechter terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat op het Notariskantoor de stelplicht en (bij gemotiveerde betwisting van relevante stellingen) bewijslast rust ter zake een voldoende ernstige tekortkoming die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Een verdere feitelijke toelichting op grief 10 ontbreekt.
De grieven 9 en 10 slagen niet.
3.26.
Met grief 11 voert het Notariskantoor aan dat het onbegrijpelijk is dat de kantonrechter van mening is dat onregelmatigheden rond de overuren niet zijn komen vast te staan.
De kantonrechter heeft dit echter uitgebreid gemotiveerd. Dat de kantonrechter geen vraag over de overuren ter zitting heeft gesteld, doet niet af aan de door de kantonrechter gegeven motivering. Dat sprake is van een aanzienlijk aantal overuren kan aan het Notariskantoor worden toegegeven. Maar daarmee staat de onjuistheid van de opgave niet vast. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de werknemer] een toelichting heeft gegeven op de wijze waarop hij de overuren bijhield en hoe het komt dat er mogelijk eens een fout tijdstip in die opgave is vermeld. Het hof acht voorts van belang dat [de werknemer] steeds transparant was en maandelijks de overzichten gespecificeerd naar dag en uur inleverde bij het Notariskantoor. Dat het Notariskantoor, naar zij stelt (bijvoorbeeld in grief 12), jarenlang de overuren in het geheel niet controleerde en in goed vertrouwen verloonde, komt voor rekening en risico van het Notariskantoor. Daaruit kan echter niet de conclusie worden getrokken dat [de werknemer] opzettelijk meer overuren declareerde dan hij werkte. Van bedrog of fraude is niets gebleken, daartoe is ook onvoldoende gesteld.
3.27.
Met grief 13 voert het Notariskantoor aan dat de kantonrechter ten aanzien van de gestelde fraude een te strenge maatstaf hanteert.
Het hof oordeelt als volgt. Voor zover het Notariskantoor stelt dat het Notariskantoor in deze verzoekschriftprocedure kan volstaan met aannemelijk maken dat [de werknemer] opzettelijk meer overuren declareerde, treft de grief geen doel. Ook in de verzoekschriftprocedure is in beginsel het bewijsrecht zoals dat geldt in dagvaardingszaken van toepassing. In deze zaak moet met voldoende mate van zekerheid kunnen worden vastgesteld of [de werknemer] (opzettelijk) meer uren declareerde dan hij werkte en dat is, gelet op de gemotiveerde betwisting van [de werknemer] , niet met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan. Voor het aannemen van enige opzet aan de zijde van [de werknemer] is ook onvoldoende gesteld. De grief faalt.
3.28.
Grief 14 valt uiteen in drie subgrieven. Het notariskantoor betoogt dat de kantonrechter ten onrechte uitgaat van (a) niet opzettelijk gemaakte fouten, en (b) de opvatting dat niet opzettelijk gemaakte fouten niet kunnen leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voorts voert het Notariskantoor aan (c) dat aan medewerkers van een Notariskantoor strengere en verzwaarde ethische eisen mogen worden gesteld en dat de opgave van [de werknemer] daar niet aan voldoet. Als concrete voorbeelden noemt het Notariskantoor:
- overwerken op vrije dagen en met kerst;
- overwerken op je eerste en laatste vakantiedag;
- je vergissen op de dag dat je kind jarig is.
- overwerken op vrije dagen en met kerst;
- overwerken op je eerste en laatste vakantiedag;
- je vergissen op de dag dat je kind jarig is.
De onderdelen a en b van deze grief hebben opnieuw betrekking op de vraag of en wanneer een tekortkoming de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat het moet gaan om een zodanig ernstige tekortkoming dat zij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Het hof is van oordeel dat niet opzettelijk gemaakte fouten of (in slechts enkele gevallen) een verkeerde optelling in een overwerkurenopgave de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet rechtvaardigen. [de werknemer] heeft ter zitting aangegeven dat hij maandelijks aan de hand van zijn agenda het overwerk per dag en uur opschreef en dat hij daarvoor regelmatig een vast format gebruikte. In het licht van dat gemotiveerde verweer acht het hof de verwijzing van het Notariskantoor naar onvolkomenheden in de overwerkopgaven onvoldoende om met voldoende mate van zekerheid aan te nemen dat sprake is van bewust gemaakte optelfouten of bewust ten onrechte gedeclareerde overuren.
Daar komt bij dat [de werknemer] de opgave maandelijks indiende bij de administrateur van het Notariskantoor, dat deze altijd naar dag en tijd gespecificeerd was en dus verifieerbaar en dat het Notariskantoor gedurende 15 jaar nimmer enige vraag over deze opgaven heeft gesteld.
3.29.
Het Notariskantoor wijst er op dat [de werknemer] wel eens overwerkuren declareerde op vakantiedagen (grief 15) of losse verlofdagen. Dat [de werknemer] wel eens overuren declareerde op die dagen blijkt duidelijk uit de maandelijkse urenregistratie (naar dag en uur gespecificeerd) die [de werknemer] indiende. Het Notariskantoor heeft gedurende 15 jaar geen enkele vraag hierover opgeworpen en van een vast beleid met betrekking tot overwerken op die dagen blijkt evenmin. [de werknemer] mocht er dan ook op vertrouwen dat het Notariskantoor met deze wijze van indienen van overuren akkoord was. Bovendien geldt hier ook dat niet is gebleken van het opzettelijk indienen van niet gewerkte overuren. Daarbij heeft het hof onder ogen gezien dat incidenteel werd overgewerkt (tegen 125% vergoeding) op een verlofdag. Anderzijds werd ook in vakanties wel eens overgewerkt volgens de maandelijkse urenverantwoording van overwerk door [de werknemer] . De slotsom is dat ook die handelwijze geen zodanige tekortkoming oplevert die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, ook niet afgezet tegen de ethische eisen die aan [de werknemer] gesteld zouden moeten worden als werknemer van het Notariskantoor.
Het notariskantoor heeft nog betwist dat [de werknemer] in vakanties daadwerkelijk overwerk verrichtte. Zij heeft echter niet specifiek aangegeven welke overwerkuren door haar worden betwist, zodat het hof aan die betwisting als onvoldoende gemotiveerd voorbijgaat. Ook daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het gaat om naar dag en tijd opgegeven overwerkdeclaraties die eenvoudig door het Notariskantoor te controleren waren, hetgeen zij nooit gedaan heeft.
3.30.
Met grief 16 voert het Notariskantoor aan dat de kantonrechter ten onrechte overwogen heeft dat volgens [de werknemer] geen deelverlof kon worden opgenomen. Het Notariskantoor voert aan dat wel deelverlof opgenomen kon worden.
Zonder een heldere toelichting, die ontbreekt, begrijpt het hof niet wat de verdere strekking van deze grief is.
Zonder een heldere toelichting, die ontbreekt, begrijpt het hof niet wat de verdere strekking van deze grief is.
3.31.
Met grief 17 verwijst het Notariskantoor naar een uitspraak van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:1988:ZC2606. De kern van dat arrest is dat bij gebreke van een afspraak omtrent overwerk slechts plaats is voor een overwerkvergoeding in geval van opdracht of instemming werkgever. In de nu te beslissen zaak was het vast gebruik dat [de werknemer] substantieel overwerk verrichtte en dat hij dat op een transparante wijze maandelijks indiende, waarna het telkens conform opgave daadwerkelijk betaald werd. Dat valt op een lijn te stellen met een afspraak over, althans instemming met (uit te betalen) overwerk.
3.32.
Grief 18 richt zich tegen overweging 3.6.6 van de kantonrechter (en betreft overigens opnieuw de stelplicht en bewijslast waarover het hof reeds heeft geoordeeld). De kantonrechter heeft daarin overwogen dat het Notariskantoor geen concreet bewijs heeft aangeboden dat [de werknemer] heeft gefraudeerd. De grief faalt. Ook in hoger beroep is dergelijk bewijs, bijvoorbeeld verklaringen waaruit blijkt dat [de werknemer] bewust een onjuiste overurenopgave indiende of geen overwerk verrichtte voor het Notariskantoor in de door hem opgegeven overuren, niet aangeboden of geleverd. De notarissen voeren nog aan dat zij de overuren betwisten op grond van objectieve indicatoren. In de grief of toelichting daarop wordt daarover verder niet uitgeweid. Het hof acht de verwijzing naar objectieve indicatoren te algemeen en daarmee onvoldoende om het bewijs geleverd te achten. Dat sprake is van onvolkomenheden in de overwerkurenopgave en (incidentele) optellingsfouten is, in het licht van alle hiervoor besproken feiten en omstandigheden, onvoldoende.
3.33.
Grief 19 richt zich tegen overweging 3.6.7. van de kantonrechter inhoudend dat [de werknemer] volstrekte transparantie zou hebben betracht. De kantonrechter verwijst in dat kader naar het feit dat [de werknemer] maandelijks een naar dag en tijd gespecificeerde urenregistratie indiende. Het Notariskantoor voert aan dat [de werknemer] niet de aard van de verrichting en een verwijzing naar een specifiek dossier noteerde.
Voor zover het Notariskantoor daarmee beoogt te stellen dat de ingediende opgaven van overwerkuren niet aan de daaraan te stellen eisen voldeden of onvoldoende transparant waren, verwerpt het hof die stelling.
Het Notariskantoor heeft de betreffende naar dag en tijd gespecificeerde overwerkopgaven gedurende 15 jaar geaccepteerd en nimmer een nadere vraag over die opgeven gesteld. Dan kan zij [de werknemer] nu niet tegenwerpen dat de overwerkopgaven nader hadden moeten worden gespecificeerd.
Voor zover het Notariskantoor daarmee beoogt te stellen dat de ingediende opgaven van overwerkuren niet aan de daaraan te stellen eisen voldeden of onvoldoende transparant waren, verwerpt het hof die stelling.
Het Notariskantoor heeft de betreffende naar dag en tijd gespecificeerde overwerkopgaven gedurende 15 jaar geaccepteerd en nimmer een nadere vraag over die opgeven gesteld. Dan kan zij [de werknemer] nu niet tegenwerpen dat de overwerkopgaven nader hadden moeten worden gespecificeerd.
3.34.
Met grief 20 richt het Notariskantoor zich tegen de overwegingen 3.6.8 en 3.6.9 in de bestreden beschikking. Daarin overweegt de kantonrechter kort gezegd dat onvoldoende is gebleken dat [de werknemer] geen overwerk verrichtte op de door hem aangegeven tijdstippen. Het gaat dan met name om de omstandigheid dat [de werknemer] wel eens aansluitend overwerkuren noteerde van bijvoorbeeld 18.00 tot 00.00 uur en dat de kantonrechter aan die forse overwerkopgave niet de conclusie verbindt dat [de werknemer] dat dan aannemelijk zou moeten maken. [de werknemer] heeft hiervoor een verklaring gegeven, het hof verwijst naar de overwegingen van de kantonrechter. Voorts acht het hof -opnieuw- relevant dat het Notariskantoor deze overwerkopgaven die maandelijks aan haar administrateur [administrateur] werden gedaan gedurende 15 jaar heeft geaccepteerd en nimmer ter discussie heeft gesteld. De uit te betalen bedragen stonden voor het Notariskantoor kennelijk in verhouding tot de werkzaamheden en productie die [de werknemer] leverde. Het hof ziet op dezelfde gronden als de kantonrechter geen aanleiding om [de werknemer] te belasten met het bewijs van de verrichte overuren conform diens maandelijkse opgave. De grief faalt.
3.35.
Grief 21 richt zicht tegen de overweging van de kantonrechter ‘dat er nooit eerder vragen zijn gerezen’. Volgens het Notariskantoor rijzen dergelijke vragen pas achteraf. Daarmee is echter naar het oordeel van het hof niet weggenomen dat het nimmer controleren van de overwerkuren voor rekening en risico komt van het Notariskantoor, althans een rol kan spelen bij de vraag of in voldoende mate is komen vast te staan dat [de werknemer] bewust te veel overuren declareerde. Verder komt het Notariskantoor op tegen de overweging van de kantonrechter dat een toelichting van medewerker [administrateur] (prod 16) te summier is. Het Notariskantoor voert aan: ‘waarom overigens?’. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het Notariskantoor geen inzicht heeft gegeven in het verloop van de productie en het aantal geregistreerde overuren van haar werknemers in de vergeleken periodes. Het Notariskantoor heeft in hoger beroep evenmin een dergelijk inzicht verstrekt. Onder die omstandigheden biedt het overzicht van [administrateur] onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat door [de werknemer] opgegeven overwerkuren in geen verhouding staan tot diens productie en daarom niet zouden zijn verricht. Dat sprake is van een verkeerd aangelegde maatstaf door de kantonrechter wordt in de grief niet nader toegelicht. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
3.36.
Met grief 22 komt het Notariskantoor op tegen de overwegingen 3.6.11 en 3.6.12 van de kantonrechter. De kantonrechter heeft daarin onder meer overwogen dat [de werknemer] ook overwerk declareerde tijdens vakanties, losse verlofdagen en tijdens reguliere kantoortijden. Overwerkdeclaraties tijdens vakanties en losse verlofdagen zijn hiervoor al aan de orde geweest. Ten aanzien van de reguliere kantoortijden overwoog de kantonrechter -in hoger beroep niet bestreden door het Notariskantoor- dat het dan telkens om feestdagen ging (zie nader overweging 3.6.11). Die overweging is -zo stelt het Notariskantoor- onnavolgbaar. De kantonrechter zou ten onrechte een verkeerde maatstaf hanteren. Het hof begrijpt niet goed waarop de grief ziet. Het hof citeert de grief:
“De kantonrechter overweegt dat het notariskantoor een grote hoeveelheid omstandigheden heeft gesteld zonder duidelijk te maken welke stellingen horen bij de redelijke gronden in de wet. De notarissen merken op dat zij dus kennelijk hebben voldaan aan het beginsel: Do mihi facta, dabo tibi ius. Tijdens een college in september 2021 bij de [organisatie] te [plaats] doceerde mr. [docent] , raadsheer bij de Hoge Raad, van wie de metaforen afkomstig zijn:(a) Een halve waarheid is nog altijd een hele leugen, en(b) Het recht is als een Lego 3-in-1-doos, als advocaat hoef je niet anders te doen dan de nodige bouwsteentjes aan de rechter te geven, opdat de rechter daarvan het bouwwerk kan maken. Artikel 25 Rv. is niets anders dan het goede etiket er op plakken”Het hof kan echter, ook met aanvulling van rechtsgronden, geen duidelijk bezwaar tegen de overwegingen van de kantonrechter destilleren, De grief faalt.
“De kantonrechter overweegt dat het notariskantoor een grote hoeveelheid omstandigheden heeft gesteld zonder duidelijk te maken welke stellingen horen bij de redelijke gronden in de wet. De notarissen merken op dat zij dus kennelijk hebben voldaan aan het beginsel: Do mihi facta, dabo tibi ius. Tijdens een college in september 2021 bij de [organisatie] te [plaats] doceerde mr. [docent] , raadsheer bij de Hoge Raad, van wie de metaforen afkomstig zijn:(a) Een halve waarheid is nog altijd een hele leugen, en(b) Het recht is als een Lego 3-in-1-doos, als advocaat hoef je niet anders te doen dan de nodige bouwsteentjes aan de rechter te geven, opdat de rechter daarvan het bouwwerk kan maken. Artikel 25 Rv. is niets anders dan het goede etiket er op plakken”Het hof kan echter, ook met aanvulling van rechtsgronden, geen duidelijk bezwaar tegen de overwegingen van de kantonrechter destilleren, De grief faalt.
3.37.
Daarmee heeft het hof de grieven die specifiek gericht zijn tegen de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot het verzoek tot ontbinding ex art 7:686 BW behandeld. Voor zover het Notariskantoor heeft beoogd te stellen dat de kantonrechter uitsluitend de overwerkkwestie heeft betrokken in haar beoordeling of ontbinding op de grond van art. 6:265 BW en 7:686 BW gerechtvaardigd is, faalt dat bezwaar eveneens. In hoger beroep heeft het Notariskantoor voor het hof en de wederpartij onvoldoende duidelijk aangegeven welke andere factoren in eerste aanleg zijn vermeld of welke andere factoren daarbij alsnog betrokken zouden moeten worden.
3.38.
Het hof gaat nu verder met de beoordeling van de overige door het Notariskantoor opgevoerde grondslagen voor de verzochte ontbinding.
Ontbinding op de e- g- of i-grond?
3.39.
Grief 23 en een aantal daaropvolgende grieven zijn gericht zich tegen overweging 3.7.2 en 3.7.4 (en blijkens de toelichting ook tegen overweging 3.7.5) van de bestreden beschikking.
Het hof stelt voorop dat partijen het eens zijn over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het gaat dus verder om de vraag of al dan niet sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] (in welk geval geen transitievergoeding verschuldigd is) of ernstig verwijtbaar handelen van het Notariskantoor (dat heeft geleid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) in welk geval naast de transitievergoeding ook een door het Notariskantoor te betalen billijke vergoeding aan de orde is.
Tegen de overweging van de kantonrechter dat de verwijten die in de sfeer liggen van disfunctioneren niet behandeld zullen worden omdat de d-grond niet aan de ontbinding ten grondslag is gelegd is geen duidelijk kenbare grief gericht, zodat ook het hof die verwijten niet in haar beoordeling zal betrekken.
De kantonrechter heeft verder alle door het Notariskantoor aangedragen argumenten voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond beoordeeld en te licht bevonden. De kantonrechter is daarbij gemotiveerd ingegaan op de bezwaren van het Notariskantoor Het hof is het met die beoordeling eens en verwijst daarnaar. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat, zo er sprake zou zijn geweest van verwijtbaar gedrag van [de werknemer] , uit niets blijkt dat hij daarop ooit door het Notariskantoor is aangesproken,
Het hof stelt voorop dat partijen het eens zijn over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het gaat dus verder om de vraag of al dan niet sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] (in welk geval geen transitievergoeding verschuldigd is) of ernstig verwijtbaar handelen van het Notariskantoor (dat heeft geleid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) in welk geval naast de transitievergoeding ook een door het Notariskantoor te betalen billijke vergoeding aan de orde is.
Tegen de overweging van de kantonrechter dat de verwijten die in de sfeer liggen van disfunctioneren niet behandeld zullen worden omdat de d-grond niet aan de ontbinding ten grondslag is gelegd is geen duidelijk kenbare grief gericht, zodat ook het hof die verwijten niet in haar beoordeling zal betrekken.
De kantonrechter heeft verder alle door het Notariskantoor aangedragen argumenten voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond beoordeeld en te licht bevonden. De kantonrechter is daarbij gemotiveerd ingegaan op de bezwaren van het Notariskantoor Het hof is het met die beoordeling eens en verwijst daarnaar. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat, zo er sprake zou zijn geweest van verwijtbaar gedrag van [de werknemer] , uit niets blijkt dat hij daarop ooit door het Notariskantoor is aangesproken,
Ook in hoger beroep blijkt uit niets dat het Notariskantoor [de werknemer] heeft aangesproken over die thans aan de ontbinding ten grondslag gelegde verwijten. In de schriftelijke verklaring van [werkneemster] , werkneemster bij het Notariskantoor (prod.10) worden weliswaar voorbeelden genoemd met betrekking tot de onprettige werksfeer als gevolg van handelingen van [de werknemer] , maar daaruit blijkt niet dat hij daarop werd aangesproken door het Notariskantoor. Gelet op de door het Notariskantoor geschetste feiten en omstandigheden, had van haar mogen worden verwacht dat zij [de werknemer] had aangesproken op het door medewerkers gesignaleerde gedrag. Ook ter zitting in hoger beroep is niet gesteld of gebleken dat [de werknemer] ooit is aangesproken op dergelijke gedragingen, laat staan dat die onacceptabel waren voor het Notariskantoor. Dat blijkt evenmin uit de als productie 11 overgelegde schriftelijke verklaring van mr. [notaris 2] over het einde van het dienstverband van [de werknemer] . Dit betekent dat grief 23 faalt.
3.40.
Ook grief 24 faalt om dezelfde reden. De kantonrechter heeft -zoals hiervoor is overwogen- terecht voor haar beoordeling relevant geacht dat het Notariskantoor verwijtbare gedragingen aan de orde stelt, terwijl [de werknemer] daarop nooit door leidinggevenden is gecorrigeerd en bijgestuurd. Ook in hoger beroep is niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat het gestelde treitergedrag negatieve houding en/of manipulatieve gedrag van [de werknemer] op enig moment door het Notariskantoor, als werkgever, tegenover [de werknemer] is geuit en hij daarop is aangesproken. Dat had, gelet op de aard van de verwijten, wel op de weg van het Notariskantoor gelegen.
3.41.
Grief 25 is gericht tegen overweging 3.7.6. van de kantonrechter. In algemene zin is opgemerkt dat de beschikking waarvan beroep inconsistent zou zijn. Voor het hof is niet duidelijk -en het is door het Notariskantoor ook niet nader toegelicht- op welke wijze de grief dient te leiden tot een andere beslissing dan de kantonrechter heeft gegeven. De grief faalt.
3.42.
De grieven 26 en 27 zien op de overwegingen 3.7.7. en 3.7.8. van de kantonrechter. De kantonrechter komt daarin tot de tussenconclusie dat niet is gebleken van verwijtbaar handelen van [de werknemer] dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt (3.7.7) en dat de weigering van [de werknemer] om langer apart van zijn collega’s te willen werken evenmin de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
Het Notariskantoor voert aan dat de kantonrechter niet alle door het Notariskantoor aangevoerde omstandigheden heeft betrokken en verwijst daartoe naar de in de producties 2, 5, 6, 7, 8, 9 en 10 genoemde omstandigheden. Het hof constateert dat de kantonrechter in de overwegingen 3.7.1 tot en met 3.7.6 uitgebreid is ingegaan op argumenten van het Notariskantoor en dat het Notariskantoor slechts volstaat met een algemene verwijzing naar producties zonder concreet te vermelden aan welke omstandigheden de kantonrechter geen aandacht heeft besteed. Daarmee heeft het Notariskantoor haar grief onvoldoende concreet toegelicht. Ook de wederpartij moet immers weten waartegen zij zich dient te verweren en aan die eis is niet voldaan.
Het Notariskantoor voert aan dat de kantonrechter niet alle door het Notariskantoor aangevoerde omstandigheden heeft betrokken en verwijst daartoe naar de in de producties 2, 5, 6, 7, 8, 9 en 10 genoemde omstandigheden. Het hof constateert dat de kantonrechter in de overwegingen 3.7.1 tot en met 3.7.6 uitgebreid is ingegaan op argumenten van het Notariskantoor en dat het Notariskantoor slechts volstaat met een algemene verwijzing naar producties zonder concreet te vermelden aan welke omstandigheden de kantonrechter geen aandacht heeft besteed. Daarmee heeft het Notariskantoor haar grief onvoldoende concreet toegelicht. Ook de wederpartij moet immers weten waartegen zij zich dient te verweren en aan die eis is niet voldaan.
Het Notariskantoor betoogt nog dat de erkenning van [de werknemer] dat hij geen toekomst meer ziet bij het Notariskantoor gezien kan worden als een berusting in de juistheid van de stellingen van het Notariskantoor. Dat kan het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet volgen. Bovendien is niet duidelijk om welke stellingen het dan zou gaan. De grieven falen.
Voor zover in grief 27 is aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte begrijpelijk heeft geacht dat [de werknemer] een instructie van de werkgever niet opvolgt verwijst het hof nog naar zijn inhoudelijke overwegingen op onder meer dit punt hieronder in 3.43.
3.43.
Met de grieven 28 en 29 betoogt het Notariskantoor dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van [de werknemer] en niet van het Notariskantoor bij de gang van zaken na het bekend worden van de ‘geheime’ beloningsafspraak.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van het Notariskantoor.
Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
[de werknemer] moest de geheime beloningsafspraak op verzoek van het Notariskantoor geheim houden. Daarbij is niet van belang of dit verzoek afkomstig is van de huidige notarissen. Vast staat dat ook zij op de hoogte waren van deze ‘geheime’ beloningsafspraak. [de werknemer] heeft voldaan aan dit verzoek. Vervolgens heeft [notaris 1] (een van de partners van het Notariskantoor) het bestaan van deze afspraak in de openbaarheid gebracht (via een mededeling aan een vertrekkend medewerkster van het Notariskantoor). De ontstane commotie is bij de andere medewerkers van het Notariskantoor dus veroorzaakt door het Notariskantoor zelf. Het Notariskantoor heeft nog betoogd dat geen sprake was van een geheime afspraak omdat in elk geval haar administrateur [administrateur] daarvan op de hoogte was. Dat neemt niet weg dat de afspraak voor de overige medewerkers geheim was, dat [de werknemer] was verzocht om die ook geheim te houden en dat de collega’s van [de werknemer] door het bekend maken van die afspraak door [notaris 1] daarvan op de hoogte zijn geraakt. Op het moment dat de commotie over deze afspraak ontstond had het op de weg van de partners van het Notariskantoor gelegen om de hand in eigen boezem te steken en zelf volledige verantwoordelijkheid voor die afspraak te nemen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is niet gebleken van enig zelfinzicht aan de zijde van het Notariskantoor. Zij kozen ervoor om [de werknemer] als het ware ‘te verbannen’ naar een aparte werkruimte. Onder die omstandigheden is het alleszins te billijken dat [de werknemer] niet blijvend als gevolg van de ontstane commotie in een aparte werkruimte wenste te werken. Deze hele gang van zaken en met name dat het Notariskantoor geen noemenswaardige inspanning heeft gedaan om te komen tot een herstel van de verhoudingen en ook in de dagen na 28 juni 2021 geen enkele moeite heeft gedaan om de verhoudingen te normaliseren acht het hof ernstig verwijtbaar. Dit heeft ook geleid tot de blijvend verstoorde arbeidsverhouding en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] is, gelet op het hiervoor overwogene. niet gebleken. De grieven falen. Dat betekent dat [de werknemer] recht heeft op de transitievergoeding en een billijke vergoeding.
Dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] is, gelet op het hiervoor overwogene. niet gebleken. De grieven falen. Dat betekent dat [de werknemer] recht heeft op de transitievergoeding en een billijke vergoeding.
De hoogte van de transitievergoeding3.44. De (voorwaardelijke) vordering van [de werknemer] om de hoogte van de transitievergoeding nader vast te stellen zal worden toegewezen. De ten tijde van de bestreden beschikking nog niet voorhanden variabelen zijn thans wel bekend. Het hof verwijst naar de berekening in de “akte in incidenteel appel”. Tegen de hoogte van die bedragen is geen verweer gevoerd.
De grief van het Notariskantoor in principaal (en het verweer in incidenteel appel) dat de overwerkvergoeding niet bij de berekening van de transitievergoeding moet worden betrokken faalt. [de werknemer] genoot een aanzienlijke overwerkvergoeding die een belangrijk deel van zijn inkomen vormde. Die overwerkvergoeding is te beschouwen als een overeengekomen vaste of variabele loonkostencomponent. Zij telt mee bij de bepaling van het rekensalaris voor de hoogte van de transitievergoeding. Voor zover in de grieven 30 en 31 herhaald wordt betoogd dat ten aanzien van de overurenvergoeding geen sprake is van een overeengekomen variabele looncomponent wordt dat door het hof derhalve verworpen. De hoogte van de bedragen bij de berekening van het rekensalaris (punt 5 akte in incidenteel appel ingediend bij brief van 4 maart 2022) heeft het Notariskantoor noch in het verweerschrift in incidenteel appel (ingekomen op 7 april 2022) noch bij de behandeling ter zitting in hoger beroep gemotiveerd betwist. De niet nader toegelichte mededeling dat de componenten van de berekening worden betwist acht het hof onvoldoende gemotiveerd. Het hof zal de transitievergoeding overeenkomstig die berekening bepalen op € 106.962,94 bruto.
Het Notariskantoor heeft nog aangevoerd dat het hof de transitievergoeding niet kan vaststellen op een concreet bedrag omdat het gaat om een tussenbeslissing. Dat is onjuist. De beslissing over de transitievergoeding is een eindbeslissing in de deelbeschikking
De grief van het Notariskantoor in principaal (en het verweer in incidenteel appel) dat de overwerkvergoeding niet bij de berekening van de transitievergoeding moet worden betrokken faalt. [de werknemer] genoot een aanzienlijke overwerkvergoeding die een belangrijk deel van zijn inkomen vormde. Die overwerkvergoeding is te beschouwen als een overeengekomen vaste of variabele loonkostencomponent. Zij telt mee bij de bepaling van het rekensalaris voor de hoogte van de transitievergoeding. Voor zover in de grieven 30 en 31 herhaald wordt betoogd dat ten aanzien van de overurenvergoeding geen sprake is van een overeengekomen variabele looncomponent wordt dat door het hof derhalve verworpen. De hoogte van de bedragen bij de berekening van het rekensalaris (punt 5 akte in incidenteel appel ingediend bij brief van 4 maart 2022) heeft het Notariskantoor noch in het verweerschrift in incidenteel appel (ingekomen op 7 april 2022) noch bij de behandeling ter zitting in hoger beroep gemotiveerd betwist. De niet nader toegelichte mededeling dat de componenten van de berekening worden betwist acht het hof onvoldoende gemotiveerd. Het hof zal de transitievergoeding overeenkomstig die berekening bepalen op € 106.962,94 bruto.
Het Notariskantoor heeft nog aangevoerd dat het hof de transitievergoeding niet kan vaststellen op een concreet bedrag omdat het gaat om een tussenbeslissing. Dat is onjuist. De beslissing over de transitievergoeding is een eindbeslissing in de deelbeschikking
De hoogte van de billijke vergoeding3.45. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding heeft echter geen specifiek punitief karakter.
[de werknemer] heeft nog betoogd dat het Notariskantoor geen grieven heeft gericht tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding. Het hof verwerpt die stelling. Het Notariskantoor heeft op pagina 31 en 32 van het beroepschrift bezwaar gemaakt tegen enkele gezichtspunten die de kantonrechter ten grondslag heeft gelegd aan diens motivering van de hoogte van de billijke vergoeding. In incidenteel appel heeft [de werknemer] bezwaren aangevoerd tegen de motivering van de hoogte van de billijke vergoeding.
[de werknemer] heeft nog betoogd dat het Notariskantoor geen grieven heeft gericht tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding. Het hof verwerpt die stelling. Het Notariskantoor heeft op pagina 31 en 32 van het beroepschrift bezwaar gemaakt tegen enkele gezichtspunten die de kantonrechter ten grondslag heeft gelegd aan diens motivering van de hoogte van de billijke vergoeding. In incidenteel appel heeft [de werknemer] bezwaren aangevoerd tegen de motivering van de hoogte van de billijke vergoeding.
Het hof houdt, gelet op het partijdebat, rekening met de volgende gezichtspunten:
- De kantonrechter is ervan uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 maart 2022 niet langer dan drie jaar zou hebben geduurd. Het Notariskantoor voert op pagina 31 van het beroepschrift aan dat uit de stukken volgt dat [de werknemer] weigerde zich te schikken in het feit om vanuit een andere kamer te werken en zelf de aanleiding was voor het vertrek. Voor zover dit betoog gericht is, tegen de aanname van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst nog drie jaar zou voortduren, faalt het. Bij de beantwoording van de vraag hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd moet het ernstig verwijtbaar handelen dat aanleiding heeft gegeven tot het conflict immers worden weggedacht. [de werknemer] heeft nog aangevoerd dat de kantonrechter van een te korte resterende duur van de arbeidsovereenkomst is uitgegaan. Ook dat betoog faalt. [de werknemer] was sinds mei 1992 werkzaam bij het Notariskantoor; daaraan zou de conclusie kunnen worden verbonden dat hij zonder het incident over de geheime beloningsafspraak nog lange tijd bij het Notariskantoor in dienst zou zijn gebleven. Het hof acht dit echter met de kantonrechter niet waarschijnlijk. Uit de stukken, de schriftelijke verklaringen van medewerkers van het Notariskantoor en het verhandelde ter zitting ontstaat het beeld dat, ook zonder het bekend worden van de beloningsafspraak, sprake was van fricties tussen andere medewerkers van het Notariskantoor en [de werknemer] . De mededeling van [notaris 1] over die beloningsafspraak acht het hof ook symptomatisch voor de gespannen verhouding. Daar staat tegenover dat het Notariskantoor kennelijk geen noodzaak zag om [de werknemer] aan te spreken op de gestelde en overigens door [de werknemer] betwiste gedragingen. Op grond van het vorenstaande acht ook het hof een resterende duur van de arbeidsovereenkomst van drie jaar realistisch;
- De kantonrechter is ervan uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 maart 2022 niet langer dan drie jaar zou hebben geduurd. Het Notariskantoor voert op pagina 31 van het beroepschrift aan dat uit de stukken volgt dat [de werknemer] weigerde zich te schikken in het feit om vanuit een andere kamer te werken en zelf de aanleiding was voor het vertrek. Voor zover dit betoog gericht is, tegen de aanname van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst nog drie jaar zou voortduren, faalt het. Bij de beantwoording van de vraag hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd moet het ernstig verwijtbaar handelen dat aanleiding heeft gegeven tot het conflict immers worden weggedacht. [de werknemer] heeft nog aangevoerd dat de kantonrechter van een te korte resterende duur van de arbeidsovereenkomst is uitgegaan. Ook dat betoog faalt. [de werknemer] was sinds mei 1992 werkzaam bij het Notariskantoor; daaraan zou de conclusie kunnen worden verbonden dat hij zonder het incident over de geheime beloningsafspraak nog lange tijd bij het Notariskantoor in dienst zou zijn gebleven. Het hof acht dit echter met de kantonrechter niet waarschijnlijk. Uit de stukken, de schriftelijke verklaringen van medewerkers van het Notariskantoor en het verhandelde ter zitting ontstaat het beeld dat, ook zonder het bekend worden van de beloningsafspraak, sprake was van fricties tussen andere medewerkers van het Notariskantoor en [de werknemer] . De mededeling van [notaris 1] over die beloningsafspraak acht het hof ook symptomatisch voor de gespannen verhouding. Daar staat tegenover dat het Notariskantoor kennelijk geen noodzaak zag om [de werknemer] aan te spreken op de gestelde en overigens door [de werknemer] betwiste gedragingen. Op grond van het vorenstaande acht ook het hof een resterende duur van de arbeidsovereenkomst van drie jaar realistisch;
- het hof gaat er vanuit dat [de werknemer] in die jaren naast zijn salaris van € 3.570,-- bruto per maand nog steeds een overwerkvergoeding zou hebben genoten, maar gelet op de standpunten in deze procedure schat het hof, evenals de kantonrechter, die vergoeding gedurende die drie jaar op maximaal € 20.000,-- bruto per jaar. Het hof gaat daarnaast uit van een prestatiebonus van € 27.552,--, bruto per jaar, zijnde het bedrag van de gemiddelde bonus over de afgelopen drie jaren;
- inmiddels is gebleken dat [de werknemer] met ingang van 1 april 2022 in dienst is getreden als notarisklerk bij een andere werkgever tegen een aanzienlijk hoger basissalaris van € 5.257,-- per maand bruto; het hof gaat er vanuit dat [de werknemer] enig overwerk zal verrichten maar dat hij niet de gelegenheid zal krijgen om substantieel meer dan € 3.000,-- bruto per jaar daarmee te genereren.
Het hof gaat in redelijkheid uit van een in aanmerking te nemen inkomensverlies van circa € 24.000,-- bruto per jaar. Gedurende drie jaar gaat het hof uit van een inkomensdeving van € 72.000,-- bruto.
- inmiddels is gebleken dat [de werknemer] met ingang van 1 april 2022 in dienst is getreden als notarisklerk bij een andere werkgever tegen een aanzienlijk hoger basissalaris van € 5.257,-- per maand bruto; het hof gaat er vanuit dat [de werknemer] enig overwerk zal verrichten maar dat hij niet de gelegenheid zal krijgen om substantieel meer dan € 3.000,-- bruto per jaar daarmee te genereren.
Het hof gaat in redelijkheid uit van een in aanmerking te nemen inkomensverlies van circa € 24.000,-- bruto per jaar. Gedurende drie jaar gaat het hof uit van een inkomensdeving van € 72.000,-- bruto.
- [de werknemer] is als gevolg van de handelwijze van het Notariskantoor (het bekend worden van de eerder door [de werknemer] verplicht geheim te houden beloningsafspraak) op het werk geconfronteerd met commotie en collega’s die hem kwalijk namen dat sprake was van een geheime beloningsafspraak;
- het Notariskantoor nam geen enkele eigen verantwoordelijkheid voor de ontstane commotie over de beloningsafspraak en wentelde de gevolgen daarvan feitelijk uitsluitend op [de werknemer] af; het Notariskantoor liet [de werknemer] ook na 28 juni 2021 gedurende lange tijd in onzekerheid over zijn positie;
- [de werknemer] heeft over een aanzienlijk aantal maanden aanvankelijk geen loon ontvangen; hij wordt daarvoor overigens materieel gecompenseerd door de toegewezen wettelijke verhoging over het niet betaalde loon;.
Ten slotte houdt het hof rekening met de omstandigheid dat [de werknemer] recht heeft op voormelde transitievergoeding.
- het Notariskantoor nam geen enkele eigen verantwoordelijkheid voor de ontstane commotie over de beloningsafspraak en wentelde de gevolgen daarvan feitelijk uitsluitend op [de werknemer] af; het Notariskantoor liet [de werknemer] ook na 28 juni 2021 gedurende lange tijd in onzekerheid over zijn positie;
- [de werknemer] heeft over een aanzienlijk aantal maanden aanvankelijk geen loon ontvangen; hij wordt daarvoor overigens materieel gecompenseerd door de toegewezen wettelijke verhoging over het niet betaalde loon;.
Ten slotte houdt het hof rekening met de omstandigheid dat [de werknemer] recht heeft op voormelde transitievergoeding.
3.46.
Gelet op al deze omstandigheden stelt het hof de billijke vergoeding vast op € 100.000,-- bruto.
De overwerkvergoeding vanaf 1 juli 2021 tot 1 maart 20223.47. De kantonrechter heeft het Notariskantoor veroordeeld tot betaling van een overwerkvergoeding van € 3.571,81 bruto per maand over de maanden vanaf 1 juli 2021 en voor zover die vergoeding niet tijdig voldaan is vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW.
3.48.
Het Notariskantoor betoogt met grief 3 en grief 31 -kort gezegd- dat een overwerkvergoeding niet kan worden toegewezen als de werknemer niet meer werkt en evenmin gebaseerd kan worden op resultaten uit het verleden.
Dat betoog faalt. Gelet op al het hiervoor overwogene is het voor rekening en risico van het Notariskantoor dat [de werknemer] vanaf 1 juli 2021 geen werkzaamheden meer heeft kunnen verrichten voor het Notariskantoor. De werkgever is dan gehouden het gemiddelde loon door te betalen dat de werknemer had kunnen verdienen.
heeft onweersproken gesteld dat zijn overwerkvergoeding in 2021 tot en met mei gemiddeld € 3.571,81 bruto per maand bedroeg. De kantonrechter heeft dat tot uitgangspunt genomen. In grief 31 betoogt het Notariskantoor dat dit bedrag onbegrijpelijk is, maar die stelling heeft zij niet nader toegelicht.
Dat betoog faalt. Gelet op al het hiervoor overwogene is het voor rekening en risico van het Notariskantoor dat [de werknemer] vanaf 1 juli 2021 geen werkzaamheden meer heeft kunnen verrichten voor het Notariskantoor. De werkgever is dan gehouden het gemiddelde loon door te betalen dat de werknemer had kunnen verdienen.
heeft onweersproken gesteld dat zijn overwerkvergoeding in 2021 tot en met mei gemiddeld € 3.571,81 bruto per maand bedroeg. De kantonrechter heeft dat tot uitgangspunt genomen. In grief 31 betoogt het Notariskantoor dat dit bedrag onbegrijpelijk is, maar die stelling heeft zij niet nader toegelicht.
Daarmee faalt ook grief 31. Hierboven onder 3.44 heeft het hof al overwogen dat de overwerkvergoeding -anders dan door het Notariskantoor ook nog is betoogd in grief 31- is te beschouwen als een overeengekomen loonkostencomponent.
3.49.
Het Notariskantoor heeft verzocht de wettelijke verhoging te matigen. Het hof acht geen termen aanwezig om die verhoging te matigen tot een lager percentage dan 50. Het is aan het Notariskantoor te wijten dat [de werknemer] zijn loon inclusief de overwerkvergoeding niet heeft kunnen verdienen.
3.50.
De grieven 32 en 33 zijn, voor zover het hof begrijpt, niet gericht tegen enige dragende overweging in de bestreden beschikking. Zij behoeven geen beoordeling.
Hetzelfde geldt voor grief 34 waarin het Notariskantoor grieft tegen het feit dat de kantonrechter het proces-verbaal niet heeft aangepast zoals door haar verzocht.
Op pagina 36 tot en met pagina 39 (randnummer 7.7) volgt onder het kopje toelichting op grief 34 een relaas met diverse citaten en stellingen waaruit voor het hof -en naar het hof aanneemt ook voor de wederpartij- moeilijk enige bezwaar tegen dragende overwegingen is af te leiden.
Hetzelfde geldt voor grief 34 waarin het Notariskantoor grieft tegen het feit dat de kantonrechter het proces-verbaal niet heeft aangepast zoals door haar verzocht.
Op pagina 36 tot en met pagina 39 (randnummer 7.7) volgt onder het kopje toelichting op grief 34 een relaas met diverse citaten en stellingen waaruit voor het hof -en naar het hof aanneemt ook voor de wederpartij- moeilijk enige bezwaar tegen dragende overwegingen is af te leiden.
3.51.
Grief 35 houdt in dat de kantonrechter [de werknemer] ten onrechte nog in staat heeft gesteld om nog te mogen reageren op bepaalde stukken. Nu deze grief niet kenbaar is gericht tegen een in hoger beroep bestreden (eind)beslissing, zal het hof die grief niet verder beoordelen.
3.52.
Vanaf randnummer 7.13 in het beroepschrift wordt stilgestaan bij de onverwijldheidseis en een aangifte van valsheid in geschrifte tegen [de werknemer] in verband met onterecht ingediende overwerkopgaven, waarbij in ieder geval € 5.550,12 ten onrechte zou zijn verloond.
Het gaat dan om het ontslag op staande voet en de daarop gebaseerde gefixeerde schadevergoeding. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor onder 3.23. heeft overwogen. Er kan in deze procedure niet worden uitgegaan van een rechtsgeldig ontslag op 7 of 9 december 2021 en de gefixeerde schadevergoeding is niet toewijsbaar.
Het gaat dan om het ontslag op staande voet en de daarop gebaseerde gefixeerde schadevergoeding. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor onder 3.23. heeft overwogen. Er kan in deze procedure niet worden uitgegaan van een rechtsgeldig ontslag op 7 of 9 december 2021 en de gefixeerde schadevergoeding is niet toewijsbaar.
3.53.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan ook grief 36, waarin stellingen grotendeels herhaald worden, niet slagen.
3.54.
Grief 1, waarmee het Notariskantoor betoogt dat een veroordeling tot betaling van een transitievergoeding of billijke vergoeding niet kan worden uitgesproken faalt. Indien de rechter vaststelt dat een werknemer recht heeft op een transitievergoeding of billijke vergoeding kan de rechter op diens verzoek een veroordeling tot betaling van een dergelijke vergoeding uitspreken.
3.55.
Ook grief 2, waarmee het Notariskantoor betoogt dat de kantonrechter een proceskostenveroordeling heeft uitgesproken, faalt. De kantonrechter heeft overwogen dat de proceskostenveroordeling ziet op de eindbeslissing in de deelbeschikking. De wet verzet zich daar niet tegen.
3.56.
Ook grief 4, die gericht is tegen de beslissing van de kantonrechter om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, faalt. De rechter kan een beslissing in een verzoekschriftprocedure ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
3.57.
Dit betekent dat alle grieven in principaal appel falen..
3.58.
Het door het Notariskantoor gedane bewijsaanbod is onvoldoende toegesneden op feitelijke stellingen die indien zij komen vast te staan leiden tot een andere beslissing. Het Notariskantoor biedt onder 9.5. in de memorie van grieven bewijs aan van een aantal onvolkomenheden in diverse opgaven van overuren. Het gaat daarbij met name om diverse fouten in de sinds 2014 maandelijks ingediende overurenopgaven. [de werknemer] heeft een verklaring gegeven voor die fouten. Er wordt geen concreet bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [de werknemer] opzettelijk een onjuiste overurenopgave indiende of (opzettelijk) meer overuren opgaf dan hij daadwerkelijk werkte. Het hof zal dit bewijsaanbod derhalve passeren als niet relevant voor de beslissing.
3.59. De notarissen worden al de grotendeel in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof zal daarbij uitgaan van tarief VI van het liquidatietarief (€ 4.064,-- per punt).
3.59. De notarissen worden al de grotendeel in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof zal daarbij uitgaan van tarief VI van het liquidatietarief (€ 4.064,-- per punt).
(Voorwaardelijk) incidenteel appel3.60. Grief 1 en 2 zien op de transitievergoeding. Daarover is hiervoor beslist. Het hof verwijst naar 3.44.
3.61.
Met grief 3 voert [de werknemer] aan dat de kantonrechter bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding ten onrechte is uitgegaan van een maximaal te verwachten duur van het dienstverband bij het Notariskantoor van drie jaar. De grief is hiervoor onder 3.45 beoordeeld.
3.62.
Met grief 4 komt [de werknemer] op tegen de afwijzing van de kantonrechter om het Notariskantoor te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk door [de werknemer] gemaakte advocaatkosten. De grief faalt.
Er is geen sprake van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen van het Notariskantoor. In deze procedure staat de vraag centraal of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] (het standpunt van het Notariskantoor) of ernstig verwijtbaar handelen van het Notariskantoor (het standpunt van [de werknemer] ). Voor toekenning van de billijke vergoeding is vereist dat het Notariskantoor ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof komt weliswaar tot de conclusie dat het Notariskantoor ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maar er kan niet worden aangenomen dat het standpunt van het Notariskantoor dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid zo evident ongegrond is dat dit zou moeten leiden tot een veroordeling tot betaling van daadwerkelijk gemaakte proceskosten..
Er is geen sprake van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen van het Notariskantoor. In deze procedure staat de vraag centraal of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] (het standpunt van het Notariskantoor) of ernstig verwijtbaar handelen van het Notariskantoor (het standpunt van [de werknemer] ). Voor toekenning van de billijke vergoeding is vereist dat het Notariskantoor ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof komt weliswaar tot de conclusie dat het Notariskantoor ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maar er kan niet worden aangenomen dat het standpunt van het Notariskantoor dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid zo evident ongegrond is dat dit zou moeten leiden tot een veroordeling tot betaling van daadwerkelijk gemaakte proceskosten..
Voor toewijzing van de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten op grond van handelen in strijd met goed werkgeverschap acht het hof evenmin plaats. Dat de onsamenhangende wijze van procederen van het Notariskantoor leidt tot extra advocaatkostenwerkzaamheden acht het hof onvoldoende. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het Notariskantoor wordt veroordeeld in de kosten op basis van een liquidatietarief gebaseerd op het aanzienlijke belang van de vordering. Dat het ontslag op staande voet heeft geleid tot extra kosten en procedures acht het hof evenmin voldoende. In die kwestie is bovendien een veroordeling tot betaling van daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten uitgesproken.
3.63.
Het hof zal de kosten in het (voorwaardelijk) incidenteel appel compenseren omdat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.
Schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad3.64. Het hof zal het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking afwijzen. Daartoe overweegt het hof allereerst dat zij de betreffende beschikking inhoudelijk grotendeels bekrachtigt. Het hof acht het belang van [de werknemer] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad groter dan het restitutierisico dat het Notariskantoor zou lopen. Het is onvoldoende gebleken dat [de werknemer] geen verhaal biedt. Dat sprake is van een aanzienlijke overwaarde van diens woning is voldoende aannemelijk gemaakt. Het Notariskantoor zal veroordeeld worden in de proceskosten in incidenteel appel, begroot op 1 punt van tarief II van het liquidatietarief.
4.De beslissing
Het hof:
op het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij een billijke vergoeding is toegewezen van € 145.000,-- en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt het Notariskantoor tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] van € 100.000,-- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2022;
- veroordeelt het Notariskantoor tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] van € 100.000,-- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2022;
wijzigt de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissing over de transitievergoeding voor zover daarin geen concreet bedrag is genoemd en veroordeelt het Notariskantoor tot betaling aan [de werknemer] van de transitievergoeding van € 106.962,94, bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 april 2022;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
veroordeelt het Notariskantoor in de proceskosten van [de werknemer] in principaal appel tot op heden becijferd op € 8.128,-- aan advocaatkosten;
verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in het (voorwaardelijk) incidenteel appel;
wijst het meer of anders verzochte af;
In het incident;
- wijst de vordering van het Notariskantoor af;
-veroordeelt het Notariskantoor in de kosten van het incident, tot op heden begroot op € 1.074,--.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, A.P. Zweers-van Vollenhoven en mr. M.C.M. van Kalmthout en is in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2022.