ECLI:NL:GHSHE:2022:2149

Uitspraak

Parketnummer : 20-000110-20

Uitspraak : 18 januari 2022

TEGENSPRAAK (art. 279 Sv)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 15 november 2019 in de strafzaak met parketnummer 02-175063-19, tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 2000,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van opzetheling veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 week met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 30 uren subsidiair 15 dagen hechtenis.

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De verdediging heeft vrijspraak bepleit van het primair tenlastegelegde, de diefstal al dan niet in vereniging, en van de subsidiair tenlastegelegde opzetheling. Ten aanzien van de impliciet subsidiair tenlastegelegde schuldheling heeft de verdediging zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Daarnaast heeft de raadsman een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

primair

hij op of omstreeks 26 februari 2019 te Tilburg tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een iPhone, in elk geval enig goed, die/dat geheel of ten dele aan een ander dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) toebehoorde, te weten aan [benadeelde] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen;

subsidiairhij in of omstreeks de periode van 26 februari 2019 tot en met 8 maart 2019 te Tilburg, een goed, te weten een iPhone, heeft verworven, voorhanden gehad, en/of overgedragen, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van dit goed wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 26 februari 2019 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander een iPhone die aan een ander dan aan verdachte en zijn mededader toebehoorde,, heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen^[1]

1.
Een proces van aangifte d.d. 1 maart 2019 met bijlage (dossierpagina’s 7-14), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [benadeelde] namens het slachtoffer [slachtoffer] :

(dossierpagina 7)

Ik ben namens het slachtoffer [slachtoffer] gerechtigd tot het doen van aangifte.

Ik doe aangifte van diefstal van een iPhone 7 rose/goud van kleur door twee onbekende jongens.

Op dinsdag 26 februari 2019 omstreeks 17.15 uur fietste ik weg bij mijn vriendin. In mij rechteroor had ik een oortje zitten zodat ik muziek kon luisteren vanaf mijn iPhone die ik in mijn linkerjaszak had zitten. Ik ben van de [adres 3] rechtsaf de [adres 2] te Tilburg ingereden en ik hoorde iemand roepen "meisje".

(dossierpagina 8)

Ik stopte en stond op dat moment op het kruispunt [adres 3] / [adres 2] . Ik zag aan de linkerkant iets schuin achter mij twee jongens aankomen en een van de jongens vroeg aan mij of hij even mocht bellen omdat hij niet wist waar hij was in de Reeshof. Ik zei dat dat niet mocht van mijn moeder, waarop de jongen zei dat hij niets met de telefoon zou doen alleen even bellen. Ik gaf de jongen mijn telefoon en zei dat het dan wel mocht. De jongen waar ik mijn telefoon aan had gegeven zette de telefoon tegen zijn oor maar ik zag dat hij met zijn vingers iets aanraakte zodat het scherm van de telefoon veranderde zodat ik mijn apps zag. Ineens riep de jongen die de telefoon had "nu" en ze renden weg met mijn telefoon richting [adres 3] rechtsaf naar de bus sluis met de [straat] .

(dossierpagina 10)

Serienummer: [serienummer]

Bijzonderheden: Imei-nummer [Imei-nummer]

2.
Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 8 maart 2019 (dossierpagina’s 23 en 24), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

(dossierpagina 23)

Op 8 maart 2019 hield ik te Tilburg op de locatie [adres 4] als verdachte aan [medeverdachte] . Verdachte bood op Marktplaats twee mobiele telefoons aan. Ik zag in de woonkamer op tafel twee mobiele telefoons liggen. Ik zag dat 1 mobiele telefoon wit van kleur was van het merk iPhone en de andere rose van kleur, eveneens van het merk iPhone. De rose mobiele telefoon bleek van diefstal afkomstig.

3.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 8 maart 2019 ( dossierpagina’s 19 en 20), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :

Op 26 februari 2019 werd aangifte gedaan van diefstal van een mobiele telefoon. Er werd een roze iPhone met imei-nummer [Imei-nummer] ontvreemd
(hof: de aangifte als vermeld onder bewijsmiddel 1).

(---) Ik heb mijn bevindingen gedeeld met mijn collega’s. Ik hoorde dat zij de woning (
het hof begrijpt: de woning aan [adres 4] te Tilburg) hadden betreden. Ik hoorde dat zij een roze Apple iPhone aantroffen op tafel en dat deze hetzelfde Imei-nummer had als de ontvreemde telefoon.

4.
Een proces-verbaal van verhoor minderjarige verdachte d.d. 8 maart 2019 (dossierpagina’s 27-31), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [medeverdachte] :

(dossierpagina 29)

V: Je bent aangehouden voor heling. Wat kun je er zelf over verklaren?

A: [verdachte] (Fonetisch). Hij werkt als bezorger voor een groothandel in Doner. Ik ken hem van de middelbare school. Ik wilde mijn telefoon verkopen. [verdachte] had gezien dat ik mijn telefoon wilde verkopen. Dat deed ik omdat ik toe was aan een nieuwe. [verdachte] bood mij een iPhone 7 aan omdat hij gezien had dat ik de mijne aanbood. Ik heb eergisteren (
het hof begrijpt: 6 maart 2019) contact gehad met hem hierover en gisteren (
het hof begrijpt: 7 maart 2019) met hem afgesproken. Ik heb hem Eur. 190,-- geboden voor de telefoon. Hij heeft toen een tikkie gestuurd via zijn telefoonnummer. Ik heb toen ook zijn adres gekregen en opgeslagen bij mijn notities. Toen hij het Tikkie stuurde, stond er bij dat het voor kleren was. Hij zei dat hij dat erbij zou zetten. Het was 150 euro, en de rest zou ik pinnen en zo betalen. [verdachte] was zelf ingelogd met zijn Icloud op de telefoon.

5.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 maart 2019 (dossierpagina’s 15 en 16), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 3] :

(dossierpagina 15)

Naar aanleiding van de diefstal van de iPhone met het Imei-nummer [Imei-nummer] zijn de historische - en toekomstige verkeersgegevens opgevraagd van dit Imei-nummer. Deze gegevens zijn opgevraagd vanaf de dag, datum en tijd van de diefstal, namelijk van dinsdag 26 februari 2019, 17.00 uur tot en met 4 maart 2019, 17.00 uur.

Ik zag in de gevorderde verkeersgegevens dat de weg genomen iPhone met het Imei-nummer [Imei-nummer] in gebruik was genomen/geactiveerd op de dinsdag 26 februari 2019, 19.55 uur. Bij deze dag, datum en tijd, 26-02-2019, 19.55.17 uur stonden de navolgende gegevens: Het nieuwe telefoonnummer [telefoonnummer 1] belt uit.

6.
Proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 16 april 2019 (dossierpagina’s 44-49), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte:

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord verdachte

O: Opmerking verbalisant

(dossierpagina 45)

O: Je wordt verdacht van diefstal op de [adres 2] te Tilburg (--) van een iPhone, gepleegd op dinsdag 26 februari 2019 tussen 17.15 uur en 17.25 uur.

A: ik weet wat (--) diefstal is.

V: Op welk adres sta je ingeschreven?

A: [adres] te Tilburg.

V: Woon je daar ook?

A: Ja ik verblijf daar ook.

V: Met wie woon je daar?

A: Met mijn neef, [neef verdachte] .

(dossierpagina 46)

V: Onder welk telefoonnummer kunnen we je bereiken als we je willen spreken?

A:Ik heb een nieuw nummer even kijken, [telefoonnummer 1] .

(dossierpagina 47)

V: Wat voor iPhone was het?

A: Het was een roze iPhone 7. ( ---) En toen wilde ik hem verkopen. En die kleur was niet echt mijn ding. Ik heb een vriend. Hij heet [medeverdachte] . Ik vroeg of hij interesse had en hij zei ja.

V: Hebben andere mensen die telefoon iPhone nog in gebruik gehad?

A: Nee ik was de enige gebruiker.

(dossierpagina 48)

A: Ik heb hem maar twee weken gebruikt.

0: Het is natuurlijk wel zo dat deze iPhone kort nadat deze was gestolen in gebruik

was genomen, met deze telefoon zijn heel veel nummers gebeld vooral met de achternaam [verdachte]

V: Hoe kan dit?

A: Ja, omdat ik hem had gebruikt.

V: wie heb je allemaal gebeld?

A: Ja, mijn ouders en familie en hoe je een telefoon gebruikt zeg maar.

Bewijsoverwegingen

Algemene overweging

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van de primair tenlastegelegde diefstal (al dan niet in vereniging) wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Daartoe is aangevoerd dat er niet gebleken is van een wegnemingshandeling door de verdachte. Tussen de diefstal en het activeren van de telefoon zit een tijdsverloop van een paar uren. Het enkele feit dat de telefoon door de verdachte enkele uren na de diefstal in gebruik wordt genomen is onvoldoende voor diefstal, aldus de verdediging.

Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast. Op 26 februari 2019 omstreeks 17.15 uur is in Tilburg op de kruising [adres 3] / [adres 2] aangeefster, een meisje van toen 11 jaar, aangesproken door twee jongens. Zij had op dat moment het oortje in van haar telefoon, terwijl haar telefoon in haar broekzak zat. Naar het oordeel van het hof was aldus voor de jongens duidelijk dat zij een telefoon had. Een van de twee heeft haar gevraagd of hij haar telefoon mocht lenen om te bellen. Ze gaf aan dat ze dat niet mocht van haar moeder, maar toen de jongen zei dat hij niets anders zou doen dan heel even bellen, heeft aangeefster haar telefoon afgegeven. De jongen deed alsof hij ging bellen, maar was in feite met haar apps bezig. Ineens riep de jongen met de telefoon “nu” en zijn beide jongens met de telefoon weggerend.

Dezelfde dag om 19.55 uur is de telefoon geactiveerd en in gebruik genomen met het telefoonnummer [telefoonnummer 1] . Dit betreft het telefoonnummer van de verdachte. In de periode 26 februari tot en met 4 maart 2019 zijn contacten geweest met diverse telefoonnummers waaronder meerdere die op naam stonden van familieleden van verdachte. De verdachte heeft verklaard dat hij de telefoon twee weken in gebruik heeft gehad.

De telefoon is op 8 maart 2019 aangetroffen bij [medeverdachte] die de telefoon op 7 maart 2019 van de verdachte zou hebben gekocht. Verdachte zou daarbij niet de omschrijving “telefoon” hebben gehanteerd, maar de omschrijving “kleren”.

Op 16 april 2019 is de verdachte door de politie gehoord. Hij heeft verklaard een rose iPhone te hebben verkocht aan [medeverdachte] .

Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat door twee personen de telefoon van aangeefster is gestolen. De twee personen moeten hebben gezien dat aangeefster een oortje in had en dus een telefoon zou hebben. Zij hebben haar samen benaderd met een vraag, namelijk of er gebeld mocht worden met haar telefoon omdat zij de weg kwijt waren. Hoewel aangeefster dat aanvankelijk niet wilde, heeft zij de telefoon toch aan en van hen gegeven, nadat haar was verzekerd dat er alleen mee gebeld zou worden. Nadat de telefoon op die wijze in het bezit was verkregen, is er helemaal niet mee gebeld. Integendeel, de ene persoon zei tegen de ander “nu” en zij zijn er met de telefoon vandoor gegaan en weggerend. Uit deze gang van zaken leidt het hof af, dat het belverhaal een tevoren bedachte smoes was om in het bezit van de telefoon te komen en deze weg te nemen en dat beide jongens daarvan tevoren ook op de hoogte waren, aangezien zij reeds op het teken “nu” van een van hen samen direct met de telefoon zijn weggerend. Er was aldus sprake van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de twee jongens gericht op de diefstal van de telefoon. Van verduistering, zoals door de verdediging naar voren is gebracht, is aldus geen sprake.

Verder blijkt uit het voorgaande dat de verdachte zeer kort na de diefstal in het bezit was van de gestolen telefoon en dat deze in dit korte tijdsbestek ook door de verdachte is geactiveerd.

De verdachte heeft over het verkrijgen van de telefoon naar het oordeel van het hof een ongeloofwaardige verklaring afgelegd. Volgens de verklaring van de verdachte (politiedossierpagina 46 e.v.) heeft hij contact gehad met ene [naam] met de vraag of hij, [naam] , een goedkope telefoon voor hem had. Verdachte weet niet meer precies wanneer dat is geweest. De verdachte heeft verder geen adres of telefoonnummer van die [naam] . Tijdens zijn verhoor door de politie zegt de verdachte dat [naam] in Engeland zit.

Verdachte heeft aldus geen identificerende gegevens van deze [naam] verstrekt. Volgens verdachte heeft hij dezelfde dag dat hij [naam] had benaderd de telefoon van deze [naam] gekocht voor een erg lage prijs, te weten € 150,00 én is dit toestel door de verdachte geactiveerd. Dit terwijl bovendien de kleur van het toestel (
hof: roze) niet zijn ding was. Dit zou dan allemaal in de 2,5 uur tijd na de diefstal moeten hebben plaatsgevonden. Dit acht het hof ongeloofwaardig en nu ook identificerende gegevens van de genoemde [naam] ontbreken gaat het hof aan deze verklaring van de verdachte over de herkomst van de telefoon voorbij.

De verdachte heeft verklaard het toestel 2 weken te hebben gebruikt. Op 8 maart 2019 is de telefoon aangetroffen bij [medeverdachte] . Op 26 februari 2019 was het toestel nog in het bezit van aangeefster. De tussenliggende periode is - in algemene zin - een kleine twee weken. Dit betekent dat de verdachte direct na de diefstal in het bezit van het gestolene was. Gelet op het voorgaande kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat het de verdachte is geweest die de ten laste gelegde diefstal samen met een ander heeft gepleegd. Anders dan de verdediging acht het hof derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de tenlastegelegde diefstal in vereniging heeft begaan.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het primair bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd als:

diefstal door twee of meer verenigde personen.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is derhalve strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

De verdediging heeft het hof verzocht om aan verdachte een taakstraf en geen voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Meer in het bijzonder overweegt het hof het navolgende.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal in vereniging van een iPhone van een elfjarig meisje. De verdachte heeft daardoor op een brutale manier het vertrouwen van een jong meisje geschonden en daarnaast het eigendomsrecht van de eigenaar, te weten de moeder van het elfjarig meisje, niet gerespecteerd en heeft aan de eigenaar van de telefoon financiële schade toegebracht. Bij de bepaling van de straf is rekening gehouden met de mate waarin een feit als het bewezenverklaarde in het algemeen schade teweeg brengt aan de eigenaar van het weggenomen goed dan wel diens verzekeraar, alsmede de mate van overlast en ergernis die door een dergelijk delict wordt veroorzaakt aan de gedupeerde.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het hem betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 22 oktober 2021, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder voor soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld. Tevens heeft het hof bij het bepalen van de straf in aanmerking genomen dat artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is hieromtrent gebleken dat de verdachte in oktober 2021 vanuit detentie een woning heeft gekregen en dat hij aan het werk is in ploegendienst in een fabriek en daarnaast zich bezig houdt met koerierswerkzaamheden.

Gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht het hof oplegging van een taakstraf van na te melden duur passend en geboden met daarnaast de oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf.

Alles afwegende acht het hof oplegging van een taakstraf voor de duur van 80 uren subsidiair 40 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren passend en geboden.

Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand;

bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door:

mr. O.A.J.M. Lavrijssen, voorzitter,

mr. J.F. Dekking en mr. N. van der Laan, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. L.C.J.M. Hillebrandt, griffier,

en op 18 januari 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. O.A.J.M. Lavrijssen en mr. N. van der Laan zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.