Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 30 juni 2022
Zaaknummer : 200.309.635/01
Insolventienummer : [insolventienummer]
in de zaak in hoger beroep van:
de (ontbonden) besloten vennootschap
[Holding] Holding B.V.,
[Holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [Holding] Holding,
advocaat: mr. A.C. Hansen te Rotterdam,
tegen
[B.V. 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: [verweerster] ,
advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern, gemeente Utrecht.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 april 2022, waarbij [Holding] Holding in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. J.L. de Crom tot curator (hierna: de curator).
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties (nrs. 1 tot en met 6), ingekomen ter griffie van dit hof op 25 april 2022, heeft [Holding] Holding verzocht voormeld vonnis te vernietigen en het faillissementsverzoek van [verweerster] alsnog af te wijzen.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juni 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de heer [directeur] (directeur), namens [Holding] Holding, bijgestaan door mr. Hansen;
- mr. Trimbach, namens [verweerster] en
- de curator.
2.3.
Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
- de brief van 24 mei 2022 van de curator met daarbij het faillissementsverslag van
20 mei 2022, de crediteurenlijst en het verzoek salaris;
- de brief van 30 mei 2022 van mr. Hansen met daarbij de producties 7, 8, en 9 – zijnde een betalingsbewijs van € 123,25 aan de ING Bank N.V. (hierna: ING Bank), een brief van de Belastingdienst van 28 juni 2019 aan [Holding] Holding B.V. over een fiscale eenheid tussen [Holding] B.V., [B.V. 2] B.V. (hierna: [B.V. 2] ) en [B.V. 3] B.V. en aangiftes voor de omzetbelasting over 2020 –;
- de aanvullende stukken – producties 1 en 2 – van mr. Trimbach, ingekomen ter griffie van dit hof op 30 mei 2022;
- de brief van 13 juni 2022 van de curator met bijgaand een bijgewerkte opgave van de faillissementskosten – € 12.260,17 –, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum;
- de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door [Holding] Holding en [verweerster] overgelegde en voorgelezen pleitaantekeningen respectievelijk spreekaantekeningen;
- de e-mail van mr. Hansen van 22 juni 2022, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum, waarin hij het hof meedeelt dat partijen thans met elkaar in onderhandeling zijn, dat partijen daarom om een aanhouding vragen van één week en dat de curator geen bezwaar heeft tegen de gevraagde aanhouding;
- de e-mail van mr. Trimbach van 28 juni 2022 (11.22 uur), ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum, waarin het hof wordt bericht dat partijen een regeling hebben getroffen – onderdeel van de getroffen regeling is dat [Holding] Holding de kosten van de curator voldoet – en dat [verweerster] zich niet verzet tegen vernietiging van het faillissement van [Holding] Holding;
- de e-mail van mr. Hansen van 28 juni 2022 (15.06 uur), eveneens ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum, waarin hij het hof heeft bericht dat [Holding] Holding met [verweerster] een regeling heeft getroffen en waarin namens [Holding] Holding het hof wordt verzocht het faillissementsvonnis te vernietigen en
- de brief van de curator van 28 juni 2022 met bijlage (verzoek salaris met specificaties), ingekomen per e-mail (15.57 uur) ter griffie van dit hof op diezelfde datum, waarin de curator het hof laat weten dat er geen bezwaar bestaat tegen vernietiging van het faillissementsvonnis van [Holding] Holding, waarbij verder is aangegeven dat mr. Hansen namens [Holding] Holding heeft verklaard dat na (eventuele) vernietiging van het faillissement de kosten van de curator kunnen en zullen worden voldaan via de derdengeldenrekening van mr. Hansen.
3.De beoordeling
3.1.
Het faillissement van [Holding] Holding is aangevraagd door [verweerster] . [verweerster] stelt in het inleidend verzoekschrift in eerste aanleg een vordering te hebben op [Holding] Holding van in hoofdsom € 395.012,07, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op een civielrechtelijke veroordeling van [Holding] Holding in een (verstek)vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 14 oktober 2020 onder zaaknummer C/02/376464 / HA ZA 20-524. De vordering is, naar stelling [verweerster] in eerste aanleg, onbetaald gebleven. [Holding] Holding zou volgens [verweerster] ook andere schuldeisers onbetaald laten, zoals een aandeelhouder van [Holding] Holding. Het faillissement van [Holding] Holding is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
3.2.
[Holding] Holding heeft in haar beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers, omdat de aandeelhouder mevrouw [aandeelhouder] afstand heeft gedaan van haar vordering waardoor deze vordering niet meer bestaat.
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is namens [Holding] Holding – zakelijk weergegeven – hieraan nog toegevoegd dat er geen sprake is van een toestand van te hebben opgehouden met betalen en dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers. [Holding] Holding bestrijdt de vordering van [verweerster] , omdat [Holding] Holding een schadevordering op [verweerster] heeft vanwege de (wijze van) dienstverlening van [verweerster] . [Holding] Holding heeft deze schadevordering verrekend. Daarnaast zijn er geen andere schulden en schuldeisers. De aandeelhoudster mevrouw [aandeelhouder] geeft in de overgelegde verklaring van 21 april 2022 aan dat zij afstand heeft gedaan van haar vordering van € 80.688,00 ter zake de niet-betaalde managementfee en dat zij dus geen vordering meer op [Holding] Holding heeft. De vordering van de ING Bank van € 123,25 is inmiddels betaald. Wat betreft de gestelde vordering van de Belastingdienst heeft [Holding] Holding geconstateerd dat er geen stukken in het geding zijn gebracht die deze vordering summierlijk onderbouwen. [Holding] Holding betwist deze vordering uitdrukkelijk. [Holding] Holding heeft namelijk geen omzetbelasting ter zake verrichte leveringen van goederen en diensten in vooraftrek gebracht aangaande de niet-betaalde facturen van [verweerster] – zie productie 8 en 9 –. De gestelde vordering van de Belastingdienst heeft [Holding] Holding ook verrast: deze was haar onbekend. De telefonische pogingen tot informatieverkrijging bij de Belastingdienst door [Holding] Holding hebben niets opgeleverd. Dat de heer [faillissementscoördinator] van de Belastingdienst terzake bereikbaar zou zijn, verneemt [Holding] Holding nu voor het eerst tijdens de zitting van de curator. Wat betreft de vordering ten aanzien van de kosten voor de faillissementsaanvraag en de kosten van de curator, heeft [Holding] Holding aangegeven dat hiervoor zekerheid bestaat – hiervoor is geld gestort op de derdenrekening van het kantoor van mr. Hansen – en dat deze kosten dus kunnen worden betaald. [Holding] Holding heeft het hof op de voet van artikel 15 lid 3 Fw verzocht de faillissementskosten en het salaris van de curator voor rekening te laten komen van [verweerster] . Verder heeft [Holding] Holding aangegeven dat de externe harde schijf, waar de administratie – e-mails, maar niet de facturen – van [Holding] Holding op staat, kapot is. Volgens [Holding] Holding is er geen back-up en een deskundige moet ernaar kijken. Wat de oorzaak van de kapotte externe harde schijf is, weet [Holding] Holding naar eigen zeggen niet.
3.4.
De curator heeft in zijn verslag van 20 mei 2022 – kort en zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. [Holding] Holding is uitgeschreven uit het handelsregister per
8 september 2020, met vermelding dat op 8 september 2020 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 7 september 2020. Blijkens het handelsregister is laatstelijk over 2017 de jaarrekening gedeponeerd – op 4 juli 2018 –. De jaarrekeningen 2017 en 2018 vermelden geen omzetgegevens. Blijkens de vermelding in het handelsregister worden de boeken en bescheiden bewaard door de heer [directeur] , bestuurder van gefailleerde. De administratie is opgevraagd, doch tot op heden grotendeels niet ontvangen.
Door de fiscus is een preferente vordering ingediend van € 52.295,00 in verband met het bepaalde in artikel 29 lid 7 Wet op de Omzetbelasting (Wet OB). Daarnaast heeft [verweerster] (naast de concurrente vordering van € 455.827,95) een preferente vordering ingediend van
€ 2.880,43 in verband met de kosten van de faillissementsaanvraag. Verder heeft de ING Bank een concurrente vordering ingediend van € 123,25. Het totale bedrag van de concurrente vorderingen is € 455.951,20, aldus nog steeds de curator.
3.4.1.
De curator heeft in zijn brief van 24 mei 2022 in reactie op het beroepschrift – zakelijk weergegeven – geschreven dat tot op heden in het faillissement geen actief is gerealiseerd en dat, zoals uit bijgaand faillissementsverslag blijkt, (tot dat moment) drie crediteuren vorderingen in het faillissement hebben ingediend, namelijk [verweerster] , de Belastingdienst en de ING Bank.
3.5.
Ter zitting in hoger beroep is namens de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende hieraan toegevoegd. De curator heeft gevraagd om de administratie van [Holding] Holding, meer specifiek naar de correspondentie met [verweerster] en [B.V. 2] . De heer [directeur] heeft – omstreeks 16 mei 2022 – aangegeven dat die correspondentie er is, maar dat de computerbestanden met daarin de opgeslagen correspondentie niet geopend kunnen worden in verband met technische problemen. De curator heeft de correspondentie, welke bestanden op een harde schijf staan, over de inhoudelijke discussie tussen [Holding] Holding en [verweerster] en tussen [Holding] Holding en [B.V. 2] dus niet ontvangen. De curator heeft contact gehad met de heer [faillissementscoördinator] – faillissementscoördinator – van de Belastingdienst naar aanleiding van het faillissement van [Holding] Holding. De Belastingdienst heeft de ingediende vorderingen bekeken en ook de vordering van [verweerster] gezien. Doordat de omzetbelasting door [verweerster] was verwerkt, maar de facturen door [Holding] Holding niet zijn betaald, heeft de Belastingdienst een vordering op [Holding] Holding gekregen en die vordering is ingediend. Vervolgens heeft de curator de producties 8 en 9 – die mr. Hansen bij brief van 30 mei 2022 heeft overgelegd – gedeeld met de Belastingdienst. In het telefoongesprek van 8 juni 2022 heeft de curator de vraag voorgelegd of deze producties de vordering van de Belastingdienst nog doet wijzigen. De heer [faillissementscoördinator] heeft in dit telefoongesprek aangegeven dat de fiscale eenheid de omzetbelasting in vooraftrek heeft genomen, dat een btw-teruggave is gedaan/ontvangen en dat dit in feite de juistheid van het standpunt van de Belastingdienst bevestigt, namelijk dat de Belastingdienst een terechte vordering heeft op [Holding] Holding. Nadat [Holding] Holding (op de mondelinge behandeling in hoger beroep) heeft aangegeven dat de Belastingdienst dit niet zomaar kan beoordelen op basis van de aangifte omzetbelasting en zonder facturen, heeft de curator in reactie daarop aangegeven dat hij een selectie van de facturen die hij heeft ontvangen van [verweerster] heeft verstrekt aan de Belastingdienst, alsook een overzicht van de btw-bedragen. Op die manier heeft de heer [faillissementscoördinator] naar de vordering van de Belastingdienst gekeken. De curator heeft niet de volledige administratie waarover [verweerster] beschikt aan de Belastingdienst gegeven, omdat omdat dit enorme pakketten betreft van wel 600 pagina’s per factuur. De volledige administratie zou een aantal ordners omvatten. De curator heeft een aantal facturen eruit gepakt waarop de hoogste bedragen aan omzetbelasting zijn vermeld en die facturen aan de Belastingdienst overgelegd.
3.6.
Ter zitting in hoger beroep is namens [verweerster] – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat er sprake is van pluraliteit. De liquidatiebalans vermeldt onder de post “overige schulden & passiva” een schuld ter hoogte van € 80.688,00. [verweerster] betwist dat deze schuld betrekking heeft op de vordering van mevrouw [aandeelhouder] ter zake niet-betaalde managementfee, omdat de heer [directeur] tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 12 januari 2022 heeft aangegeven dat het bedrag € 80.688,00 betrekking heeft op een schuld ter zake van een geldlening. Bovendien rept de heer [directeur] in die verklaring met geen woord erover als zou die schuld – managementfee – ten tijde van het ontbindingsbesluit zijn kwijtgescholden. Als deze schuld wel betrekking heeft op de niet-betaalde managementfee, dan betwist [verweerster] dat die schuld is kwijtgescholden. Het aandeelhoudersbesluit van 7 september 2020 vermeldt hierover namelijk niets. Bovendien valt volgens [verweerster] niet in te zien dat, indien de schuld ten tijde van het ontbindingsbesluit is kwijtgescholden, de schuld vervolgens wel is opgenomen in de liquiditeitsbalans van september 2020. Verder volgt uit deze liquiditeitsbalans, in samenhang met de verklaring van de heer [directeur] tijdens het voorlopig getuigenverhoor, dat in ieder geval ook een derde – [B.V. 2] – een vordering op [Holding] Holding heeft ter zake van geleden schade. De liquiditeitsbalans vermeldt een bedrag van
€ 412.157,00 ter zake van
“Schulden aan leveranciers”en de vordering van [verweerster] bedraagt
“Schulden aan leveranciers”en de vordering van [verweerster] bedraagt
€ 385.653,10. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft de heer [directeur] het volgende verklaard:
“U ziet dat de schulden aan leveranciers (412.157 euro) ongeveer 37.000 [het hof leest in het proces-verbaal 27.000] euro hoger is dan het bedrag van de openstaande nota’s van [verweerster] op [Holding] . Dat verschil is de niet te verrekenen schade die [B.V. 2] geleden heeft.”
Ook de Belastingdienst heeft een (preferente) vordering op [Holding] Holding van € 52.295,00 die is ingediend bij de curator. Dat de Belastingdienst een vordering heeft op [Holding] Holding is door de heer [faillissementscoördinator] van de Belastingdienst bevestigd aan de curator. De stelling van [Holding] Holding dat zij geen omzetbelasting ter zake verrichte leveringen van goederen en diensten in vooraftrek heeft gebracht aangaande de niet-betaalde facturen van [verweerster] , heeft zij volgens [verweerster] niet nader onderbouwd. Niet ondenkbaar is dat er nog meer schuldeisers zijn. Zekerheid daarover is niet te verkrijgen, omdat [Holding] Holding de administratie niet aan de curator heeft verstrekt. Volgens [verweerster] heeft het er dan ook alle schijn van dat [Holding] Holding bewust informatie achterhoudt.
3.7.
Na de mondelinge behandeling zijn nog nadere berichten ingekomen waarvoor het hof verwijst naar het hiervoor onder 2.3. (laatste vier gedachtestreepjes) vermelde. Op de inhoud daarvan wordt waar nodig in onderstaande ingegaan.
3.8.
Het hof overweegt het volgende.
3.8.1.
Het hof stelt voorop dat -gelet op aspecten van openbare orde- niet zonder meer voor
de beoordeling van deze zaak van doorslaggevende betekenis kan worden geacht dat [verweerster] en
de curator het hof hebben bericht dat zij (mede) gelet op een getroffen regeling tussen
partijen zich niet verzetten/geen bezwaar hebben tegen een vernietiging van het
faillissement.
3.8.2.
Het hof is van oordeel dat de vordering van [verweerster] (summierlijk) aannemelijk is gemaakt. Deze vordering blijkt namelijk uit het uitvoerbaar bij voorraad verklaard (verstek)vonnis van 14 oktober 2020 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant waarin [Holding] Holding is veroordeeld om aan [verweerster] onder meer een bedrag van € 395.012,07 te betalen.
Volgens [Holding] Holding heeft zij een schadevordering op [verweerster] die zij wil verrekenen met de vordering van [verweerster] op [Holding] Holding. Door [Holding] Holding zijn echter geen stukken in de procedure overgelegd waaruit de (summierlijk) aannemelijkheid van die tegenvordering blijkt, laat staan tot welke hoogte. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerster] de schadevordering voldoende gemotiveerd betwist, met de stelling dat het percentage van de geslaagde bezorgmomenten 95% en hoger is, dat het om tienduizenden leveringen gaat en dat daar weleens een klacht tussen kan zitten. Volgens [verweerster] maakt dit nog niet dat er tekortgeschoten is. Daarop heeft [Holding] Holding niet meer gereageerd. Naar het oordeel van het hof heeft [Holding] Holding haar stellingen op het punt van verrekening onvoldoende onderbouwd, zodat het hof op basis daarvan niet kan aannemen dat [verweerster] geen vordering (meer) heeft op [Holding] Holding.
De vordering van [verweerster] is ook door de curator geplaatst op de lijst van voorwaardelijk erkende vorderingen (daar tot een bedrag van € 455.827,95).
Uit na de zitting nog ingekomen stukken is gebleken dat tussen [Holding] Holding en [verweerster] afspraken zijn gemaakt over de vordering van [verweerster] . De inhoud van die afspraken is onbekend, maar nu [verweerster] heeft laten weten geen bezwaar meer te hebben tegen vernietiging van het faillissement houdt het hof het ervoor, dat de vordering van [verweerster] hetzij niet meer bestaat hetzij in elk geval niet opeisbaar meer is. Deze uitlating acht het hof op zichzelf echter onvoldoende om het faillissement op die basis te vernietigen.
3.8.3.
Naast de vordering van [verweerster] , zou [Holding] Holding nog (minstens) één andere schuldeiser hebben, te weten de Belastingdienst. [Holding] Holding heeft de vordering van de Belastingdienst betwist, maar naar het oordeel van het hof heeft [Holding] Holding deze betwisting onvoldoende onderbouwd in het licht wat door de curator bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gebracht. Het hof doelt hierbij op het contact dat de curator heeft gehad met de Belastingdienst, de facturen die door de curator aan de Belastingdienst zijn overhandigd, het standpunt dat de Belastingdienst heeft ingenomen een vordering te hebben op [Holding] Holding vanwege de vooraftrek van de omzetbelasting en de bevestiging van dit standpunt nadat de Belastingdienst de producties 8 en 9 heeft ontvangen. Naar het oordeel van het hof had van [Holding] Holding verwacht mogen worden dat zij haar betwisting op het punt van de vooraftrek nader had onderbouwd, bijvoorbeeld middels een nadere duiding aan de hand van facturen waarvan [Holding] Holding bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangegeven daarover nog wel te beschikken – de fiscale administratie stond namelijk volgens haar niet op de gesteld kapotte externe harde schijf –.
Anderzijds zijn het hof geen eenduidige onderliggende stukken van deze gestelde belastingschuld bekend en is mede daardoor onvoldoende duidelijk of deze belastingschuld opeisbaar is.
Ten aanzien van de gestelde uit de liquiditeitsbalans blijkende schuld, die ter zitting door [Holding] Holding overigens niet weersproken is, ook niet nadat [verweerster] in haar repliek had aangegeven dat [Holding] Holding hierover (nog steeds) geen mededelingen had gedaan, geldt dat deze vordering niet bij de curator is ingediend en ook ten aanzien daarvan in elk geval onduidelijkheid over de opeisbaarheid bestaat.
3.8.4.
Voor zover al sprake zou zijn van meerdere summierlijk gebleken vorderingen van verschillende schuldeisers -ook in dat geval beperkt tot de hiervoor besproken aan het hof bekende vorderingen- waarvan mogelijk minstens één vordering opeisbaar zou zijn, zou het navolgende alsnog in de weg staan aan het in stand laten van het faillissement.
Het hof is van oordeel dat [Holding] Holding thans niet verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. [Holding] Holding is in staat gebleken de betaling van het salaris van de curator te garanderen door storting van gelden op de derdenrekening van haar advocaat en daarnaast een genoegzame regeling te treffen met de oorspronkelijke aanvrager van het faillissement ( [verweerster] ). Daarnaast is door [Holding] Holding ook het (kleine) bedrag van € 123,25 betaald aan de ING Bank. Omtrent de gestelde, mogelijk onbetaald gebleven, uit de liquiditeitsbalans blijkende vorderingen van andere leveranciers, bestaan zodanige onduidelijkheden dat ‘de vereiste toestand’ niet enkel op die basis aangenomen kan worden. De toestand van te zijn opgehouden te betalen is onvoldoende aannemelijk gemaakt.
3.9.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en het oorspronkelijke verzoek tot faillietverklaring alsnog afwijzen. Voor veroordeling in proceskosten bestaat gezien de aard van de procedure geen aanleiding.
3.10.
De curator heeft verzocht om bij arrest zijn salaris en de verschotten vast te stellen overeenkomstig het door hem aangeleverde verzoek d.d. 21 juni 2022.
Uit de stukken -in het bijzonder de e-mail van de curator van 28 juni 2022- blijkt dat [Holding] Holding zich akkoord heeft verklaard met de betaling van de kosten van de curator als begroot in de opstelling van 21 juni jl. Deze kosten zullen worden voldaan uit het op de derdenrekening van de advocaat van [Holding] Holding B.V. hiervoor gereserveerde bedrag.
Het hof zal omtrent het salaris van de curator overeenkomstig de opgave van 21 juni 2022 beslissen als in het dictum vermeld en [Holding] Holding B.V. zal worden veroordeeld tot betaling daarvan aan de curator.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek van [verweerster] tot faillietverklaring van [Holding] Holding B.V. af;
vernietigt het faillissement van [Holding] Holding B.V.;
bepaalt dat de faillissementskosten € 14.295,77 inclusief BTW bedragen en veroordeelt [Holding] Holding B.V. tot betaling van dit bedrag aan de curator;
verklaart dit arrest voor zover het de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen;
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, H.A.G. Fikkers en
M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2022.